COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 28 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/238

MS/PR

Rôle N° RG 23/00166 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BKSGC

[W] [EX]

C/

Société LA CAVE DE [Localité 4]

Copie exécutoire délivrée

le : 28/09/23

à :

— M^e Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 08 Décembre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 21/00340.

APPELANTE

Madame [W] [EX], demeurant [Adresse 2] – [Localité 1]

représentée par M^e Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

Société LA CAVE DE [Localité 4], demeurant [Adresse 3] – [Localité 4]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et M^e Philippe AMSELLEM, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, présent lors du prononcé.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [W] [EX] a été engagée par la société Cave de [Localité 4] en qualité de serveuse à compter du 17 mai 2021, par contrat à durée indéterminée, avec une période d’essai de deux mois, moyennant un salaire brut moyen mensuel de 1.500 euros, pour 151,67 heures de travail par mois.

La société la Cave de [Localité 4] exploite un bar à vin à Mougins. Elle employait deux salariés au moment des faits.

Le 26 août 2021, Mme [EX] a mis fin à la période d’essai.

Le 19 novembre 2021, elle a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement rendu le 8 décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Cannes a débouté Mme [EX] de ses demandes en paiement d’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et congés payés y afférents et de dommages-intérêts pour repos compensateur et travail dissimulé.

Mme [EX] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’affaire a reçu fixation à bref délai.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 mai 2023, Mme [EX] demande à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Et statuant de nouveau

Déclarer que Mme [EX] apporte des éléments suffisants au soutien de sa demande d’heures supplémentaires,

En conséquence :

Condamner la société Cave de [Localité 4] à payer à Mme [EX] les sommes suivantes :

—  5.827,76 euros brut au titre des heures supplémentaires,

—  582,77 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  12.273,24 euros net au titre du travail dissimulé,

—  3.500 euros net à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales légales.

Ordonner la remise des bulletins de paie et documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la signification à intervenir, et ce sans limitation de durée,

Assortir les condamnations à intervenir de l’intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, soit le 19 novembre 2021,

Ordonner que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts, et ce en vertu de l’article 1343-2 du code civil,

Condamner la société Cave de [Localité 4] à verser à Mme [EX] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’appelante fait essentiellement valoir que l’établissement est ouvert 7 jours sur 7, de 11 heures à minuit voire plus selon la fréquentation de la clientèle. Elle soutient que bien qu’embauchée à raison de 35 heures, elle travaillait :

— du lundi au jeudi : de 11h30 à la fermeture qui se situait généralement autour de minuit (soit 12h30 par jour),

— du vendredi au dimanche : de 17h30 à la fermeture (soit 6h30 par jour).

Ainsi, en moyenne, elle effectuait 69,5 heures de travail par semaine ce qui est largement au-dessus des maximums légaux. Pire, elle ne bénéficiait d’aucun repos hebdomadaire, et son repos quotidien était insuffisant.

Elle fait grief au jugement critiqué de n’avoir pas retenu comme probants les éléments qu’elle produisait au soutien de sa demande tout en se fondant sur les attestations produites par l’employeur dont elle critique la portée.

Elle soutient que l’employeur était conscient du grand nombre d’heures qu’elle accomplissait se rendant ainsi coupable de travail dissimulé.

Elle prétend que le rythme de travail était effréné et que les pressions subies ont conduit son médecin traitant à l’arrêter à compter du 16 août 2021.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 mai 2023, la société Cave de [Localité 4] demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter l’appelante de ses demandes et de condamner Mme [EX] au paiement d’une somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société intimée répond que le récapitulatif des horaires de travail produit par la salariée est erroné, qu’il est contraire à l’horaire collectif de l’établissement, lequel était de surcroît fermé pendant la période de confinement Elle soutient que ce document est contredit par de nombreux témoignages de salariés et de clients ayant constaté l’absence de mme [EX] aux horaires où elle prétend avoir travaillé.

