COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3

ARRÊT AU FOND

DU 20 MAI 2021

N° 2021/149

N° RG 18/08231 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCOC5

Société Z F

Société B C

C/

Société EXPERA ASSURANCES

Société G H & N ASSURANCES

SA MMA IARD

Société civile MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Sébastien BADIE

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

M^e I-Laurent SIDER

M^e Joseph MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 11 Avril 2018 enregistrée au répertoire général sous le n° 2018/373.

APPELANTES

Société Z F, intervenante volontaire, demeurant […]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Pascal WILHELM, avocat au barreau de PARIS

SOCIETE B C, demeurant […]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Pascal WILHELM, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

S.A.R.L. EXPERA ASSURANCES venant aux droits et obligations de la SARL H & N ASSURANCES, demeurant […]

représentée par M^e I-Laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Agnès GOLDMIC-TEISSIER, avocat au barreau de PARIS

SOCIETE G H & N ASSURANCES, demeurant […]

défaillante

SA MMA IARD, demeurant […]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Guillaume BRAJEUX, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Iris VOGEDING, avocat au barreau de PARIS

Société civile MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, demeurant […]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Guillaume BRAJEUX, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Iris VOGEDING, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Février 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Béatrice MARS, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente

M^me Béatrice MARS, Conseiller (rapporteur)

M^me Florence TANGUY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Avril 2021, prorogé au 20 Mai 2021 en raison d’une surcharge de travail des magistrats.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2021,

Signé par M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SARL B C, société de design et d’architecture intérieure, a souscrit, à effet du 1^er janvier 2004, un contrat d’assurance en responsabilité civile professionnelle « décennale et exploitation maître d''uvre » auprès de la société Mutuelles du Mans Assurances.

Ce contrat a fait l’objet d’avenants, notamment sur le domaine d’intervention de la SARL B C, le territoire concerné, le périmètre des activités couvertes et sur la modification des conditions tarifaires.

Par lettre du 10 juin 2013, les conseils de la société Mc Donald’s Europe, pour laquelle la SARL B C avait réalisé des travaux de décoration des restaurants Mc Donald, ont informé cette société de la réception d’un courrier émanant des ayants-droit du designer M. A Y se plaignant de la présence d’images semblables aux 'uvres de cet artiste au sein des restaurants Mc Donald’s.

Par courrier recommandé du 26 juin 2013, la SARL B C a procédé à une déclaration de sinistre auprès de la société MMA.

Par courrier du 1^er août 2013, la société MMA a opposé à la SARL B C un refus de garantie, au motif que le contrat excluait «' les dommages immatériels non consécutifs résultant de contestations relatives aux contrefaçons et atteintes au droit de la propriété industrielle ou intellectuelle ».

Par courrier du 24 octobre 2013, les MMA ont confirmé à la SARL B C leur refus de couvrir le sinistre, faisant notamment valoir qu’au regard de l’engagement d’originalité contenu dans le contrat avec Mc Donald’s et du caractère flagrant et massif de la contrefaçon commise, la SARL B C avait commis une faute dolosive exclusive de tout aléa dans la survenance du sinistre, et qu’en toute hypothèse, le contrat d’assurance excluait de la garantie les réclamations résultant d’atteinte aux droits de propriété intellectuelle.

Par actes des 11 et 12 février 2014, la SARL B C, reprochant aux MMA d’avoir

manqué à leur devoir de conseil en lui faisant souscrire un contrat inadapté, a assigné les sociétés MMA Iard et MMA Assurance Mutuelles ainsi que leur agent d’assurances, la SARL G H & N, aux fins de les voir condamnés à 1'indemniser de toutes condamnations prononcées à son encontre au profit de la société Mc Donald’s et/ou des ayants-droit Y.

Par ordonnance rendue le 19 mai 2017, le juge de la mise en état a constaté la communication par la SARL B C de la traduction du protocole transactionnel du 28 juillet 2014 et lui a fait injonction, sous astreinte, de communiquer une version intégrale des accords sans occulter le montant des sommes objets de ces actes.

