COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 02 OCTOBRE 2024

N° 2024/ 195

Rôle N° RG 24/02095 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BMTEI

S.A.R.L. SUD IMMO

C/

Société FC AGENCE [Localité 5]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Pascale BARTON-SMITH

M^e Fabien GUERINI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Président du TC de [Localité 6] en date du 24 Janvier 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 2023R00104.

APPELANTE

S.A.R.L. SUD IMMO,

prise en la personne de sa gérante, domiciliée es qualité au siège sis [Adresse 1]

représentée par M^e Pascale BARTON-SMITH, avocat au barreau de MARSEILLE, assisté de M^e Clément GAMBIN, avocat au barreau de VERSAILLES, plaidant

INTIMEE

Société FC AGENCE [Localité 5],

prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège social est sis : [Adresse 4]

Reprèsentée par M^e Fabien GUERINI – SELARL CONSULTIS – AVOCATS – Avocats au barreau de Toulon, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Juin 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

M^me Marie-Amélie VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marielle JAMET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2024.

ARRÊT

EXPOSE DU LITIGE

Le 16 mars 2023 Mme [E] [D] a mis fin au contrat d’agent commercial la liant depuis 2018 à la société Sud Immo, agence immobilière exerçant à Saint-Cyr-sur-Mer sous l’enseigne [Adresse 2], et a saisi le 17 juillet suivant le conseil de prud’hommes de Toulon pour voir requalifier son mandat d’agent immobilier en contrat de travail et obtenir l’annulation de la clause de non-concurrence contenue au mandat.

Parallèlement, Mme [E] [D] a intégré la société FC Agence [Localité 5], agence immobilière.

Le 20 septembre 2023 la société Sud Immo a alors saisi le président du tribunal de commerce de Toulon sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile afin d’obtenir à titre principal la condamnation de la société FC Agence [Localité 5] à suspendre toute relation avec Mme [E] [D] de nature à entraîner une violation de la clause de non-concurrence, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard, outre la somme provisionnelle de 10 000 euros de dommages et intérêts à valoir sur l’indemnisation de son préjudice.

Par ordonnance en date du 24 janvier 2024 le président du tribunal de commerce de Toulon a :

— Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la société Sud Immo ;

— S’est déclaré incompétent au profit de l’instance prud’homale qui a une compétence exclusive dans le domaine du contrat de travail ;

— Condamné la société Sud Immo au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Débouté la société Sud Immo du surplus de ses demandes fins et conclusions ;

— Laissé à la charge de la société Sud Immo les entiers dépens de l’instance liquidés à la somme de 40,66 € TTC dont 6,78 € de TVA (non compris les frais de citation) ;

— ------

Par acte du 19 février 2024 la société Sud Immo a interjeté appel de l’ordonnance.

— -----

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 24 mai 2024, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Sud Immo (Sarl) demande à la cour de :

Vu la clause de non-concurrence opposable à Madame [E] [D],

Vu les articles 700, 872 et 873 du Code de procédure civile,

Vu l’ensemble de pièces versées aux débats,

Il est demandé à la Cour d’appel d’Aix-en-Provence de :

— Recevoir la société Sud Immo en son appel ;

— Réformer l’ordonnance entreprise pour l’ensemble des dispositions dont il a régulièrement été relevé appel ;

Et statuant à nouveau :

— Se déclarer compétente pour statuer sur les demandes de la société Sud Immo ;

— Juger que les agissements de la société FC Agence [Localité 5] constituent un trouble manifestement illicite qu’il est urgent de faire cesser ;

En conséquence,

— Ordonner à la société FC Agence [Localité 5] de suspendre toute relation avec Madame [E] [D] (contrat de travail ou mandat d’agent immobilier) de nature à entraîner une violation par cette dernière de la clause de non-concurrence dont elle est débitrice à l’égard de l’Agence du [Localité 7] et ce jusqu’à la date d’expiration de la clause de non-concurrence le 16 juin 2025, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— Se réserver la faculté de liquider l’astreinte ;

— Condamner la société FC Agence [Localité 5] à payer à l’Agence du [Localité 7] la somme de 10.000 € de dommages et intérêts à titre de provision à valoir sur le préjudice subi par la concluante en raison des actes des concurrences déloyales commis par la société FC Agence [Localité 5] consistant en l’embauche d’une personne débitrice à l’égard de la requérante d’une clause de non-concurrence en violation de cette clause ;

— Confirmer la décision entreprise sur le rejet des demandes reconventionnelles de la société FC Agency et la Débouter de ses demandes reconventionnelles pour procédure abusive ;

— Condamner la société FC Agence [Localité 5] à payer à l'[Adresse 2] la somme de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la société FC Agence [Localité 5] aux entiers dépens de l’instance ;

Au soutien de son appel, Sud Immo fait valoir que :

le président du tribunal de commerce a rendu une ordonnance statuant à la fois sur la compétence et sur le fond et ne relevant pas dès lors du régime dérogatoire prévu à l’art 83 du code de procédure civile mais du régime général ; les modalités de recours notifiées aux parties étant erronées la notification n’a pas pu faire courir le délai d’appel ; en tout état de cause, s’agissant d’un litige entre deux sociétés la juridiction consulaire n’est pas compétente, le litige devant le conseil de prud’hommes opposant uniquement la société Sud Immo à Mme [D] ;

Mme [D] est toujours débitrice de la clause de non-concurrence à son égard et il existe une violation manifeste des engagements souscrits, même si Mme [D] tente de contourner cette clause en demandant au conseil de prud’hommes de requalifier son contrat en relation de travail subordonnée au vu d’allégations fantaisistes ; aucun lien de subordination n’a existé entre elle et Mme [D] ; la situation d’urgence est caractérisée par la situation de concurrence, d’autant que des mandats ont été transférés à la société FC Agence [Localité 5] et que Mme [D] a réalisé des ventes ;

aucune procédure abusive ne peut lui être reprochée dès lors qu’elle exerce ses droits

— -----

Par conclusions en réponse enregistrées par voie dématérialisée le 27 mai 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société FC Agence [Localité 5] (Sas) demande à la cour de :

— Dire et juger qu’en l’absence de toute urgence et compte tenu de la contestation sérieuse démontrée, il n’y a pas lieu à référé au visa de l’article 872 du CPC

— Dire et juger qu’en l’absence de tout dommage imminent et compte tenu de l’absence de trouble manifestement illicite à faire cesser, il n’y a pas lieu à référé au visa de l’article 873 du CPC

En conséquence,

— Confirmer l’ordonnance du Tribunal de Commerce de Toulon et inviter Sud Immo à mieux se pourvoir,

— Confirmer l’ordonnance du Tribunal de Commerce de Toulon en ce que la société Sud Immo a été condamnée à 2.000 euros au titre de l’article 700 CPC

— Réformer l’ordonnance et Condamner la société Sud Immo ([Adresse 3]) à verser à FC Agence [Localité 5] les sommes suivantes :

—  1.000 euros à titre de provision sur DI pour procédure abusive,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC en cause d’appel

— Condamner la société Sud Immo ([Adresse 2]) à supporter les entiers dépens.

En réponse, la société FC Agence [Localité 5] soutient que :

Mme [D] bénéficie d’un droit de suite de 6 mois sur les opérations immobilières en cours, elle n’a démarché ni détourné aucun des clients de la société Sud Immo, aucune vente n’a été réalisée de sorte que le préjudice commercial de cette dernière est inexistant,

le conseil de prud’hommes est seul compétent pour apprécier le statut juridique et social de la relation de travail et seul compétent pour apprécier la validité de la clause de non-concurrence, l’issue de cette instance étant en outre déterminante sur la validité de cette clause,

aucune urgence n’est caractérisée en l’état du congé maternité de Mme [D] et il existe une contestation sérieuse qui devra être tranchée au fond par le conseil de prud’hommes,

elle maintient sa demande provisionnelle pour procédure abusive

MOTIFS

Sur le respect de la clause de non-concurrence :

Aux termes de l’article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Par ailleurs, en application de l’article 873 alinéa 1 du même code, le président peut, dans les mêmes limites et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Constitue un trouble manifestement illicite toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer.

En l’espèce, le contrat d’agent commercial initialement signé entre la société Sud Immo et Mme [D] le 4 décembre 2018 comporte une clause ainsi libellée :

« Article 12- clause de non-concurrence :

Dans la mesure où la présente clause est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise en cas de cessation du présent mandat pour quelque cause que ce soit, l’agent commercial s’interdit d’exercer des activités similaires, soit directement, soit indirectement, pendant

une durée de 24 mois dans un rayon de 50 kilomètres autour du lieu d’établissement du mandant.

En cas de violation de la clause de non-concurrence, l’agent commercial devra verser à son ex-mandant à titre de clause pénale une indemnité égale au total des commissions brutes perçues pendant les douze mois civils précédant la cessation de l’activité pour le mandant

Celle clause pénale pourra le cas échéant se cumuler avec toute indemnité qui serait due par l’agent commercial au titre de la concurrence déloyale. »

Il en résulte que la conclusion par Mme [D], moins de deux ans après la rupture du contrat signé avec la société Sud Immo, d’un nouveau contrat d’agent commercial également en matière immobilière avec la société FC Agence [Localité 5], dont il n’est pas contesté qu’elle est située dans un rayon de moins de 50 kilomètres de la société Sud Immo, ce qui implique nécessairement des transactions immobilières situées dans ce même périmètre, constitue une violation évidente de la clause de non-concurrence ci-dessus énoncée.

Les autres circonstances invoquées sont indifférentes et ne sont pas de nature, en tout état de cause, à remettre en cause l’existence du trouble manifestement illicite invoqué par la société FC Agence [Localité 5], et pas davantage l’existence d’un dommage imminent tenant à la situation de concurrence déloyale pouvant découler de la violation de la clause de non-concurrence.

