N° RG 20/02890 – N° Portalis DBVX-V-B7E-M7JP

Décisions :

— du Tribunal de Grande Instance de TOULON

Au fond du 15 juin 2017

1^re chambre baux commerciaux

RG : 16/01481

— de la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE du 11 octobre 2018

11^e chambre A

RG 17/13073

— de la Cour de cassation du 26 mars 2020

[…],

F 19-10.224 (jonction°

Arrêt n° 260 F-D

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile A

ARRÊT DU 06 Mai 2021

statuant sur renvoi après cassation

APPELANTE :

SARL WOKAFON

[…]

[…]

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 938

Et ayant pour avocat plaidant la SELARL JURISTIA AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIME :

M^e SCP BR ASSOCIES prise en la personne de Z X ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société BAO SON

[…]

[…]

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 475

Et ayant pour avocat plaidant la SELARL C.L. JURIS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON, toque : 1026

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 25 Février 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 04 Mars 2021

Date de mise à disposition : 06 Mai 2021

Audience tenue par Françoise CLEMENT, président, et B C, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de Séverine POLANO, greffier

A l’audience, B C a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Françoise CLEMENT, conseiller faisant fonction de président

— B C, conseiller

— Laurence VALETTE, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Françoise CLEMENT, conseiller faisant fonction de président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Le 5 décembre 2005, la société Lomag, aux droits de laquelle vient la société Wokafon, a donné à bail à la société Bao Son un local à usage de restaurant moyennant un loyer annuel hors charges de 132 000 euros HT, pour une durée de neuf ans.

Le 5 février 2015, la société Bao Son a, en application de l’article L. 145-10 du code de commerce, sollicité le renouvellement du bail pour une durée de neuf ans à compter du 1^er avril 2015.

Se prévalant d’une créance d’arriéré de loyers d’un montant de 96 655,66 euros TTC, la société Wokafon a, le 27 avril 2015, refusé de renouveler le bail pour motif grave et légitime.

Le 16 septembre 2015, la bailleresse a délivré à la locataire un commandement visant la clause résolutoire, de payer la somme de 106 966,59 euros au titre des loyers impayés.

Le 18 janvier 2016, elle l’a assignée en acquisition de la clause résolutoire, en paiement des loyers impayés et d’une indemnité d’occupation provisionnelle équivalente au montant du loyer à compter de l’expiration du bail et jusqu’à la libération effective des locaux.

Par ordonnance du 26 juillet 2016, le président du tribunal de grande instance de Toulon a dit n’y avoir lieu à référé, après avoir constaté l’existence de contestations sérieuses portant sur les modalités de calcul de la révision du loyer et donc sur le montant de la créance locative invoquée par la société Wokafon dans le commandement de payer.

La société Bao Son a initié deux procédures :

— le 13 octobre 2015, elle a saisi le tribunal de grande instance de Toulon en opposition au commandement de payer du 16 septembre 2015 : elle a sollicité, à titre principal, l’annulation de la clause d’échelle mobile insérée au bail, l’annulation du commandement de payer fondé sur un décompte erroné et la constatation de ce qu’aucune résiliation par le jeu de la clause résolutoire ne peut être prononcée du fait du congé délivré ; à titre reconventionnel, la société Wokafon a demandé au tribunal de constater l’acquisition de la clause résolutoire, de condamner la société Bao Son à lui payer les sommes de 357 946,58 euros au titre d’arriéré locatif et de 35 794,65 euros au titre de la clause pénale, de fixer l’indemnité d’occupation au montant du loyer et des charges, et d’ordonner l’expulsion de la société Bao Son.

— le 24 février 2016, la société Bao Son a assigné la société Wokafon devant le tribunal de grande instance de Toulon afin de voir juger que le refus de renouvellement du bail commercial pour motif grave et légitime n’était pas fondé et qu’elle avait droit, en conséquence, au paiement d’une indemnité d’éviction, de voir fixer à titre provisoire l’indemnité d’occupation à la somme annuelle de 132 000 euros HT, et de voir ordonner une expertise en vue de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation.

Le tribunal de grande instance de Toulon a rendu deux jugements le 15 juin 2017.