Elle dénie toute volonté de dissimulation des horaires allégués et fait valoir que les heures réclamées ont été accomplies à la demande de l’employeur.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1-Sur les demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés y afférents et repos compensateur :

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Le juge ne peut se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés et que l’employeur est tenu de lui fournir. Il en découle que le conseil de prud’hommes ne pouvait rejeter la demande de Mme [EX] au motif que la salariée ne produisait qu’une seule attestation et un décompte manuscrit.

En cause d’appel, Mme [EX] produit un récapitulatif de ses horaires de travail durant la période de travail, comportant l’heure de début du service et l’heure de fin du service, ainsi que des sms échangés avec son employeur, qui sont en faveur de l’accomplissement d’une grande amplitude horaire certains jours, outre une attestation de [X] [AZ], l’autre salarié de l’entreprise indiquant que Mme [EX] travaillait du lundi au jeudi en service continu, le vendredi samedi et dimanche de 17h à la fermeture après 23 heures minuit.

De son côté, la société Cave de [Localité 4] n’apporte aucun justificatif des horaires de travail effectivement réalisés ni ne fournit aucun planning de travail, ce que corrobore le témoignage ci-dessus de M. [AZ] selon lequel il n’y avait ' pas de planning réel '. La société Cave de [Localité 4] produit les bulletins de salaire sur lesquels figurent le paiement des heures supplémentaires, mais les bulletins de paie ne prouvent pas le paiement du salaire.

Le fait invoqué par Mme [EX] que durant le confinement, la société Cave de [Localité 4] bénéficiait d’une dérogation lui permettant d’être ouverte et d’assurer son service du midi et du soir n’est pas utilement contredit.

Il est par ailleurs établi, notamment pas les échanges de sms produits par la salariée, que la réalisation d’heures supplémentaires a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. L’authenticité de ces échanges n’étant pas douteuse, il importe peu qu’ils n’aient pas été consignés dans un procès verbal d’huissier.

Dans ces conditions la cour retient l’existence d’heures supplémentaires.

S’agissant du nombre et du montant des heures supplémentaires accomplies, la salariée fournit leur récapitulatif et en estime le montant à la somme de 7.154,49 € dont elle déduit la somme de 1.326,73 € versée par l’employeur.

Cette évaluation est en partie contredite par des attestations de salariés et de clients qui emportent la conviction quant à un volume bien moindre d’heures réellement accomplies.

Le fait, invoqué par la salariée, que certaines attestations émanent de clients qui ne la connaissent pas ou qui n’ont pas conservé la facture de leur repas est indifférent de même que le fait que certains témoignages aient été établis plus d’un an après les faits pour les besoins de la défense de l’employeur. Il revient à la cour d’en apprécier la valeur probante.

Certes, plusieurs témoignages sont sans portée utile lorsqu’ils relatent que Mme [EX] voulait démissionner ([BZ] [WM]) qu’elle était désagréable ([RF] [PH]) qu’elle avait un comportement inapproprié ( [S] [CP]) et vulgaire ([GE] [JC] , [N] [D], [KT] [XK])qu’elle n’était pas fiable et cherche à 'gratter de l’argent’ ([Z] [B]) ou encore, qu’elle était absente notamment le 16 août ou les 26 et 27 juin puisqu’il est démontré que Mme [EX] était en arrêt de maladie à ces dates.

Mais plusieurs d’entre eux se prononcent clairement sur la présence ou l’absence de Mme [EX] aux dates alléguées, en infirmant sa présence à plusieurs reprises aux dates mentionnées dans le décompte.