La condition d’urgence, invoquée par la société FC Agence [Localité 5], ne ressort pas des dispositions de l’article 873 alinéa 1 mais se déduit du caractère imminent du dommage et du caractère actuel du trouble illicite.

A cet égard, la juridiction commerciale, saisie d’une action en responsabilité délictuelle, compétente pour statuer sur le litige opposant deux sociétés quant à la validité et la violation d’une clause de non-concurrence souscrite par le salarié de l’une de ces sociétés, est tenue de surseoir à statuer au visa de l’article 49 du code de procédure civile dès lors que la juridiction prud’homale est elle-même saisie du litige portant sur la validité de la clause de non-concurrence contenue au contrat de travail, considérant que ce contentieux relève de la compétence exclusive des juridictions prud’homales.

Il en est de même pour l’appréciation de la requalification éventuelle d’un contrat d’agent commercial en contrat de travail.

En revanche, le juge des référés commercial, dont la décision présente un caractère provisoire et ne tranche pas le fond du litige, n’est pas tenu de surseoir à statuer, même en présence d’une contestation sérieuse, dès lors qu’il statue dans les conditions de l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile, telles que rappelées ci-dessus (Com. 9 juin 2021, n°19-14.485).

En conséquence, il y a lieu d’infirmer l’ordonnance attaquée en ce que le juge des référés s’est déclaré incompétent au profit de la juridiction prud’homale.

Ainsi, la société FC Agence [Localité 5] sera tenue de suspendre toute collaboration avec Mme [E] [D], qu’elle soit basée sur un contrat de travail, sur un mandat ou toute autre relation professionnelle, qui serait de nature à caractériser une violation de la clause de non-concurrence prévue à l’article 12 du contrat d’agent commercial signé le 4 décembre 2018 entre Mme [E] [D] et la société Sud Immo, et ce, dans un délai de quinze jours à compter de la signification du présent arrêt, et jusqu’à la date du 16 juin 2025 (fin de préavis au 16 juin 2023).

Passé ce délai et à défaut de respect de la clause de non-concurrence, la société FC Agence [Localité 5] sera tenue d’une astreinte provisoire de 150 euros par jours pendant 100 jours, qui sera liquidée et révisée le cas échéant par le juge de l’exécution.

Sur la demande de dommages et intérêts à titre provisionnel :

En application des articles 484 et suivants du code de procédure civile le juge des référés n’a pas compétence pour prononcer des condamnations à des dommages et intérêts, sauf à statuer sur le dommage causé par le comportement abusif de l’une des parties dans le développement procédural dont elle a eu à connaître (Cass. 2 mai 1989 et 25 mars 1998).

Dès lors, il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la demande en dommages et intérêts formée par la société Sud Immo, fût-ce à titre provisionnel, en réparation du préjudice pouvant découler des faits de concurrence déloyale reprochés à la société FC Agence [Localité 5], cette appréciation relevant du seul juge du fond en ce qu’elle suppose un débat sur la faute alléguée, le préjudice invoqué et le lien de causalité en résultant.

L’ordonnance attaquée doit dès lors être infirmée en ce qu’elle a débouté la société Sud Immo de sa demande, à défaut de compétence du juge des référés.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

En application de l’article 1240 du code civil tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l’espèce, le renvoi aux motifs adoptés ci-dessus conduit à considérer que la procédure initiée par la société Sud Immo présente un caractère fondé excluant tout abus de procédure.

L’ordonnance attaquée sera dès lors confirmée en ce qu’elle a débouté la société FC Agence [Localité 5] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur les frais et dépens :

La société FC Agence [Localité 5], partie succombante, conservera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel, et sera tenue de payer à la société Sud Immo la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement,

Infirme l’ordonnance rendue le 24 janvier 2024 par le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon sauf en ce qu’elle a débouté la société FC Agence [Localité 5] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société FC Agence [Localité 5] à suspendre toute collaboration avec Mme [E] [D], qu’elle soit basée sur un contrat de travail, sur un mandat ou toute autre relation professionnelle, qui serait de nature à caractériser une violation de la clause de non-concurrence contenue à l’article 12 du contrat d’agent commercial signé le 4 décembre 2018 entre Mme [E] [D] et la société Sud Immo, et ce, dans un délai de quinze jours à compter de la signification du présent arrêt, et jusqu’à la date du 16 juin 2025,

Dit que passé ce délai et à défaut de respect de la clause de non-concurrence, la société FC Agence [Localité 5] sera tenue d’une astreinte provisoire de 150 euros par jours pendant 100 jours, qui sera liquidée et révisée le cas échéant par le juge de l’exécution,

Dit n’y avoir lieu à référé quant à la demande de dommages et intérêts formée par la société Sud Immo,

Condamne la société FC Agence [Localité 5] aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société FC Agence [Localité 5] à payer à la société Sud Immo la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2024,

Signé par madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,