Par jugement portant le numéro de RG 15/05488, rendu sur l’assignation du 13 octobre 2015, le tribunal a :

— constaté la résiliation du bail au 28 octobre 2015,

— décidé qu’à compter de cette date, la société Bao Son est tenue à une indemnité mensuelle d’occupation correspondant au douzième du montant du loyer annuel,

— annulé la clause d’indexation,

— annulé le commandement de payer,

— fixé le loyer annuel à la somme de 132 000 euros HT,

— décidé que la prescription quinquennale s’applique concernant les sommes versées à tort par la société Bao Son et invité les parties à formuler leurs observations sur les sommes restant dues au regard du montant du loyer et débouté les parties de leurs autres demandes.

Par jugement portant le numéro de RG n° 16/01481, rendu sur l’assignation du 24 février 2016, le tribunal a :

— annulé la mise en demeure du 22 avril 2015 et le congé avec refus de renouvellement du bail du 27 avril 2015,

— débouté la société Wokafon de sa demande de résiliation judiciaire du bail pour exécution de travaux non autorisés,

— désigné un expert avec pour mission, notamment, de fournir tous les éléments d’appréciation du montant des indemnités d’éviction et d’occupation à compter du 28 octobre 2015,

— fixé le loyer annuel proportionnel dû pendant la procédure à la somme de 132 000 euros HT.

Par jugement du tribunal de commerce de Toulon du 13 juin 2017, la société Bao Son a été placée en redressement judiciaire et M. Z X désigné en qualité de mandataire judiciaire ; cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 3 décembre 2018, M. X, membre de la SCP BR associés, étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence a rendu deux arrêts le 11 octobre 2018.

Par arrêt n° 2018/402, la cour a infirmé partiellement le jugement et, statuant à nouveau sur le tout, a :

— déclaré recevable l’appel interjeté par la société Wokafon,

— déclaré valide le commandement de payer délivré le 16 septembre 2015,

— déclaré valide la clause d’indexation,

— confirmé le jugement en ce qu’il avait dit que la prescription quinquennale s’applique,

— constaté l’inexécution contractuelle de la société Bao Son,

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire au 16 octobre 2015,

— ordonné l’expulsion de la société Bao Son,

— fixé l’indemnité d’occupation au montant des loyers et charges qui auraient été dus en cas de non résiliation du bail,

— fixé la créance de la société Wokafon dans la procédure collective de la société Bao Son à la somme de 511 059,96 euros pour les loyers et charges antérieurs, pour la période du 13 octobre 2010 au 13 juin 2017, outre la clause pénale de 10 % soit 51 106 euros,

— condamné la société Bao Son au versement de la somme de 158 249,59 euros pour les loyers et charges postérieurs à la procédure collective non réglés au 31 mai 2018, outre la clause pénale de 10 % soit 15 824,96 euros,

— rejeté toutes autres demandes de délais de paiement ou de suspension des effets de la clause résolutoire,

— rejeté les demandes de dommages et intérêts formée par la société Bao Son à l’encontre de la société Wokafon.

Par arrêt n° 2018/403, la cour a :

— dit que les loyers non payés depuis 2010 pour une somme de plus de 650 000 euros constituent des manquements graves et répétés de la société Bao Son au contrat de bail liant les parties ;

— dit que le refus de renouveler le bail pour motifs graves et légitimes délivré le 27 avril 2015 par la société Wokafon est parfaitement fondé ;

— rejeté les demandes de la société Bao Son ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel ;

— dit que les dépens seront supportés par la société Bao Son, assistée par M. X,

ès qualités.

Statuant sur le pourvoi de M. X, ès qualités, la Cour de cassation a cassé ces arrêts en toutes leurs dispositions (3^e Civ., 26 mars 2020, pourvoi n° 19-10.223, 19-10.224).