Ainsi :

— [Z] [B], cuisinier, déclare que l’horaire était collectif et qu’il avait avec Mme [EX] un emploi du temps complémentaire, qu’elle a été absente le 22 juillet alors que Mme [EX] mentionne avoir travaillé ce jour là de 11h30 à 17h et de 18 h à 01h10,

— [P] [UW] [H] l’a vue partir entre 14h et 14h30, le 22 juin, alors qu’il est mentionné par la salariée qu’elle a effectué ce jour là un service continu de 11h 30 à 00h,

— [T] [BI] indique qu’il déjeune 4 à 5 fois par semaine à la Cave de [Localité 4] car l’agence Garcin dont il est salarié est voisine du restaurant ; il a constaté qu’elle 'était de coupure’et non en continue le lundi, mardi et mercredi,

— Laurent [R] a déjeuné le 1er juillet et affirme qu’elle n’était pas présente,

— [O] [K] a déjeuné le 2 juillet et affirme qu’il n’y avait que M. [RO] et un jeune garçon derrière le bar en train de cuisiner alors qu’il est noté un service de 18h à 00h,

— les 17 et le 20 juillet il est noté respectivement une fin de service à 1h15 et 1h30 alors qu'[F] [M] affirme que Mme [EX] est partie à minuit et que la soirée s’est terminée en présence de M. [RO] jusqu’à environ minuit, minuit et demi,

— les 14 et 15 juillet il est noté un service de 11h30 à 1h15 alors que [Y] [V] qui a fait une dégustation de 11h à 17h à la Cave de [Localité 4] ces deux jours, ce dont il justifie par un bon de livraison, affirme qu’elle n’était pas présente,

— [SW] [HV] a déjeuné le 17 juin et le 8 juillet et elle déclare qu’il n’y avait pas Mme [EX] alors qu’il est noté un service de 11h à 15h. Le fait que le témoignage de cette cliente ait été produit deux fois, dans le seul but d’apporter des précisions au premier récit des faits, n’a pas pour conséquence de rendre suspect son contenu,

— Anne [NR] a déjeuné le 28 juin et mentionne que Mme [EX] n’était pas présente.

Présente dans l’établissement le 19 juillet de 15h à 17h30 un autre client n’a vu qu’une personne (le propriétaire) alors que Mme [EX] compte un service continu ce jour là.

En conséquence, au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction que Mme [EX] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit à majoration à hauteur d’un volume qu’il convient d’estimer à la somme de 2.000 euros.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée en ce qu’elle a débouté Mme [EX] de sa demande en paiement d’un rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires ainsi que de ses demandes subséquentes en paiement des congés payés y afférents et indemnité pour repos compensateur, dont le montant sera respectivement fixé à la somme 200 €.

2- Sur la demande au titre du travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Au cas d’espèce, [I] [WD] qui a travaillé au sein de la société Cave de [Localité 4] atteste n’avoir jamais eu de problème en termes de salaire et de congés. [C] [TF], actuel cuisinier, [P] [A], ancien cuisinier, [X] [L],[G] [U], [J] [JL], et [UM] [E], tous anciens salariés déclarent n’avoir jamais eu aucun conflit ni aucun problème avec [MJ] [RO] qui les payaient conformément au travail réalisé.

Ainsi, eu égard notamment à leur faible volume et aux témoignages produits, il n’est pas établi que la société La Cave de [Localité 4] ait utilisé sciemment le travail de Mme [EX], sans le rémunérer pour l’ensemble des heures effectuées ; Mme [EX] doit en conséquence être déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé par voie de confirmation du jugement déféré.

3- Sur les intérêts

Les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.

Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Cave de [Localité 4] sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2.000 euros.

Par conséquent, la société Cave de [Localité 4] sera déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme partiellement le jugement en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,

Condamne la société Cave de [Localité 4] à payer à Mme [EX] :

—  2.000 euros brut au titre des heures supplémentaires,

—  200 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  200 euros net à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales légales.

Confirme le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

Ordonne à la société Cave de [Localité 4] de remettre à Mme [EX] un bulletin de salaire conforme au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société Cave de [Localité 4] aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne la société Cave de [Localité 4] à payer à Mme [EX] une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Cave de [Localité 4] de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT