Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 06 JUIN 2019

(n°302, 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/27939 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6426

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 03 Décembre 2018 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2018047741

APPELANTE

SARL ARNIA DIS Société en redressement judiciaire ouvert par décision du tribunal de commerce de CAHORS du 12 février 2018, représentée par son gérant Monsieur Y X, assistée par la SCP M-B-N prise en la personne de M^e A B, agissant en qualité d’administrateur judiciaire

[…]

[…]

N° SIRET : 521 443 465

Représentée et assistée par M^e A-François TESSLER de la SELARL CABINET TESSLER, avocat au barreau de PARIS, toque : E2030

INTIMEES

SAS CARREFOUR PROXIMITE FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

N° SIRET : 345 130 488

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistée par M^e Pascal COSSE de la SCP B – COSSE & GRUAU, avocat au barreau d’EURE

SAS CSF

[…]

[…]

N° SIRET : 440 283 752

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistée par M^e Jacques LEBLOND de la SCP LCB & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0088

SAS SELIMA prise en la personne de son président en exercice domicilié en cette qualité au siège

[…]

[…]

N° SIRET : 411 495 369

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistée par M^e Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Avril 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Bernard CHEVALIER, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Bernard CHEVALIER, Président

M^me Véronique DELLELIS, Présidente

M^me Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. C D

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Bernard CHEVALIER, Président et par C D, Greffier.

La société Arnia Dis, dont M. X est le gérant, a signé le 24 février 2014, pour la création d’un fonds de commerce de type supermarché ainsi que d’une station service, à Parnac (46), sous l’enseigne Carrefour contact, trois contrats, comportant chacun en leurs articles VI, 12 et 8 respectifs une clause compromissoire prévoyant un arbitrage par trois arbitres et, à peine d’irrecevabilité, une procédure préalable de conciliation et, à défaut d’accord amiable, de médiation sous l’égide du Centre

de Médiation et d’Arbitrage de la CCI de Paris (CMAP). Ces trois contrats sont les suivants :

— un protocole d’accord avec les sociétés Carrefour Proximité France (CPF), la société Selima, et les époux X, par lequel les parties conviennent de mettre en place un partenariat pour l’exploitation de ce magasin et prévoient l’entrée de la société Selima au capital de la société Arnia Dis,

— un contrat de franchise avec la société CPF,

— un contrat d’approvisionnement avec la société Carrefour Supermarché France (CSF).

Par jugement du tribunal de commerce de Cahors du 12 février 2018 la société Arnia Dis a été placée en redressement judiciaire et un jugement de ce tribunal du 7 janvier 2019 a homologué le plan de redressement présenté par son gérant.

Entre temps, la société Arnia Dis a souhaité engagé la responsabilité des sociétés CPF, CSF et Selima, estimant que les créances du groupe Carrefour nées au cours des trois premières années d’exploitation et constituant l’essentiel de son passif résultent directement de leurs propres erreurs d’évaluation initiale et du montage financier inadapté de l’opération de création du fonds de commerce de supermarché, que la tentative de conciliation a été purgée et que la procédure de médiation est inutile et en tout cas dépourvue de caractère obligatoire en l’absence de toute coopération de ses cocontractantes en l’état de la présentation par la société CPF, franchiseur, d’un plan de redressement concurrent par voie de cession à son seul profit.

Par acte du 3 septembre 2018, elle a donc fait assigner les sociétés CSF, CPF et Selima devant le président du tribunal de commerce de Paris, statuant en la forme des référés en qualité de juge d’appui, afin de voir :

— constater qu’elle a notifié le 25 juillet 2018 aux sociétés CPF, CSF et Selima l’engagement d’une procédure d’arbitrage à leur encontre en procédant à la désignation de son arbitre en la personne de M. E F, expert-comptable ;

— constater que ces sociétés n’ont pas désigné d’arbitre dans le délai de quinze jours qui leur était imparti par les clauses compromissoires figurant dans le Protocole d’accord, le contrat de franchise, et le contrat d’approvisionnement ;

— désigner par application des dispositions de ces clauses et des articles 1452, 1453 et 1454 du code de procédure civile tels arbitres qu’il lui plaira aux lieu et place de ces sociétés, pour permettre la constitution du tribunal arbitral dans les conditions contractuellement prévues;

— condamner solidairement ces sociétés à lui payer la somme de 7 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ordonnance contradictoire en la forme des référés rendue le 3 décembre 2018, ce juge d’appui a dit l’action de la société Arnia Dis irrecevable faute de médiation préalable, l’a condamnée à payer aux sociétés CPF, CSF et à Selima une indemnité de procédure de 500 euros chacune ainsi qu’aux dépens.