Par jugement du 11 avril 2018, le tribunal de grande instance de Grasse a':

— Dit que le protocole transactionnel du 28 juillet 2014 conclu entre Mc Donald’s Europe Limited, Mc Donald’s Restaurant limited, […], Mc Donald’s France SAS, […]s, Zao Moscow-Mc Donald’s, B C SARL et I J K est inopposable à la compagnie MMA Iard SA et à la compagnie MMA Iard Assurances Mutuelles

— Débouté en conséquence, la SARL C de sa demande de prise en charge de sa contribution financière en exécution de ce dernier

— Débouté la SARL C de ses demandes dirigées à 1'encontre de la SARL G H & N

— Dit que la SA MMA Iard et la SA MMA Iard Assurance Mutuelles n’ont pas manqué à leur obligation de conseil lors de la souscription du contrat d’assurance en « RC décennale et exploitation » ou lors de la conclusion de ses avenants ultérieurs

— Débouté en conséquence, la SARL C de sa demande de condamnation de la compagnie MMA Iard SA et de la compagnie MMA Iard Assurance Mutuelles à lui payer la somme de 4 112 653 euros

— Débouté la SARL C de sa demande de condamnation, de la compagnie MMA Iard SA et de la compagnie MMA Iard Assurance Mutuelles à lui payer la somme de 4 112 653 euros pour défaut d’information lors de la souscription du contrat

— Dit que les stipulations de l’article 2.9 a/ des conventions spéciales 777 D MMA ne sont pas opposables à la SARL C

— Dit que les stipulations de l’article 2.27 des conventions spéciales 777 D MMA sont opposables à la SARL C

— Déboute en conséquence, la SARL C de sa demande de condamnation de la compagnie MMA Iard SA et de la compagnie MMA Iard Assurance Mutuelles, à lui payer la somme de 4 112 653 euros, pour défaut de validité des clauses d’exclusion

— Débouté la SARL C de ses demandes de condamnation, de la compagnie MMA Iard SA et de la compagnie MMA Iard Assurance Mutuelles à lui payer la somme de 402 548 euros pour frais de procédure

— Débouté les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires

— Condamné la SARL C à payer à :

* la compagnie MMA Iard SA et à la compagnie MMA Iard Assurance Mutuelles ensemble une indemnité de 5000 euros

* la SARL G H & N une indemnité de 5000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la SARL C au paiement des entiers dépens dont distraction au profit des

avocats de la cause en ayant fait la demande en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La SAS Société B C a relevé appel de cette décision le 15 mai 2018.

Vu les conclusions de la SARL Z F, venant aux droits de la SARL C, intervenant volontaire, notifiées le 1^er février 2021, au terme desquelles il est demandé à la cour de':

— Déclarer recevable l’intervention volontaire de la société Z F, venant aux droits de la Société B C

— Infirmer le jugement de tribunal de grande instance de Grasse

— Juger que la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N ont fait souscrire un contrat inadapté à la société B C aux droits de laquelle vient la société Z F et ont manqué à leur obligation générale d’information, de conseil et de mise en garde à l’égard de cette dernière

Par conséquent':

— Juger que les exclusions de garantie opposées par la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N en ce compris le plafond d’indemnisation prévu dans le contrat n°113 601 460, ne sont pas opposables à la société B C aux droits de laquelle vient la société Z F

— Condamner in solidum la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N à titre de dommage-intérêts, au paiement de la somme mise à la charge de la société B C aux droits de laquelle vient la société Z F dans le protocole transactionnel du 28 juillet 2014, soit :

* une somme égale à celle qui a été mise à sa charge dans le cadre des accords confidentiels

conclus avec les sociétés du Groupe Mc Donald’s, soit la somme totale de 4 112 653 euros

* la somme de 402 548 euros, sauf à parfaire, au titre des frais de procédure exposés par la société B C dans les cadre des actions introduites par la société McDonald’s Europe Limited et par Mesdames X et D Y devant la Haute Cour de Londres et dans le cadre de la procédure en arbitrage initiée par la société McDonald’s Asia Pacific Middle East and Africa

A titre subsidiaire':

— Juger que les exclusions de garantie opposées par la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N en ce compris le plafond d’indemnisation prévu dans le contrat n°113 601 460, n’ont pas été portées à la connaissance de la société B C aux droits de laquelle vient la société Z F

