COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 03 MARS 2022

N° 2022/ 183

Rôle N° RG 21/00277 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGX5V

S.A.R.L. RESTOPOT

C/

S.C.I. GILFER

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Sarah HABERT

M^e Caroline CAUSSE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du tribunal judiciaire de Marseille en date du 04 Décembre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/03068.

APPELANTE

S.A.R.L. RESTOPOT,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé […]

représentée par M^e Sarah HABERT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.C.I. GILFER,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé […]

représentée par M^e Caroline CAUSSE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 janvier 2022 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Catherine OUVREL, Conseillère rapporteur

M^me Angélique NETO, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Pauline BILLO.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 mars 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 mars 2022,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon bail commercial du 21 janvier 2015, la SCI Gilfer a donné en location à la société Warung Bali Express, un local professionnel situé […], à usage de restauration rapide. Le même jour, la SARL Restopot, propriétaire avec madame Z A de la société Warung Bali Express, s’est engagée en qualité de caution solidaire de la SAS Cuisine d’ailleurs et de toute personne qui se substituera à elle pour le paiement des loyers, charges et accessoires, outre l’exécution des conditions du bail pour un montant de 12 360 €.

Le loyer annuel était de 10 300 € HT outre 3 840 € de provisions sur charges.

Le 1er juillet 2015, la SARL Restopot et madame Z A ont cédé les parts sociales détenues au sein de la société Warung Bali Express à mesdames Yanpong Ren et B C, qui ont changé la dénomination sociale : désormais la SARL Tentation de Pekin. Le 1er octobre 2015, les parts sociales de la SARL Tentation de Pekin ont été cédées à messieurs X et Gomez Cerqueiro. Le 10 août 2018, le bail commercial a été cédé à la SAS Cuisine d’ailleurs.

La SCI Gilfer a fait délivrer un commandement de payer daté du 15 juin 2020 visant la clause résolutoire du bail et a mis en demeure la SAS Cuisine d’ailleurs et la SARL Tentation de Pekin de lui régler la somme de 12 074,33 €. Ce commandement a été dénoncé à la caution le 2 juillet 2020.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 4 décembre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a :

constaté la résiliation du bail depuis le 28 juillet 2020 à minuit,• ordonné à la SAS Cuisine d’ailleurs, devenue occupante sans droit ni titre depuis cette date,• ainsi qu’à tous occupants de son chef, de quitter les lieux et restituer les clefs,

• assorti cette obligation d’une astreinte de 100 € par jour à compter de l’expiration d’un délai d’un moi à compter de la signification de la présente décision et dit que l’astreinte courra pendant une période de 3 mois,

• ordonné l’expulsion des lieux, avec l’aide de la force publique, à défaut d’avoir quitté les lieux,

' dit qu’à défaut d’avoir quitté les lieux, le bailleur pourra faire procéder au transport des meubles et objets mobiliers dans tel local de son choix aux frais et risques de l’expulsée,

' condamné solidairement la SAS Cuisine d’ailleurs et la SARL Tentation de Pekin à payer à la SCI Gilfer à titre provisionnel en derniers et quittances la somme de 16 091,52 € au titre des loyers et charges impayés au 8 août 2020, avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation,

' condamné par provision la SARL Restopot, en qualité de caution solidaire des locataires successives, à payer à la SCI Gilfer, solidairement avec la SAS Cuisine d’ailleurs et la SARL Tentation de Pekin, la somme de 12 360 € à valoir sur les loyers et charges impayés au jour de la résiliation,

' fixé l’indemnité d’occupation au montant mensuel de 1 339 € et condamné la SAS Cuisine d’ailleurs à la payer à compter du mois d’octobre 2020 et jusqu’à libération définitive des lieux,

' rejeté la demande de paiement d’indemnité d’occupation à l’encontre de la SARL Tentation de Pekin et de la SARL Restopot,

' condamné in solidum la SAS Cuisine d’ailleurs, la SARL Tentation de Pekin et la SARL Restopot à payer à la SCI Gilfer la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamné in solidum la SAS Cuisine d’ailleurs, la SARL Tentation de Pekin et la SARL Restopot aux dépens,

' déclaré la décision opposable à l’organisme Klesia Agirc Arrco, créancier inscrit.