La société Arnia Dis a fait appel de cette ordonnance par déclaration du 13 décembre 2018 et au terme de ses conclusions communiquées par voie électronique le 4 avril 2019, elle demande à la cour, sur le fondement de l’article 6 de la CESDH, de l’article 16 de déclaration des droits de l’homme et du citoyen et des articles 1448, 1452, 1453, 1454, 1455, 1459, 1460 et 1465 du code de procédure civile, de :

à titre principal,

— dire et juger recevable et bien fondé l’appel formé contre l’ordonnance rendue par le juge d’appui datée du 3 décembre 2018 ;

— en conséquence, annuler l’ordonnance entreprise pour excès de pouvoirs du juge d’appui ;

subsidiairement,

— réformer la décision du juge d’appui comme mal fondée ;

— constater que les sociétés CPF, CSF et Selima sont engagées dans une opération économique unique ;

— dire et juger que dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et eu égard aux liens existant entre ces sociétés intégralement contrôlées par un même groupe il y a lieu de procéder à la désignation d’un seul arbitre, dans une procédure unique ;

— désigner par application des dispositions contractuelles et des articles 1452, 1453 et 1454 du code de procédure civile tel(s) arbitre(s) qu’il plaira à la Cour de désigner aux lieu et place des sociétés CPF, CSF et Selima, pour permettre la constitution du Tribunal arbitral dans les conditions prévues à l’article 12 du contrat de franchise, à l’article 8 du contrat d’approvisionnement et à l’article VI du Protocole d’accord ;

en tout état de cause,

— condamner les sociétés CPF, CSF et Selima à lui payer chacune la somme de 7500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société Arnia Dis soutient ce qui suit :

— le juge d’appui dont les pouvoirs sont cantonnés à la question de la désignation des arbitres sauf nullité manifeste ou inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage, pour laquelle il doit s’en tenir à l’évidence, n’avait pas le pouvoir de se prononcer sur une fin de non recevoir soulevée par les intimées dont l’appréciation relève du seul tribunal arbitral en application du principe compétence- compétence ;

— son appel nullité est fondé puisque ses courriers adressés le 18 juin 2018 aux sociétés CPF et CSF et le 21 juin 2018 aux sociétés CPF, CSF et Sélima en vue de l’engagement d’une conciliation sont restés sans réponse et que la procédure de médiation est inutile sans volonté commune, la clause étant en outre ambigue , ce qui rend cette procédure non contraignante ;

— en ne répondant pas à la demande de rendez vous et en refusant la médiation initiée en cours de procédure d’appel, les trois sociétés n’ont pas exécuté les clauses de résolutions des litiges de bonne foi et des arbitres seront désignés, étant observé que les procédures en cause étaient vouées à l’échec dans le contexte parfaitement connu de ses difficultés de trésorerie qui a bien failli la mener à la liquidation judiciaire ;

— elle entend réserver au tribunal arbitral la question de savoir si la clause compromissoire de chacun des trois contrats d’adhésion ne relève pas d’une fraude procédurale et n’engendre pas en tout état de cause, un déséquilibre significatif qui en permet l’anéantissement en ce qu’elles sont destinées à interdire au franchisé de faire valoir ses droits contre son franchiseur, eu égard au coût prohibitif d’accès à cette justice et à la division forcée d’un litige méritant une appréhension globale ;

— ainsi, s’agissant d’une opération économique unique et de contrats dont l’interdépendance est indéniable, il est opportun de joindre les arbitrages.