La Cour de cassation a jugé que :

— pour constater l’acquisition de la clause résolutoire, l’arrêt constate qu’à la suite de l’ouverture de la procédure collective à l’égard de la société Bao Son, la société Wokafon a, après avoir déclaré sa créance au passif de la société locataire, régularisé la procédure devant la cour d’appel à l’égard de M. X en qualité de mandataire judiciaire, de sorte que la demande en acquisition de la clause résolutoire est recevable et fondée ; qu’en statuant ainsi, alors qu’aucune décision passée en force de chose jugée n’avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire, la cour d’appel a violé l’article L. 622-21 du code de commerce ;

— pour déclarer valable la clause d’indexation, l’arrêt retient que les parties ont expressément retenu comme indice de base l’indice du 3^e trimestre 2001, que la société Wokafon avait, en application de la clause d’indexation, tenu compte de cet indice lors de la première révision intervenue le 1^er juillet 2006 et qu’elle avait appliqué les modalités contractuelles pour les révisions suivantes ; qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions soutenant que la clause d’indexation créait en elle-même une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire du 3^e trimestre 2001 au 2^e trimestre 2005 et la durée écoulée entre la date de prise d’effet du bail, le 5 décembre 2005, et la première indexation, intervenue le 1^er juillet 2006, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

— par application de l’article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, la cassation du premier arrêt entraînait l’annulation par voie de conséquence du second arrêt qui en est la suite.

Par déclarations du 8 juin 2020, la société Wokafon a saisi la cour d’appel de Lyon, désignée cour de renvoi.

Les procédures ont été enregistrées respectivement sous les numéros de RG 20/02890 et 20/02891.

Sur la procédure n° 20/02890 :

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 19 février 2021, la société Wokafon demande, en substance, à la cour de :

— réformer la décision déférée dans son intégralité sauf en ce qu’elle a dit que le congé a pris effet au 28 octobre 2015 ;

Statuant à nouveau :

A titre principal,

— lui donner acte de ce qu’elle ne s’oppose pas à la substitution d’indice choisi par la société Bao Son mais s’oppose à son décompte ;

— débouter la société Bao Son de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire,

— prononcer la résiliation du bail aux torts exclusifs du locataire à compter du 3 février 2017 date du constat établi par M^e Fradin, huissier de justice ;

— dire et juger fondée l’expulsion de la société Bao Son sans indemnités et de toute personne occupant les lieux de son chef avec le concours de la force publique et d’un serrurier ;

— à titre infiniment subsidiaire, si la cour confirmait la décision déférée, et devait désigner un expert, il sera acté que ce dernier ne pourra effectuer sa mission que sur pièce les locaux donnés à bail n’existant plus comme ils ont été loués à la société Bao Son,

— fixer provisoirement l’indemnité d’occupation à la somme du loyer pratiqué jusqu’à la libération des lieux, soit la somme mensuelle de 11 000 euros HT hors charges représentant un loyer annuel de 132 000 euros HT hors charges outre l’indexation proposée par la société Bao Son,

En tout état de cause,

— condamner M. X, ès qualités, au paiement de la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— renvoyer les parties à la mise en état afin d’établir un décompte définitif,

— condamner M. X, ès qualités, aux entiers dépens distraits au profit de Maître Laffly, avocat, sur son affirmation de droit,

— « ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ».

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 25 septembre 2020, M. X, ès qualités, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* annulé la mise en demeure du 22 avril 2015 et le congé délivré avec refus de renouvellement

* « jugé que la société Bao Son avait droit au versement d’une indemnité d’éviction et devait régler une indemnité d’occupation statutaire »

* débouté la société Wokafon de sa demande en résiliation du bail pour exécution des travaux non autorisés

* désigné un expert pour chiffre d’indemnité d’éviction et le montant de l’indemnité d’occupation statutaire

* « débouté la société Wokafon de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions en l’état de

contestation sérieuse sur décompte des sommes réclamées en l’état des erreurs d’indexation et de nullité de la clause d’échelle mobile »

— infirmer le jugement sur le surplus et y ajoutant,

Sur l’indexation du loyer et le montant du loyer applicable

— prononcer l’annulation de la clause d’échelle mobile insérée dans le bail,

— fixer le montant du loyer sur la période d’exécution du bail à la somme de 132 000 euros HT par an,

Si la cour ne devait pas prononcer l’annulation de clause insérée dans le bail

— substituer l’indice connu au jour de la signature du bail à savoir l’indice publié au 1^er octobre 2005, soit 1276,