— Juger en tout état de cause que les exclusions de garantie opposées par la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N en ce compris le plafond d’indemnisation prévu dans le contrat n°113 601 460, n’ont pas fait l’objet d’un écrit remis à la société B C aux droits de laquelle vient la société Z Editionsur un support durable lors de la souscription du contrat n° 113 601 460

Par conséquent':

— Juger que les exclusions de garanties opposées par la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N en ce compris le plafond d’indemnisation prévu dans le contrat n°113 601 460, ne sont pas opposables à la société B C aux droits de laquelle vient la société Z F

— Condamner in solidum la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N à titre de dommage-intérêts, au paiement de la somme mise à la charge de la société B C aux droits de laquelle vient la société Z F dans le protocole transactionnel du 28 juillet 2014, soit :

* une somme égale à celle qui a été mise à sa charge dans le cadre des accords confidentiels

conclus avec les sociétés du Groupe Mc Donald’s, soit la somme totale de 4 112 653 euros

* la somme de 402 548 euros, sauf à parfaire, au titre des frais de procédure exposés par la société B C dans les cadre des actions introduites par la société McDonald’s Europe Limited et par Mesdames X et D Y devant la Haute Cour de Londres et dans le cadre de la procédure en arbitrage initiée par la société McDonald’s Asia Pacific Middle East and Africa

A titre infiniment subsidiaire':

— Juger que les exclusions de garantie opposées par la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N ne sont pas suffisamment délimitées et précises

— Juger que la clause 2.27 des conditions spéciales 777 du contrat n°113 601 460 prive de cause

le contrat de garantie

— Juger que plafond d’indemnisation prévu dans le contrat n° 113 601 460 et opposé par la MMA

Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N prive le contrat d’Assurance n° 113 601 460 de cause

Par conséquent':

— Juger que les exclusions de garanties opposées par la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N ne sont pas opposables à la société B C, aux droits de laquelle vient la société Z F, en ce compris le plafond d’indemnisation prévu dans le contrat n°l 13 601 460

— Condamner in solidum la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N à titre de dommage-intérêts, au paiement de la somme mise à la charge de la société B C aux droits de laquelle vient la société Z F dans le protocole transactionnel du 28 juillet 2014, soit :

* une somme égale à celle qui a été mise à sa charge dans le cadre des accords confidentiels

conclus avec les sociétés du Groupe Mc Donald’s, soit la somme totale de 4 112 653 euros

* la somme de 402 548 euros, sauf à parfaire, au titre des frais de procédure exposés par société B C aux droits de laquelle vient la société Z F dans les cadre des actions introduites par la société McDonald’s Europe Limited et par Mesdames X et D Y

devant la Haute Cour de Londres et dans le cadre de la procédure en arbitrage initiée par la société McDonald’s Asia Pacific Middle East and Africa

En tout état de cause':

— Débouter la MMA Iard Assurance Mutuelles et la MMA Iard de leur appel incident, et de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions

— Débouter le Cabinet G H & N de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

— Condamner solidairement la MMA Iard Assurance Mutuelles et la MMA Iard au paiement de la somme de 100 000 euros au titre du sinistré lié aux actes de concurrence déloyale et de parasitisme que les ayants-droits d’A Y ont revendiqué à l’encontre de cette dernière, en exécution du contrat n°113 601 460 de 100 000 euros

— Condamner solidairement la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N à verser à la société Z F la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner solidairement la MMA Iard Assurance Mutuelles, la MMA Iard et le Cabinet G H & N aux entiers dépens d’appel ainsi que les dépens de la première instance.

Vu les conclusions de la SA MMA Iard et de la société MMA Iard Assurances Mutuelles, intimées, notifiées le 8 février 2021 au terme desquelles il est demandé à la cour de':

Avant dire droit :

— Révoquer l’ordonnance de clôture et déclarer recevable les présentes conclusions qui ont pour objet d’actualiser les demandes des MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à la suite de l’intervention volontaire aux débats, après la clôture, d’Z F, venant aux droits de la société B C, appelante

A titre préalable':

— Juger que les protocoles transactionnels conclus par B C aux droits de laquelle vient Z F avec les sociétés Mc Donald’s sont inopposables aux MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles

— Confirmer le jugement rendu le 11 avril 2018 par le tribunal de grande instance de Grasse en ce qu’il a débouté B C aux droits de laquelle vient Z F de l’ensemble de ses demandes

A titre principal':

— Juger qu’en recopiant servilement et massivement des 'uvres d’A Y, B C aux droits de laquelle vient Z F a commis une faute dolosive privant le sinistre d’aléa

— Juger en tout état de cause que les MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles n’ont pas manqué à leurs obligations d’information et de conseil

— Juger que les clauses d’exclusions et limites du contrat d’assurance sont parfaitement opposables à B C aux droits de laquelle vient Z F

Par conséquent':

— Confirmer le jugement rendu le 11 avril 2018 par le tribunal de grande instance de Grasse en ce qu’il a débouté B C aux droits de laquelle vient Z F de l’ensemble de ses demandes

En tant que de besoin':

— L’infirmer en ce qu’il a déclaré l’article 2.9.a des conventions spéciales 777 D inopposables à B C aux droits de laquelle vient Z F , et, statuant à nouveau, déclarer cet article opposable à Z F venant aux droits de B C

A titre subsidiaire’ si par impossible la cour estimait que les protocoles transactionnels sont opposables aux MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles et que celles-ci auraient manqué à leur devoir de conseil, à leur obligation d’information ou de mise en garde

— Juger qu’il n’en est résulté pour Z F venant aux droits de B C aucun préjudice indemnisable, les protocoles signés par celle-ci et Mc Donald’s n’établissant pas l’existence d’un tel préjudice

— Débouter Z F venant aux droits de B C de toute demande de condamnation à l’encontre des MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles

A titre infiniment subsidiaire, si par impossible la cour estimait que les protocoles transactionnels sont opposables aux MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles et que celles-ci auraient manqué à leur devoir de conseil, à leur obligation d’information ou de mise en garde':

— Juger que le montant de l’indemnité devra s’analyser au regard de la perte de chance d’B C aux droit de laquelle vient Z F de souscrire une garantie d’assurance couvrant les atteintes aux droits de la propriété intellectuelle

— Limiter le montant de l’indemnité due à Z F venant aux droits de B C à hauteur d’un pourcentage réduit du plein de garantie de 100 000 euros, compte tenue de la perte de chance

— La débouter de toutes autres demandes

— Débouter en toute hypothèse Z F venant aux droits de B C de sa demande au paiement de 3 612 653 euros, somme qui correspond à des factures non réglées par Mc Donald’s, et qui en aucun cas ne serait prise en charge par un assureur de responsabilité

En tout état de cause':

— Débouter Z F venant aux droits de B C de toutes autres demandes

— Condamner Z F venant aux droits de B C à payer aux MMA. Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles la somme de 160 839,42 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner Z F venant aux droits de B C aux entiers dépens de l’instance.

Vu les conclusions de la SARL Expera Assurances, notifiées le 4 février 2021, au terme desquelles il est demandé à la cour de':

— Révoquer l’ordonnance de clôture et déclarer recevables les présentes écritures qui ont pour objet d’actualiser les demandes au vu de l’intervention volontaire aux débats, après clôture, de la société

Z F, venant aux droits de la société B C

— Dire et juger impossible toute condamnation solidaire ou in solidum de Messieurs G H

et N, agents généraux d’assurance, avec les compagnies MMA

— Dire et juger que la SARL Expera Assurances venant aux droits de la SARL G H et N n’a pas commis les fautes qui lui sont reprochées

En toute hypothèse :

— Débouter la société C devenue Z F de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions contre la SARL Expera Assurances sur le fondement des articles 1134, 1147, et L520-1 du code civil

— Dire et juger que la société C devenue Z F ne rapporte pas la preuve d’un manquement de la SARL Expera Assurances à ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde

— Dire et juger que lesdites fautes à les supposer établies, n’ont strictement aucun lien de causalité avec les préjudices allégués

En complément enfin':

— Dire et juger que lesdits préjudices ne sont aucunement justifiés à l’égard de la SARL Expera Assurances

— Débouter en conséquence la société B C devenue Z F de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions à l’encontre de la SARL Expera Assurances

— Mettre la SARL Expera Assurances purement et simplement hors de cause

— Condamner la société Z F au paiement de la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— La condamner aux entiers dépens, de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture est en date du 20 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DECISION':

— Sur le rabat de l’ordonnance de clôture':

En l’état des conclusions d’intervention volontaire signifiées le 1^er février 2021 par la SARL Z F, venant aux droits de la SARL C suite au traité de fusion absorption en date du 19 novembre 2020, dans le souci d’une bonne administration de la justice, et en l’état de l’accord des parties, il y a lieu de révoquer l’ordonnance de clôture afin d’admettre au débats les conclusions notifiées le 1^er février 2021 par la SARL Z F, le 4 février 2021 par la SARL Expera Assurances et le 8 février 2021 par la SA MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles et d’ordonner une nouvelle clôture de la procédure au 11 février 2021, date de l’audience.

— Sur la garantie des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles (les MMA) :

Le 3 juin 2013, la société Mc Donald’s Restaurant Limited était avisée d’une action en réparation

engagée par M^mes X Y et D Y, respectivement veuve et fille de M. A Y, devant la Haute Cour d’Angleterre et du Pays de Galles, lui reprochant une utilisation non autorisée de certaines 'uvres artistiques de M. A Y dans la création de concepts de design pour l’imagerie et la rénovation de ses restaurants au Royaume-Uni et en Europe.

La 10 juin 2013, la SARL B C était avisée de cette action par courrier du conseil du groupe Mc Donald’s, lui demandant des précisions sur six 'uvres alléguées d’enfreindre les droits d’auteurs des ayant-droit de M. Y (selon la traduction libre de ce document rédigé en langue anglaise, la SARL Z n’ayant pas produit pas sa traduction).

Le 14 octobre 2013, les sociétés Mc Donald’s APMEA et Mc Donald’s Europe Limited résiliaient les contrats les liant à la SARL B C sur la base notamment des clauses figurant au «' master services ownership agreement » signé par les parties s’agissant de l’acte d’engagement de la SARL B C, aux termes duquel elle s’était engagée à ce que «' tous matériels, concepts et outils utilisés seraient des 'uvres originales qui ne porte pas atteinte aux droits de propriété intellectuelle ou autres droits de propriété de tiers » (traduction libre de ce document rédigé en langue anglaise, sa traduction n’ayant pas été produite par la SARL Z F).

Par courrier du 26 juin 2013, dans lequel il est indiqué': je vous prie de trouver ci joint copie d’un courrier du cabinet Allen & Overy du 10 juin 2013 nous informant d’une réclamation relative à l’utilisation non autorisée d’images créees par M. Y dans les restaurants Mc Donald’s dans lesquels la société C a pu intervenir, cette société déclarait le sinistre à son assureur «' MMA cabinet G H & N ».

Par courrier du 1^er août 2013, les MMA ont notifié à la SARL B C leur refus de garantie en application de l’article II-2, 27 des conventions spéciales n° 777 D excluant les dommages immatériels non consécutifs résultant de contestations relatives aux contrefaçons et atteintes au droit de la propriété intellectuelle, en rappelant que la demande des ayants-droits Y concernait principalement des faits de contrefaçon et accessoirement d’autres atteintes aux droits de la propriété intellectuelles.

En l’état de ce refus de garantie, les MMA notifiaient à la SARL B C, par courrier du 28 octobre 2013, leur volonté de ne pas intervenir dans le litige l’opposant aux ayants-droit de M. Y.

Aux termes d’un protocole transactionnel du 28 juillet 2014, signé entre la SARL C et Mc Donald’s Europe Limited, Mc Donald’s Restaurants Limited, […], Mc Donald’s France SAS, […]s, la SARL B C s’est engagée à verser une indemnisation d’un montant de 500 000 euros et de céder à Mc Donald’s Europe l’ensemble des créances dues au titre des factures impayées, à l’exception des dettes dues par Mc Donald’s France, pour un montant de 3 121 368,95 euros afin de régler le litige lié aux revendication d’atteinte aux droits patrimoniaux et moraux des ayants droits de M. A Y, en ce compris les revendications figurant à la revendication des Y et potentiellement de Pentagram Design Limited, ceci en contrepartie de la décharge de sa responsabilité par Mc Donald’s.

La SARL B C, sur la base de sa déclaration de sinistre du 26 juin 2013, sollicite la prise en charge par son assureur des sommes devant être versées dans le cadre de ce protocole transactionnel, ainsi que les frais de procédure qu’elle a engagé.

Les MMA font valoir, au delà l’inopposabilité de ce protocole transactionnel auquel elle n’ont pas participé, que les violations du droit de la propriété intellectuelle reprochées à la SARL B C font l’objet d’une exclusion légale de garantie, s’agissant d’une faute dolosive ne pouvant être prise en charge par l’assureur.

La SARL Z F fait valoir qu’un architecte-designer ne peut se prémunir du fait que la création n’emprunte à aucune 'uvre antérieure, que les analyses tenant à l’originalité des 'uvres prétendument contrefaites peuvent diverger notamment d’un pays à l’autre, que la question de la titularité des droits d’auteur portant sur une 'uvre est sujette à des interprétations, et ce particulièrement lorsque l’auteur est décédé, que l’aléa en la matière est d’autant plus fort lorsque les créations artistiques sont diffusées à travers le monde, qu’enfin le décalage entre les sommes réclamées initialement par les ayants-droit Y (1,109 milliards d’euros) et le montant réellement supporté par la société B C dans le cadre du protocole d’accord soit 4,1 millions d’euros montre que les prétentions de ces ayants-droit étaient parfaitement discutables.

Aux termes de l’article L 113-1 alinéa 2 du code des assurances, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré.

Il résulte de cet article que la faute intentionnelle et la faute dolosive sont autonomes, chacune justifiant l’exclusion de garantie, dès lors qu’elle fait perdre à l’opération d’assurance son caractère aléatoire. La faute intentionnelle implique la volonté par l’assuré de causer le dommage tel qu’il s’est réalisé, tandis que la faute dolosive est caractérisée par un manquement à une obligation essentielle ayant pour effet de rendre inéluctable un dommage et une demande d’indemnisation, et donc la garantie de l’assureur.

Enfin, cette exclusion étant d’ordre public, il n’est pas nécessaire qu’elle soit reprise au contrat.

En l’espèce, comme le soutiennent les MMA, un simple examen visuel des 'uvres attribuées au designer M. A Y et celles utilisées par la SARL C dans les restaurants des sociétés Mac Donald’s, permet de constater de manière flagrante leur exacte similitude, tant au niveau de la représentation figurant dans l''uvre, que dans son positionnement et ses couleurs permettant de se convaincre qu’il s’agit de reproductions sans droit des 'uvres de cet auteur. Que le simple ajout, pour certaines, d’un élément qui n’apporte aucune modification à l''uvre originale ne permet pas, comme le soutient la SARL Z F, de considérer que la SARL B C « s’est simplement inspirée d’éléments graphiques relativement usuels en y apportant un travail créatif supplémentaire ». En effet si les représentations figurant dans les 'uvres de M. Y sont usités (coquelicots, empreinte digitale ') elles figurent dans les travaux utilisés par la SARL B C dans les restaurants Mc Donald’s, de façon identique. Que cette exacte similitude avec au moins six 'uvres attribuées à M. A Y ne peut résulter d’un hasard ou d’une méconnaissance de l''uvre de ce designer, considérant sa notoriété incontestable et le domaine d’activité de la SARL B C.

Dès lors, malgré la clause contractuelle d’originalité la liant aux sociétés Mc Donald’s, en utilisant, sans autorisation, dans les restaurants de cette enseigne au Royaume Uni et en Europe et dès lors soumises à un large public, des reproductions dont la similitude avec au moins six 'uvres de M. Y est incontestable, la SARL B C a pris un risque ayant pour effet de rendre inéluctable la réalisation du dommage et de faire disparaître l’aléa attaché à la couverture du risque, excluant la garantie de l’assureur, le fait que tant les ayants-droit Y que les société Mc Donald’s aient accepté de transiger étant sans influence sur la matérialité de l’atteinte reprochée, parfaitement qualifiée dans les actes de poursuite des ayants-droits Y.

La SARL Z F, venant aux droits de la SARL B C sera donc déboutée de sa demande en paiement de la somme de 4 112 653 euros et 402 548 euros au titre des frais de procédure exposés.

En l’état de la présente décision, s’agissant d’une exclusion légale de garantie prévue à l’article L 113-1 alinéa 2 du code des assurances, il n’y a pas lieu de statuer sur l’opposabilité des clauses contractuelles d’exclusions de garantie figurant dans la police souscrite ou leur caractère limité et précis, du plafond de garantie ou de la franchise.