La société CPF, intimée, par conclusions transmises par voie électronique le 9 avril 2019 demande à la cour, sur le fondement des articles 122 et 1460 du code de procédure civile, de :

— dire et juger que M. le président du tribunal de commerce de Paris n’a commis aucun excès de pouvoir dans le cadre de son ordonnance du 3 décembre 2018 ;

— dire et juger en conséquence mal fondé le recours pour excès de pouvoir de la société Arnia Dis ;

— confirmer l’ordonnance du 3 décembre 2018 ;

subsidiairement, pour le cas où votre juridiction estimerait la demande de la société Arnia Dis recevable ;

— constater qu’il ne peut y avoir un arbitrage unique considérant les clauses compromissoires distinctes des divers contrats ;

— constater que dans cette hypothèse la société Carrefour Proximité France désigne en qualité d’arbitre M. le K G H dans le cadre de l’arbitrage fondé sur le contrat de franchise ;

— constater dans cette même hypothèse qu’elle désigne le M. K I J dans le cadre de l’arbitrage fondé sur le protocole auquel elle est partie avec les sociétés Selima, Arnia Dis et Monsieur X ;

en toute hypothèse,

— condamner la société Arnia Dis à lui payer une indemnité de procédure de 4.000 euros et aux dépens.

La société CPF soutient ce qui suit :

— le juge d’appui, comme toute juridiction, a le pouvoir d’apprécier s’il est régulièrement saisi, a fortiori si le défendeur invoque une fin de non recevoir telle que le non respect d’une procédure de conciliation/médiation préalable contractuellement prévue,

— que la saisine du juge d’appui constitue une action en justice au sens des clauses litigieuses relatives à cette procédure non respectée, au moins s’agissant de la médiation,

— la localisation différente du siège de l’arbitrage selon le contrat de franchise (Toulouse) et le protocole (Paris) exclut la consolidation de l’arbitrage.

La société Selima, intimée, par conclusions transmises par voie électronique le 9 avril 2019, demande à la cour, sur le fondement des articles 122, 124, 125, 1455 et 1460 du code de procédure civile, de :

— constater que le juge d’appui dont la décision est déférée a rejeté la demande à raison d’une fin de non recevoir, tirée du non respect par la société Arnia Dis de la procédure préalable de conciliation puis de médiation, convenues expressément entre les parties,

— constater que la décision de refus de désigner l’arbitre, pour un motif étranger aux prévisions de l’article 1455 du code de procédure civile, est insusceptible de recours en application de l’article 1460 du même code,

— constater l’absence d’excès de pouvoir du juge d’appui qui n’a fait que statuer dans les limites de son

pouvoir juridictionnel,

en conséquence, déclarer irrecevable l’appel interjeté par la société Arnia Dis.

— constater, en tout état de cause, que ni la conciliation, ni la médiation, n’a été mise en 'uvre par la société Arnia Dis,

— constater que la violation de la clause de conciliation et de médiation constitue une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile et suivant la jurisprudence constante de la Cour de cassation,

en conséquence, déclarer irrecevable les prétentions de la Société Arnia Dis.

surabondamment :

— constater que la clause compromissoire qui n’a vocation à s’appliquer qu’en cas d’échec de la médiation, est donc en l’état manifestement inapplicable, les prétentions de la société Arnia Dis étant irrecevables.

subsidiairement,

— désigner M. le K I J en qualité d’arbitre quant au contrat qui la concerne ;

— déclarer irrecevables les prétentions de la société Arnia Dis de voir consolider en un seul arbitrage trois litiges opposant des parties différentes à raison de trois contrats distincts contenant chacun sa propre clause compromissoire.

— condamner la société Arnia Dis au paiement de la somme de 7 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société Sélima soutient que le juge d’appui est seul compétent sur statuer sur la recevabilité de sa saisine, étrangère au débat résultant du principe compétence/compétence en ce qu’elle ne relève pas de la validité ou des limites de l’investiture des arbitres, qu’aucune procédure sincère de conciliation/médiation n’a été tentée la concernant et que la consolidation des arbitrages n’est pas fondée en présence de parties, de contrats et de clauses compromissoires distincts, peu important le coût de l’arbitrage.

La société CSF, intimée, par conclusions transmises par voie électronique le 9 avril 2019, demande à la cour, sur le fondement des articles 122, 1455 et 1460 du code de procédure civile, de :

à titre principal :

— déclarer irrecevable l’appel-nullité interjeté par la société Arnia Dis à l’encontre de l’ordonnance rendue en la forme des référés par le juge d’appui du tribunal de commerce de Paris en date du 3 décembre 2018 ;

— déclarer également irrecevable tout appel qui serait formé sur le fondement des articles 1455 et 1460 du code de procédure civile ;

à titre subsidiaire :

— déclarer irrecevable la demande de nomination d’arbitre de la société CSF telle que présentée par la société Arnia Dis faute d’avoir respecté les procédures préalables de conciliation et de médiation et renvoyer la société Arnia Dis à mieux se pourvoir ;

en toute hypothèse, déclarer irrecevable et à tout le moins mal fondée la société Arnia Dis en toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ;

à titre très subsidiaire :

— pour le cas où par impossible la cour croirait devoir renvoyer l’examen de la question de la recevabilité devant un tribunal arbitral en vertu de la clause compétence/compétence, donner acte à la société CSF de ce qu’elle désignera en tant qu’arbitre dans l’arbitrage qui lui est propre :

M. le K O P

Avocat et K de Droit à l’Université de RENNES

Thémis

[…]

Rue de la Terre Adélie – 35760 SAINT-GREGOIRE

Tél : 02.99.23.66.10 / Fax : 02.99.23.66.15

— en toutes hypothèse condamner la société Arnia Dis au paiement des sommes suivantes au profit de la société CSF :

—  5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

—  10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner en outre aux entiers dépens de l’instance.

La société CSF soutient ce qui suit :

— le premier juge n’a fait que répondre à l’exception d’irrecevabilité des sociétés intimées, préalable nécessaire à toute décision alors même d’ailleurs qu’aucun risque d’excès de pouvoir n’a été invoqué en réponse par la société Arnia Dis,

— la rédaction de clause de conciliation médiation est parfaitement conforme aux exigences de la jurisprudence,

— la lettre du 18 mai 2018 ne peut pas valoir convocation à un processus de conciliation préalable dont ni l’objet ni les modalités n’étaient envisagées et la lettre suivante n’a été adressée à un conseil qui n’est pas le sien et ne peut donc l’engager,

— la volonté expresse des parties s’oppose à la consolidation de l’arbitrage.

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR

Vu les articles 1452, 1453, 1454, 1455, 1459 et 1460 et 1465 du code de procédure civile,

Il résulte des quatre premiers de ces textes qu’il appartient au juge d’appui, dans l’hypothèse d’un arbitrage ad hoc tel que ceux en litige, de désigner un arbitre à défaut pour une partie de le faire dans le délai d’un mois à compter de la réception de la demande qui lui en est faite par l’autre partie, qu’il règle tout autre différend lié à la constitution du tribunal arbitral et qu’il déclare n’y avoir lieu à désignation si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.

Il n’est pas allégué que les clauses compromissoires en cause sont manifestement nulles ou manifestement inapplicables et il n’est pas non plus en débat que les intimées n’ont pas désigné d’arbitre ni que l’ordonnance entreprise n’est pas susceptible d’appel, sauf excès de pouvoir du juge d’appui valablement saisi au visa des articles 1459 et 1460 précités.

Les parties s’opposent en revanche sur l’existence d’un tel excès de pouvoir qui conduit à s’interroger sur le point de savoir qui, du juge d’appui ou du tribunal arbitral, a le pouvoir d’apprécier la fin de non recevoir tirée par les intimées du non respect prétendu de la procédure de conciliation/médiation préalable, dont il n’est pas contesté qu’elle est prévue à peine d’irrecevabilité par les articles 12 du contrat de franchise, 8 du contrat d’approvisionnement et VI du protocole d’accord précités.

A cet égard, l’article 1465 visé plus haut prévoit que le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les questions relatives à son pouvoir juridictionnel.

La société Selima objecte, au visa de l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 10 janvier 2018 (n° 16-21391), que la question de la recevabilité de la demande d’arbitrage est distincte de celle de la compétence du tribunal arbitral. Elle en déduit que tout débat sur le principe compétence-compétence est hors sujet et que si la fin de non recevoir n’est pas invoquée devant le juge d’appui, elle ne pourra plus l’être par la suite devant le tribunal arbitral qui n’a pas le pouvoir d’apprécier la régularité de la saisine du juge d’appui.

Cette décision se borne toutefois à énoncer que la question relative à la recevabilité de la demande d’arbitrage n’ouvre pas droit au recours en annulation de la sentence arbitrale prévu à l’article 1520 1° du code de procédure civile. Il ne s’en déduit pas, au visa qui précède de l’article 1465 de ce code, que le juge d’appui a le pouvoir d’apprécier une telle question. Il ne s’en déduit pas non plus que si la fin de non recevoir n’est pas invoquée devant le juge d’appui, elle ne pourra plus l’être par la suite devant le tribunal arbitral, peu important que le tribunal arbitral n’ait pas le pouvoir d’apprécier la régularité de la saisine du juge d’appui.