Selon déclaration reçue au greffe le 8 janvier 2021, la SARL Restopot a interjeté appel de la décision, l’appel portant sur toutes les dispositions de l’ordonnance déférée la condamnant en sa qualité de caution solidaire qu’elle conteste.

Par ordonnance d’incident du 1er juillet 2021, le conseiller de la cour d’appel a rejeté les demandes de la SCI Gilfer en nullité et caducité de la déclaration d’appel, rejeté la demande de la SARL Restopot au titre de l’article 700 du code de procédure civile et dit que les dépens de l’incident suivront le sort de ceux de l’instance au fond.

Par dernières conclusions transmises le 7 janvier 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Restopot demande à la cour de :

réformer l’ordonnance entreprise,•

À titre principal :

• juger que le cautionnement dont la SCI Gilfer se prévaut est nul en ce qu’il n’est pas manuscrit,

• juger que le cautionnement n’est pas valable en ce qu’aucune notification ou remise du contrat de bail avec la société cautionnée n’a été effectuée à la SARL Restopot, juger que le cautionnement est nul en ce qu’il est disproportionné,•

A titre subsidiaire :

• prononcer la nullité de la clause de garantie solidaire du locataire cédant et de facto la nullité des poursuites contre elle, caution,

• juger qu’en tout état de cause, le locataire cédant, et, de facto, la caution ne sauraient être poursuivis pendant toute la durée du bail, et que leur garantie est prescrite à la date des impayés,

• condamner la SCI Gilfer au paiement de la somme de 1 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

La SARL Restopot soulève, à titre principal, la nullité de l’engagement de caution. A raison de la nationalité chinoise de son gérant, elle estime qu’elle n’a pas été en mesure de connaître la portée de ses engagements. Ensuite, elle fait valoir qu’elle n’a pas été informée des cessions successives du droit au bail qui ne lui ont pas été signifiées, qu’aucun exemplaire du contrat de bail paraphé par elle ne lui a été remis, a fortiori s’agissant d’un contrat conclu avec la SAS Cuisine d’ailleurs, inconnue de la SARL Restopot. Elle ajoute que l’engagement unilatéral de caution n’a pas été contresigné par le bailleur bénéficiaire, de sorte qu’il n’est pas valable. Elle indique que son engagement de caution n’est pas manuscrit, de sorte que le cautionnement est nul. En raison du caractère intuitu personae de l’engagement de caution, la SARL Restopot soutient que celui-ci n’est plus valable en cas de changement de locataire commercial, comme ici, puisque la SARL Restopot ne s’est pas engagée envers les cessionnaires successifs du droit au bail. Enfin, elle invoque le caractère disproportionné du cautionnement au regard de ses propres capacités financières.

À titre subsidiaire, la SARL Restopot soutient qu’aucune poursuite ne peut être efficace contre elle puisque, d’une part, la clause de garantie solidaire doit être réputée non écrite, en application de l’article L 145-16-2 du code de commerce. D’autre part, la SARL Restopot invoque la prescription de l’appel en garantie, celui-ci ne pouvant être actionné que pendant 3 ans, donc au plus tard le 1er juillet 2018, alors que les impayés datent de 2020.

Par dernières conclusions transmises le 12 janvier 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI Gilfer sollicite de la cour qu’elle :

ordonne le rabat de l’ordonnance de clôture,•

• confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions, déboute la SARL Restopot de ses demandes,

• condamne la SARL Restopot à lui payer la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SARL Restopot au paiement des dépens, avec distraction.•

La SCI Gilfer soutient que les obligations souscrites par la SARL Restopot ne sont pas sérieusement contestables, de sorte que la décision entreprise doit être confirmée, étant observé que la validité de l’engagement de caution ne peut relever que de l’appréciation du juge du fond.

Ainsi, la SCI Gilfer fait valoir que la SARL Restopot avait une parfaite connaissance de la portée de l’engagement pris, son gérant maîtrisant parfaitement le français et les arcanes du monde commercial, ainsi que du contrat de bail lui-même. S’agissant du cautionnement émanant d’une personne morale, le formalisme manuscrit ne saurait être exigé. De même, aucune disproportion de l’engagement de caution n’est démontrée. S’agissant de l’information des cessions du droit au bail, la SCI Gilfer soutient qu’elle pèse sur le preneur à bail et non sur le bailleur. Elle ajoute que son engagement de caution ne prévoit pas son intervention en cas de cession du fonds de commerce, de sorte que son absence est sans conséquence. En l’état des stipulations contractuelles, la SCI Gilfer dément le caractère intuitu personae du cautionnement qui vise 'l’exécution de chacune des conditions du bail', ce dernier prévoyant une garantie du locataire en cas de cession. Quant à la prescription de l’action, la SCI Gilfer la dénie soutenant que seul l’engagement du cédant de garantir les loyers est limité à 3 ans, alors que l’engagement de caution a été conclu pour 9 ans.

La SAS Cuisine d’ailleurs et la SARL Tentation de Pekin n’ont pas été intimées en appel.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 11 janvier 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

À l’audience, avant le déroulement des débats, à la demande de chacune des parties et avec leur accord, l’ordonnance de clôture rendue le 11 janvier 2022 a été révoquée, la procédure étant en état d’être jugée.

La Cour d’appel précise, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatations', de 'prise d’acte’ ou de 'dire et juger’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques.

Sur la demande en paiement de l’arriéré locatif par la caution

Par application de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En vertu des dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

L’article 2288 du code civil dispose que le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

En l’occurrence, la SCI Gilfer et la société Warung Bali Express ont conclu un bail commercial le 21 janvier 2015, prévoyant un loyer de 10 300 € HT annuels, outre 3 840 € de provisions sur charges, payable trimestriellement et d’avance, le premier du mois de chaque trimestre. Le droit au bail a été cédé par la société Warung Bali Express à la SARL Tentation de Pekin, puis, par cette dernière à la SAS Cuisine d’ailleurs le 10 août 2018. Une clause de garantie solidaire entre les cédants et cessionnaires successifs du droit au bail figure en page 5 du bail.

Selon commandement de payer délivré le 15 juin 2020 par la SCI Gilfer, la SAS Cuisine d’ailleurs et la SARL Tentation de Pekin ont été mises en demeure de lui régler la somme de 12 074,33 € au titre de l’arriéré locatif. Le montant de la dette locative a été fixée par le premier juge à la somme de 16 091,52 €, la SAS Cuisine d’ailleurs et la SARL Tentation de Pekin étant solidairement condamnées à son paiement. Sur ce point, la décision entreprise n’est pas contestée.

Au demeurant, n’est contesté ni le principe de la dette des preneurs envers le bailleur, ni le montant de celle-ci.

La SARL Restopot, par acte du 21 janvier 2015, s’est engagée en qualité de caution solidaire, en application de l’article 2288 du code civil, au titre du bail souscrit entre la SCI Gilfer et la société Warung Bali Express en date du même jour. Cet engagement a été pris pour une durée maximale de 9 années, dans la limite de 12 360 € TTC correspondant à un an de loyer. Il est stipulé dans le cadre de ce contrat de cautionnement que la SARL Restopot s’engage 'pour garantir au bailleur ou à tout autre personne qui se substituerait à lui le paiement régulier et exact des loyers stipulés au contrat de bail ainsi qu’à l’exécution de chacune des conditions du bail visé', dans les limites temporelles et financières indiquées.

Pour contester la condamnation mise à sa charge par le premier juge, en tant que caution de la SAS Cuisine d’ailleurs, la SARL Restopot élève plusieurs contestations.

Tout d’abord, il convient d’indiquer que la nullité d’un acte de cautionnement, quelle qu’en soit la cause, ne peut être prononcée en référé, excédant les pouvoirs de cette juridiction, mais la mise en cause de la validité de cet acte peut être prise en compte en référé, au titre des contestations sérieuses.

La SARL Restopot ne saurait, tout d’abord, valablement invoquer la méprise sur l’étendue de ses engagements de caution, à raison de la nationalité chinoise de son gérant, alors qu’il apparaît que ce dernier a procédé à plusieurs cessions de parts sociales et autres opérations commerciales produites aux dossiers, dont la présidence d’assemblée générale, manifestant de réelles compréhension et implication dans la vie commerciale française. En tout état de cause, monsieur Y ne démontre en rien son incapacité à comprendre la langue française.

De plus, le moyen tiré du défaut de formalisme manuscrit de l’engagement de caution ne saurait prospérer s’agissant d’un cautionnement par une personne morale, dûment représentée.

Par ailleurs, force est de relever que l’engagement de caution de la SARL Restopot est limité dans le temps à 9 années, et dans son montant, à la somme de 12 360 € TTC. La SARL Restopot ne communique pour sa part aucun élément quant à sa situation financière. Dès lors, aucune disproportion d’un engagement ainsi limité n’est démontrée, ni même susceptible de constituer une contestation sérieuse.

L’appelante ne saurait davantage soutenir ne pas avoir eu connaissance du contrat de bail garanti, alors que l’engagement de caution, signé, vise à la fois précisément le bail en cause, et, mentionne expressément que la SARL Restopot 'déclare avoir une parfaite connaissance du bail'. Aucune contestation sérieuse n’est donc établie.

La SARL Restopot ne peut pas plus soutenir qu’une telle contestation serait établie en ce qu’elle ne serait pas intervenue aux divers actes de cession du fonds de commerce alors qu’aucune disposition contractuelle afférente à son propre engagement de caution ne prévoyait une telle condition. En tout état de cause, il n’existe aucune obligation pour le bailleur, soit la SCI Gilfer, de dénoncer les cessions du droit au bail à la caution, soit la SARL Restopot, qui s’est expressément engagée envers lui, au titre des preneurs successifs.

En outre, s’agissant de l’engagement intuitu personae de la caution, force est de constater que la SARL Restopot s’est engagée à garantir l’exécution de chacune des conditions du bail du 21 janvier 2015. Or, aux termes de celui-ci, une clause d’engagement solidaire des cessionnaires successifs du droit au bail est stipulée, de sorte que la SARL Restopot connaissait parfaitement son engagement à ce titre, celui-ci étant limité sur d’autres plans, en termes de temps et de montant.

Enfin, les dispositions de l’article L 145-16-2 du code de commerce, applicables dans les rapports entre cessionnaires du preneur et bailleur, ne peuvent être invoquées par la caution. Dès lors, aucune prescription de l’action n’est encourue non plus.

En définitive, la SARL Restopot ne démontre pas l’existence de contestations sérieuses alors que son obligation envers la SCI Gilfer est acquise à hauteur de 12 360 €, ainsi que décidé par le premier juge. L’ordonnance entreprise doit donc être confirmée.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens
La SARL Restopot, qui succombe au litige, supportera les dépens de première instance et d’appel. En outre, l’indemnité à laquelle elle a été condamnée en première instance au titre des frais irrépétibles sera confirmée, et, une indemnité supplémentaire de 1 000 € sera mise à sa charge au bénéfice de la SCI Gilfer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en considération de l’équité et de la situation économique respectives des parties.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ordonne le rabat de l’ordonnance de clôture,

Constate que l’affaire est en état d’être jugée,

Confirme l’ordonnance entreprise dans les limites de l’appel en toutes ses dispositions ainsi critiquées,

Y ajoutant :

Condamne la SARL Restopot à payer à la SCI Gilfer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SARL Restopot de sa demande sur ce même fondement,

Condamne la SARL Restopot au paiement des dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.