— dire et juger que Ie loyer de référence au jour de la délivrance du commandement de payer est de 10 952,49 euros HT par mois soit 131 429,88 euros HT par an,

— opérer les comptes entre les parties,

Sur la mise en demeure et le congé

— prononcer l’annulation de la mise en demeure notifiée par la société Wokafon le 22 avril 2015,

— dire et juger que le locataire a droit au versement d’une indemnité d’éviction et doit s’acquitter d’une indemnité d’occupation statutaire à compter du 1^er novembre 2015 non indexable,

— infirmer le jugement en ce qu’il a annulé ledit congé,

— dire et juger que le congé reste valable mais dépourvu de motifs et ouvre droit au profit de la société Bao Son au paiement d’une indemnité d’éviction fondée sur l’indemnisation de perte du fonds de commerce,

Sur la résiliation judiciaire du bail

— dire et juger la résiliation judiciaire du bail infondée,

Sur l’indemnité d’éviction mise à la charge du bailleur

— chiffrer le montant de l’indemnité d’éviction à la somme de 750 000 euros HT,

— à titre infiniment subsidiaire, ordonner une mesure d’expertise judiciaire

— condamner provisoirement la société Wokafon à lui payer la somme de 750 000 euros HT et dire que cette somme sera assujettie de plein droit à la TVA au taux en vigueur au jour du règlement,

Sur l’indemnité d’occupation statutaire

— dire et juger que l’indemnité d’occupation statutaire doit être fixée à la somme de 60 000 euros annuels HT, et à titre subsidiaire, si la cour ne devait pas retenir les conclusions du rapport d’expertise de M. Y, fixer celle-ci à 60 000 euros HT/an dans l’attente du rapport d’expertise,

Sur l’abattement de précarité

— dire et juger que la société Bao Son est en droit de se voir appliquer un abattement primaire sur l’indemnité d’occupation statutaire de 10 %,

— dire et juger qu’en raison des circonstances de l’affaire, et des agissements dolosifs du bailleur un abattement secondaire de précarité devra être appliqué sans pouvoir être inférieur à 15 %

Sur les comptes entre les parties

— dire et juger que la société Wokafon ne détient aucune créance à l’égard de la procédure collective, la débouter de sa demande et rejeter sa créance au passif de la procédure collective,

— condamner la société Wokafon à lui payer la somme de 133 217 euros HT au titre de la répétition des loyers indûment perçus, et, à titre subsidiaire, la somme de 127 271 euros HT, assujettie de plein droit à la TVA au taux en vigueur au jour du règlement, outre intérêts au taux légal avec anatocisme à compter de l’acte introductif d’instance.

— ordonner en tant que de besoin la compensation des dettes et créances respectives à due concurrence de leurs montants,

Sur les commandements de payer délivrés par la société Wokafon

— prononcer la nullité du commandement de payer en date du 16 septembre 2015 et du second commandement délivrés avant le jugement de liquidation judiciaire en l’état du décompte erroné du bailleur,

— débouter la société Wokafon de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société Wokafon à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens distraits au profit de la SCP Aguiraud Nouvellet, avocat, sur leur due affirmation de droit, en ce compris les frais des commandements de payer.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 février 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Même s’il est regrettable que la société Wokafon ait attendu le 19 février 2021 pour déposer de nouvelles conclusions alors que son adversaire avait conclu le 25 septembre 2020, ces écritures ne sont pas pour autant tardives, contrairement à ce que soutient M. X, qui disposait de plusieurs jours pour y répondre et, au demeurant, n’a pas sollicité le report de l’ordonnance de clôture.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter des débats les conclusions déposées par la société Wokafon le 19 février 2021.

Par ailleurs, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

La décision entreprise n’ayant pas « dit que le congé a pris effet au 28 octobre 2015 », il n’y a pas lieu de confirmer le jugement de ce chef de dispositif inexistant, contrairement à ce que sollicite la

société Wokafon.

Sur la validité du congé du 27 avril 2015

Le refus de renouvellement du bail pour motif grave et légitime délivré par le bailleur le 27 avril 2015 est fondé sur « les retards dans le paiement des loyers dus par le preneur en vertu des stipulations du bail susvisé représentant une dette d’un montant total arrêté au 9 avril 2015 de 96 655,66 € TTC selon détail joint, soit plus de cinq termes de loyers ».

Le décompte joint vise les loyers dus pour la période du 1^er janvier 2014 au 9 avril 2015, étant relevé que figure également un arriéré au 31 décembre 2013.

Par arrêt de ce jour (n° RG 20/02891), la cour a dit que la cause d’indexation est réputée non écrite en ce qu’elle fixe les modalités d’une révision au 1^er juillet 2006 et valable pour les révisions à compter du 1^er juillet 2007, ce dont il se déduit que le décompte annexé au congé est nécessairement erroné.

La cour a ainsi relevé que le loyer dû pour la période du 1^er janvier 2014 au 31 décembre 2014 s’élevait à 138 875 euros HT, soit 166 650 euros TTC.

Or, il ressort du décompte que pour cette période, le bailleur a appelé la somme de 225 080,28 euros.

Pour les quatre premiers mois de l’année 2015, le bailleur a appelé la somme de 74 473,40 euros, alors que seule celle de 52 572 euros TTC était due.

Enfin, la société Wokafon ne justifie nullement du bien fondé de l’arriéré au 31 décembre 2013, et ce d’autant que, compte tenu de l’illicéité de la clause d’indexation pour la première période de renouvellement, le montant du loyer appelé était nécessairement erroné.

Or, le décompte précise que la société Bao son a versé la somme de 249 433,38 euros, soit plus que celle de 219 222 euros due au titre des loyers, et celle de 8 501,24 euros au titre des charges.

Dès lors, en l’absence d’arriéré démontré, le tribunal a considéré à juste titre que la mise en demeure du 22 avril 2015 et le congé avec refus de renouvellement du bail du 27 avril 2015 devaient être annulés et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la résiliation du bail pour manquement grave

Le bail commercial stipule que le locataire « ne pourra faire dans les lieux loués, aucune modification sans l’autorisation écrite préalable du bailleur. Dans tous les cas, ces travaux dûment autorisés, seront effectués sous la surveillance de l’architecte du bailleur, dont les frais et honoraires seront à la charge du locataire. Ce dernier sera seul responsable de l’exécution de ces travaux et de leurs conséquences ».

La société Wokafon sollicite la résiliation judiciaire du bail en raison d’une violation des règles du bail commercial commises par la société Bao son, lui reprochant d’avoir transformé une terrasse en salle de restauration fermée et climatisée sans son autorisation.

Ce motif de résiliation du bail allégué par la société Wokafon ne figure pas dans le congé délivré le 27 avril 2015, alors même que la société bailleresse avait connaissance de la volonté de la société Bao son de procéder à des travaux depuis 2006.

Elle ne peut dès lors s’en prévaloir aujourd’hui pour justifier sa demande de résiliation du bail.

Au demeurant, le tribunal a justement considéré que les installations posées par la locataire sont démontables, de sorte que les travaux réalisés, même sans autorisation, ne constituent pas un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du bail.

Sur l’indemnité d’éviction

Le tribunal a justement décidé une mesure d’expertise pour permettre à la juridiction d’évaluer les indemnités d’éviction et d’occupation, le rapport non contradictoire établi à la demande de la société Bao son ne pouvant à lui seul fonder la décision.

Il a également justement fixé le loyer annuel provisionnel dû pendant la procédure à la somme de 132 000 euros.

Le jugement sera également confirmé de ces chefs, sauf à modifier la date limite donnée aux parties pour consigner en tant que de besoin.

Il n’y a pas lieu d’évoquer l’affaire, de sorte que la procédure se poursuivra devant le tribunal judiciaire de Toulon qui a ordonné la mesure d’expertise.

Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant sur renvoi de cassation, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 26 mars 2020,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf, en tant que de besoin, à fixer au 16 juillet 2021 la date limite donnée aux parties pour consigner ;

Rappelle que la procédure se poursuivra devant le tribunal judiciaire de Toulon ;

Condamne la société Wokafon aux dépens, avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP Aguiraud – Nouvellet, avocat, par application de l’article 699 du code de procédure civile ;

Rejette la demande des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Conseiller faisant fonction de Président