Ainsi, il est constant que commet un excès de pouvoir le juge d’appui qui refuse la désignation d’un arbitre en retenant que celle-ci n’a plus d’objet en raison de la prescription de l’action (Civ 2, 31 mai 2001, n° 97-17685), ou de l’exception de chose jugée ou de défaut d’intérêt d’une des parties à former une demande ( Paris , 1^re ch C, 26 septembre 2002, Revue de l’arbitrage 2002, p.322).

Le défaut de pouvoir du juge d’appui pour connaître des questions relatives au pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral et donc de la fin de non recevoir soulevée par les intimés et tirée du non respect prétendu de la procédure préalable de conciliation/médiation est en cohérence avec son rôle spécifique d’assistance à l’arbitrage, de facilitateur de la procédure arbitrale que suggère cette appellation, venue du droit suisse, utilisée par la pratique et entrée dans les textes à l’occasion de la réforme du 13 janvier 2011.

L’ordonnance entreprise qui a retenu l’irrecevabilité de la demande de désignation des arbitres faute de médiation préalable doit donc être annulée pour excès de pouvoir.

Vu l’article 568 du code de procédure civile, il doit donc être procédé à la désignation des arbitres choisis à titre subsidiaire par les intimées.

Conformément aux textes susvisés le juge d’appui, appelé à prêter son concours à la constitution du

tribunal arbitral, doit respecter la volonté des parties.

La société Arnia Dis demande, à titre principal, la jonction des arbitrages par la désignation d’un arbitre unique des intimées pour chacun des trois litiges.

Cependant cette demande apparaît en contradiction avec la volonté expresse des parties de prévoir un arbitrage distinct pour chaque contrat, dont au surplus le siège n’est pas identiquement fixé. En outre la société Arnia Dis, qui invoque vainement l’article 1453 du code de procédure civile relatif à l’arbitrage multipartite qui ne correspond pas à la situation de l’espèce dans laquelle chaque clause compromissoire ne concerne que deux parties et qui n’identifie aucune clause d’indivisibilité liant les trois contrats, ne justifie pas de la volonté des parties de rendre indivisibles, en dépit de ces clauses compromissoires distinctes et de leurs objets distincts, ces trois contrats qui opposent des parties distinctes.

Aucune des clauses compromissoires applicables ne conférant au juge d’appui cette faculté de jonction des arbitrages à laquelle les intimées s’opposent, le juge d’appui ne peut y faire droit sans excéder ses pouvoirs (Civ 2, 16 mars 2000 , 97-19102, B 45; Montpellier, 29 septembre 2016 RG 16/02460).

La demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive formée par la société CSF qui succombe n’est pas fondée.

Conformément aux articles 696 et 700 du code de procédure civile, les intimées, partie perdante, doivent supporter la charge des dépens sans pouvoir prétendre à une indemnité de procédure et l’équité commande de les condamner à payer à la société Arnia Dis à ce dernier titre dans les termes du dispositif.

PAR CES MOTIFS

Annule l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Évoquant les points en litige,

Déclare irrecevable la demande de désignation d’un seul arbitre dans une procédure d’arbitrage unique ;

Désigne en qualité d’arbitre, en lieu et place des sociétés CPF, Selima et CSF :

* pour l’arbitrage relatif au protocole d’accord litigieux signé le 24 février 2014 :

M. le K I J

[…]

[…]

Tel : 04.67.92.26.29.

Fax : 04.67.61.46.85.

dmainguy@wanadoo.fr

* pour l’arbitrage relatif au contrat de franchise litigieux signé le 24 février 2014 :

M. le K G H

[…]

[…]

France

Tel: +33.1.45.48.59.59

pr.philippemerle@wanadoo.fr

* pour l’arbitrage relatif au contrat d’approvisionnement litigieux signé le 24 février 2014 :

M. le K O P

Avocat et K de Droit à l’Université de Rennes

Thémis

[…]

Rue de la Terre Adélie – 35760 SAINT-GREGOIRE

Tél : 02.99.23.66.10 / Fax : 02.99.23.66.15

Dit que le présent arrêt sera notifié par le greffe aux arbitres désignés ;

Rejette la demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

Condamne les sociétés CPF, Selima et CSF aux dépens de première instance et d’appel et à payer à la société Arnia Dis, chacune, une indemnité de procédure de 4.000 euros.

Le greffier, Le président,