La SARL Z F venant aux droits de la SARL C sollicite, en réparation du préjudice qu’elle indique avoir subi du fait d’un manquement des MMA et de la SARL G Giogio & N, agent général d’assurance, aux droits de laquelle vient la SARL Expera Assurances, à leur obligation d’information, de conseil et de mise en garde, à titre de dommages-intérêts, le versement d’une somme équivalente à celle qui a été mise à sa charge dans le cadre du sinistre déclaré auprès des MMA.

Au soutien de sa demande la SARL Z F fait valoir que':

* l’assurance de responsabilité obligatoire en matière de garantie décennale souscrite était inutile au vu de son activité s’agissant de travaux de nature purement esthétique. Qu’elle n’a donc pas été utilement conseillée lors de la souscription de la police et des avenants ultérieurs.

* les exclusions de garantie relatives aux dommages résultant d’atteintes au droit de la propriété industrielle ou intellectuelle au titre de la clause d’exclusion de garantie 2.27 qui édicte : les dommages résultant de contestations relatives aux contrefaçons et atteintes au droit de la propriété industrielle ou intellectuelle, et les actions pour diffamation sont contradictoires avec l’activité artistique d’C. Que cette exclusion de garantie contractuelle, au surplus, n’a pas été portée à sa connaissance.

* l’assureur a mis en 'uvre une stratégie visant à ne pas accorder sa garantie par la mise en 'uvre des clauses d’exclusion figurant à la police souscrite (CS 777, CP n°21)

* le contrat d’assurance prévoit une couverture supérieure à 1 000 000 euros s’agissant des dommages corporels et immatériels consécutifs alors que les risques immatériels non consécutifs ne sont assurés qu’à hauteur de 100 000 euros. Que ce contrat surestimait les risques liés à l’activité de travaux de bâtiment et sous estimait ceux relatifs à l’activité intellectuelle et était donc inadapté.

En l’espèce, alors qu’il est opposé à la SARL Z F l’exclusion légale de garantie prévue à l’article L 113-1 alinéa 2 du code des assurances, il n’est pas démontré le lien de causalité entre les manquements reprochés aux MMA et à la SARL G Giogio & N et le préjudice qu’elle indique avoir subi et dont elle demande réparation du fait du caractère non adapté de la police souscrite.

La SARL Z F fait également valoir que les risques liés à la commercialisation de créations artistiques sont assurables en raison de leur caractère aléatoire et que d’autres compagnies d’assurances « proposent des garanties couvrant la contrefaçon »'; qu’elle n’a donc pas été utilement conseillée.

La SARL Z F ne produit, afin d’attester ses dires, que des captures d’écran de sociétés d’assurances : Hiscox, Marsh & Mc Lennan proposant une garantie relative aux litiges en contrefaçon de brevet, contrefaçon de marque ou d’atteintes aux droits de propriété intellectuelle de tiers sans fournir de précision quant aux clauses contractuelles d’exclusion de garantie’figurant dans les contrats proposés, alors, au surplus, que l’exclusion de garantie prévue à l’article L 113-1 alinéa 2 du code des assurances, étant une exclusion légale, elle ne peut, dans tous les cas, faire l’objet d’une garantie.

Dès lors, pour ces motifs, la décision du premier juge qui a débouté la SARL B C, aux droit de laquelle vient la SARL Z F, de l’intégralité de ses demandes sera confirmée.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile':

Aucune considération d’équité ne justifie en la cause de laisser à la charge de la SA MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, ainsi que de la SARL Expera les frais irrépétibles engagés

dans la présente instance. La SARL Z F sera condamnée, à ce titre, à leur payer une somme de 10 000 euros.

PAR CES MOTIFS':

Reçoit l’intervention volontaire de la SARL Z Editions,

Ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture rendue 20 janvier 2021'et déclare l’instruction close à la date du 11 février 2021,

Confirme dans son intégralité le jugement en date du 11 avril 2018 par substitution de motifs,

Condamne la SARL Z F à payer à la SA MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, ensemble, et à la SARL Expera une somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL Z F aux entiers dépens avec recouvrement direct au profit des avocats de la cause, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE