COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 11 DECEMBRE 2024

N° 2024/ 250

Rôle N° RG 20/01979 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFSIZ

SAS CRYO D’OC

C/

SAS CRYOPOLE INVESTISSEMENT

SARL CRYO [Localité 14]

SARL CRYO [Localité 4]

SARL CRYO [Localité 17]

SARL CRYO [Localité 13]

SARL CRYO [Localité 9]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e FRIGERIO

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 12 Décembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/10188.

APPELANTE

SAS CRYO D’OC, prise en la persone de son représentant légal domicilié au siège

sis [Adresse 21]

représentée par M^e Cindy FRIGERIO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE assistée de M^e Dylan HERAIL, avocat au barreau de BEZIERS, plaidant

INTIMEES

SAS CRYOPOLE INVESTISSEMENT, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège

sis [Adresse 8]

SARL CRYO [Localité 14], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège

sis [Adresse 3]

SARL CRYO [Localité 4], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège

sis [Adresse 3]

SARL CRYO [Localité 17], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège

sis [Adresse 2]

SARL CRYO [Localité 13], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège

sis [Adresse 7]

SARL CRYO [Localité 9], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège

sis [Adresse 1]

tous les six représentés par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Juillet 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Valérie GERARD, Président de chambre a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

M^me Marie-Amélie VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Elodie BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Octobre 2024, puis prorogé au 11 décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 décembre 2024,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et M^me Elodie BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La S.A.S Cryopole investissement, créée en février 2014 par M. [B] [O], exerce une activité de holding et de Cryothérapie.

La S.A.S Cryopole investissement a développé son activité de Cryothérapie en créant 13 centres franchisés implantées à [Localité 14], [Localité 4], [Localité 6], [Localité 5], [Localité 20], [Localité 13], [Localité 16], [Localité 9], [Localité 11], [Localité 19], [Localité 18], [Localité 15] et [Localité 12].

Elle est titulaire, par traité d’apport du 1er juillet 2015, de la marque verbale française « Cryopole » n°3975333 ; enregistrée pour les services des classes 35, 36, 38, 41, 42, 43 et 44 déposée le 17 janvier 2013 ainsi que de la marque française semi-figurative « Cryopole plaisir performance soin » n°4151822 ; enregistrée pour les services des classes 35, 36, 38, 41, 42, 42 et 44 déposée le 27 janvier 2015.

Ces marques ont initialement été déposées par M. [B] [O].

Le transfert de propriété de la marque verbale à la S.A.S Cryopole investissement a été publiée à l’INPI le 10 juin 2016 et celui de la marque semi-figurative le 26 février 2019.

La S.A.S Cryo d’Oc, immatriculée au RCS le 17 novembre 2015, exerce également l’activité de Cryothérapie corps entier et de Cryo lipolyse à [Localité 10].

Reprochant à la société Cryo d’Oc de s’être appropriée frauduleusement son savoir-faire ainsi que ses outils de communication et de contrefaire ses marques en les imitant dans son nom commercial, son enseigne et son nom de domaine, la société Cryopole investissement l’a mise en demeure de cesser ses agissements.

N’ayant pas obtenu satisfaction, elle a, aux côtés des S.A.R.L Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9], fait assigner la société Cryo d’Oc devant le tribunal de grande instance de Marseille en contrefaçon de marque, concurrence déloyale et parasitaire par acte du 18 juillet 2017.

M. [B] [O] est intervenu volontairement à la procédure puis s’est désisté.

Par jugement du 12 décembre 2019, le juge du tribunal de grande instance de Marseille a :

— dit n’y avoir lieu d’écarter des débats la pièce n°46 produite par la demanderesse et les pièces JP 1 à 3, 60, 61 et 62 produites par la société défenderesse ;

— déclaré parfait le désistement d’instance et d’action de [B] [O] ;

— constaté l’extinction du lien juridique d’instance entre lui et la société Cryo d’Oc et le dessaisissement de la juridiction des prétentions formulées par l’intéressé ;

— déclaré irrecevables les demandes au titre de la contrefaçon formulées par les sociétés Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13] et Cryo [Localité 9] ;

— déclaré recevable l’action en contrefaçon de la société Cryopole investissement à l’encontre de la société Cryo d’Oc ;

— déclaré l’action en déchéance de la marque verbale n°3975333 recevable ;

— prononcé la déchéance des droits de la société Cryopole investissement sur la marque verbale n°3975333 à compter du 17 janvier 2014 en ce qui concerne les produits et services suivants :

— classe 35, Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau ; diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantillons) ; services d’abonnement à des journaux (pour des tiers) ; services d’abonnement à des services de télécommunication pour les tiers ; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail ; conseils en organisation et direction des affaires : comptabilité ; reproduction de documents : bureaux de placement ; gestion de fichiers informatiques ; organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité ; publicité en ligne sur un réseau ; location de temps publicitaire sur tout moyen de communication ; publication de textes publicitaires ; locations d’espaces publicitaires ; diffusion d’annonces publicitaires ; relations publiques ; audits d’entreprises (analyses commerciales) ;

— classe 36, Assurances ; affaires financières ; affaires monétaires ; affaires immobilières ; services de caisses de prévoyance ; banque directe ; émission de chèques de voyage ou de cartes de crédit ; estimations immobilières ; gestion financière ; gérance de biens immobiliers ; services de financement ; analyse financière ; constitution ou investissement de capitaux ; consultation en matière financière ; estimations financières (assurances, banques, immobilier) ; placement de fonds ;

— classe 38, Télécommunications ; informations en matière de télécommunications ; communications par terminaux d’ordinateurs ou par réseau de fibres optiques ; communications radiophoniques ou téléphoniques ; services de radiotéléphonie mobile ; fourniture d’accès utilisateur à des réseaux informatiques mondiaux ; mise à disposition de forums en ligne ; fourniture d’accès à des bases de données ; services d’affichage électronique (télécommunications) ; raccordement par télécommunications à un réseau informatique mondial ; agences de presse ou d’informations (nouvelles) ; location d’appareils de télécommunication ; émissions radiophoniques ou télévisées ; services de téléconférences ou de visioconférence ; services de messagerie électronique ; location de temps d’accès à des réseaux informatiques mondiaux.

— classe 41 : Éducation ; formation ; divertissement ; activités sportives et culturelles ; informations en matière de divertissement ou d’éducation ; recyclage professionnel ; mise à disposition d’installations de loisirs ; publication de livres ; prêt de livres ; production de films sur bandes vidéos ; location de films cinématographiques ; location d’enregistrement sonores ; location de magnétoscopes ou de postes de radio et de télévision ; location de décors de spectacles ; montage de bandes vidéo ; services de photographie ; organisation de concours (éducation ou divertissement) ; organisation et conduite de colloques, conférence ou congrès ; organisation d’expositions à buts culturels ou éducatifs ; réservation de places de spectacle ; services de jeu proposés en ligne à partir d’un réseau informatique ; service de jeux d’argent ; publication électronique de livres et de périodiques en ligne ; microédition,

— classe 42 : Evaluations et estimations dans les domaines scientifiques et technologiques rendues par des ingénieurs ; recherches scientifiques et techniques ; conception et développement d’ordinateurs et de logiciels ; recherche et développement de nouveaux produits pour des tiers ; études de projets techniques ; architecture ; décoration intérieure ; élaboration (conception), installation, maintenance, mise à jour ou location de logiciels ; programmation pour ordinateurs ; analyse de systèmes informatiques ; conception de systèmes informatiques ; consultation en matière d’ordinateurs ; numérisation de documents ; logiciel-service (SaaS) ; conseils en technologie de l’information ; hébergement de serveurs ; contrôle technique de véhicules automobiles ; services de conception d’art graphique ; stylisme (esthétique industrielle) ; authentification d''uvres d’art ; audits en matière d’énergie ;

— classe 43 : Services de restauration (alimentation) ; hébergement temporaire ; services de bars ; services de traiteurs ; services hôteliers ; réservation de logements temporaires ; crèches d’enfants ; mise à disposition de terrains de camping ; maisons de retraite pour personnes âgées ; services de pensions pour animaux domestiques.

— classe 44 : Services d’agriculture, d’horticulture et de sylviculture ; services vétérinaires ; soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux ; assistance médicale ; chirurgie esthétique ; services hospitaliers ; maisons médicalisées ; maisons de convalescence ou de repos ; services d’opticiens ; salons de coiffure ; toilettage d’animaux ; jardinage ; services de jardiniers-paysagistes.

— dit n’y avoir lieu à déchéance de ses droits pour le surplus ;

— débouté la société Cryo d’Oc de sa demande d’annulation de la marque verbale Cryopole enregistrée à l’INPI sous le n°3975333 ;

— débouté la société Cryopole investissement de l’ensemble de ses demandes au titre de la contrefaçon des marques Cryopole n°3975333 et Cryopole Plaisir Performance Soin n°4151822 ;

— condamné la société Cryo d’Oc à payer à la société Cryopole investissement une somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des dommages causés par ses agissements déloyaux et parasitaires ;

— condamné la société Cryo d’Oc à payer à la société Cryo [Localité 14] une somme de 13.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des dommages causés par ses agissements déloyaux et parasitaires ;

— condamné la société Cryo d’Oc à payer à la société Cryo [Localité 4] une somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des dommages causés par ses agissements déloyaux et parasitaires ;

— débouté la société Cryopole investissement du surplus de ses demandes ;

— débouté la société Cryo d’Oc de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— ordonné la publication du présent jugement au registre national des marques à l’initiative de la partie la plus diligente ;

— condamné la société Cryo d’Oc aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

— condamné la société Cryo d’Oc à payer à la société Cryopole investissement une indemnité de 6.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu d’assortir le jugement de l’exécution provisoire.

La S.A.S Cryo d’Oc a interjeté appel du jugement par déclaration du 7 février 2020.

Par conclusions récapitulatives enregistrées par voie électronique le 03 octobre 2022 auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la S.A.S Cryo d’Oc demande à la cour de :

— recevant l’appel de la société Cryo d’Oc en la forme et au fond y faisant droit,

— réformer le jugement entrepris,

— rejetant toutes demandes, prétentions, fins et conclusions incidentes et contraires ;

— constater que les pièces visées au bordereau y annexé ont valablement été communiquées aux sociétés intimées,

— écarter des débats la pièce adverse n°46, qui n’est pas conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile

sur la demande principale en contrefaçon de marque(s)

1. sur l’irrecevabilité et le rejet des demandes :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— « constate le désistement de Monsieur [O],

— constate que les sociétés Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9] ne sont pas licenciés exclusifs de la marque semi-figurative n°4 151 822 ou de la marque nominale n°3 975 333 et que leur contrat n’a pas été inscrit au Registre National des Marques,

— déclare irrecevables les demandes en contrefaçon qui porteraient sur la marque semi-figurative n°4 151 822 ou la marque nominale n°3 975 333, formées par les sociétés Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9]

— rejette, dès lors, les demandes de « dédommagement » formées par le groupe Cryopole, lequel n’a aucune existence légale ».

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a : « déclaré recevable l’action en contrefaçon de la société Cryopole investissement à l’encontre de la société Cryo d’Oc »

statuant à nouveau :

à titre principal,

— constater que la société Cryopole investissement est défaillante dans l’obligation de motivation qui lui incombe, en particulier sur le titre de propriété industrielle qu’elle allègue et doit comparer aux actes querellés et les services en litige, tels que visés par les marques en cause,

— constater, par conséquent, que ses demandes ne sont ni motivées, ni fondées et portent atteinte au principe du contradictoire,

— rejeter les demandes en contrefaçon de marque(s) formées par la société Cryopole investissement,

subsidiairement,

— constater que l’état des inscriptions de la marque n°3 975 333 et de la marque n°4 151 822 n’est pas produit

— constater, par conséquent, qu’il est impossible de déterminer la nature des actes effectivement inscrits au profit de la société Cryopole investissement,

— rejeter, dès lors, les demandes en contrefaçon formées par la société Cryopole investissement

2. – sur la déchéance de la marque nominale n°3 975 333 :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a « prononce la déchéance des droits la marque nominale n° 3975333 pour les produits et services suivants :

— classe 35, publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau ; diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantillons) ; services d’abonnement à des journaux (pour des tiers) ; services d’abonnement à des services de télécommunication pour les tiers ; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail ; conseils en organisation et direction des affaires ; comptabilité ; reproduction de documents ; bureaux de placement ;gestion de fichiers informatiques ; organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité ; publicité en ligne sur un réseau informatique ; location de temps publicitaire sur tout moyen de communication ; publication de textes publicitaires ; locations d’espaces publicitaires ; diffusion d’annonces publicitaires ; relations publiques ; audits d’entreprises (analyses commerciales) ;

— classe 36 : assurances ; affaires financières ; affaires monétaires ; affaires immobilières ; services de caisses de prévoyance ; banque directe ; émission de chèques de voyage ou de cartes de crédit ; estimations immobilières ; gestion financière ; gérance de biens immobiliers ; services de financement ; analyse financière ; constitution ou investissement de capitaux ; consultation en matière financière ; estimations financières (assurances, banques, immobilier) ; placement de fonds ;

— classe 38, Télécommunications ; informations en matière de télécommunications ; communications par terminaux d’ordinateurs ou par réseau de fibres optiques ; communications radiophoniques ou téléphoniques ; services de radiotéléphonie mobile ; fourniture d’accès utilisateur à des réseaux informatiques mondiaux ; mise à disposition de forums en ligne ; fourniture d’accès à des bases de données ; services d’affichage électronique (télécommunications) ; raccordement par télécommunications à un réseau informatique mondial ; agences de presse ou d’informations (nouvelles) ; location d’appareils de télécommunication ; émissions radiophoniques ou télévisées ; services de téléconférences ou de visioconférences ; services de messagerie électronique ; location de temps d’accès à des réseaux informatiques mondiaux ;

— classe 41, Éducation ; divertissement ; activités sportives et culturelles ; informations en matière de divertissement ou d’éducation ; recyclage professionnel ; mise à disposition d’installations de loisirs ; publication de livres ; prêts de livres ; production de films sur bandes vidéo ; location de films cinématographiques ; location d’enregistrements sonores ; location de magnétoscopes ou de postes de radio et de télévision ; location de décors de spectacles ; montage de bandes vidéo ; services de photographie ; organisation de concours (éducation ou divertissement) ; organisation et conduite de colloques, conférences ou congrès ; organisation d’expositions à buts culturels ou éducatifs ; réservation de places de spectacles ; services de jeu proposés en ligne à partir d’un réseau informatique ; service de jeux d’argent ; publication électronique de livres et de périodiques en ligne ; microédition ,

— classe 42, Evaluations et estimations dans les domaines scientifiques et technologiques rendues par des ingénieurs ; recherches scientifiques et techniques ; conception et développement d’ordinateurs et de logiciels ; recherche et développement de nouveaux produits pour des tiers ; étude de projets techniques ; architecture ; décoration intérieure ; élaboration (conception), installation, maintenance, mise à jour ou location de logiciels ; programmation pour ordinateur ; analyse de systèmes informatiques ; conception de systèmes informatiques ; consultation en matière d’ordinateurs ; numérisation de documents ; logiciel-service (SaaS) ; conseils en technologie de l’information ; hébergement de serveurs ; contrôle technique de véhicules automobiles ; services de conception d’art graphique ; stylisme (esthétique industrielle) ; authentification d''uvres d’art ; audits en matière d’énergie ;

— classe 43 Services de restauration (alimentation) ; hébergement temporaire ; services de bars ; services de traiteurs ; services hôteliers ; réservation de logements temporaires ; crèches d’enfants ; mise à disposition de terrains de camping ; maisons de retraite pour personnes âgées ; pensions pour animaux ;

— classe 44, Services d’agriculture, d’horticulture et de sylviculture ; services vétérinaires ; soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux ; assistance médicale ; chirurgie esthétique ; services hospitaliers ; maisons médicalisées ; maisons de convalescence ou de repos ; services d’opticiens ;

salons de coiffure ; toilettage d’animaux ; jardinage ; services de jardinier-paysagiste ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a « jugé qu’il n’y avait pas lieu à déchéance des droits de la société Cryopole investissement sur la marque nominale n° 3975333 pour les services suivants :

— classe 41, formation ;

— classe 44, services médicaux ; services de médecine alternative ; salon de beauté.

statuant à nouveau :

à titre principal,

— constater que les services de Cryothérapie ne relèvent pas de la catégorie des « services médicaux », des « services de médecine alternative » et de « salons de beauté »,

— constater que la société Cryopole investissement ne rapporte pas la preuve d’une exploitation sérieuse de la marque n°3 975 333 pour les services qu’elle désigne en :

— classe 41, formation ;

— classe 44, services médicaux ; services de médecine alternative ; salon de beauté.

— prononcer la déchéance de la marque n°3 975 333 pour l’intégralité des services qu’elle désigne et ce, à compter du 17 janvier 2013 ou, à tout le moins, à l’expiration du délai de cinq ans précédant la demande de la concluante, soit au 15 janvier 2014,

— ordonner qu’une fois définitive, la décision sera transmise à l’INPI aux fins d’inscription,

à titre subsidiaire,

— constater que les intimées ne s’attachent qu’au préfixe « Cryo » de la marque n°3 975 333 et de la marque n°4 151 822,

— prononcer la déchéance de la marque n°3 975 333 et de la marque n°4 151 822, devenue la désignation usuelle des services,

3. à titre subsidiaire, sur la nullité des marques :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a « déboute la société Cryo d’Oc de sa demande en annulation de la marque Cryopole n°3 975 333. »

et statuant à nouveau :

— constater que la marque n°3 975 333 est descriptive des services visés et, à défaut, qu’elle est déceptive,

— prononcer la nullité de la marque n°3 975 333,

— constater que la marque n° 4 151 822 est descriptive des services visés et, à défaut, qu’elle est déceptive,

— prononcer la nullité de la marque n°4 151 822,

— ordonner qu’une fois définitif, le jugement sera transmis à l’INPI aux fins d’inscription,

4. à titre infiniment subsidiaire, sur l’absence de contrefaçon

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a « déboute la société Cryopole investissement de l’ensemble de ses demandes au titre de la contrefaçon des marques Cryopole n° 3975333 et Cryopole Plaisir Performance Soin n° 4151822. »

sur la demande subsidiaire en concurrence déloyale et celles formées à titre incident :

— constater que les sociétés intimées n’établissent ni faute, ni dommage, ni lien de causalité,

— constater que l’attitude et les demandes formées les sociétés Cryopole investissement, Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9] sont contraires à la liberté du commerce et de l’industrie et qu’elles ne peuvent se réserver de monopole sur le préfixe descriptif et répandu « Cryo », sur l’activité de Cryothérapie et sur des éléments publicitaires et promotionnels communément usités dans ce secteur d’activité,

— rejeter les demandes en concurrence déloyale et parasitaires formées, et plus généralement toutes les demandes indemnitaires,

— plus généralement, rejeter les demandes, fins et conclusions formées à titre incident par les sociétés intimées,

en tout état de cause :

— condamner solidairement, la SAS Cryopole investissement, la Sas Cryo [Localité 14], la Sarl Cryo [Localité 4], la Sarl Cryo [Localité 17], la Sarl Cryo [Localité 13] et la Sarl Cryo [Localité 9] à payer à la société Cryo d’Oc

— à titre reconventionnel, la somme de 5.000 (cinq mille) euros pour procédure abusive,

— la somme de 15.000 (quinze mille) euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Les sociétés Cryopole investissement, Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9] ont déposé leurs conclusions d’intimées le 5 août 2020.

Par courrier du 1er juillet 2024, leur conseil a indiqué que le timbre fiscal ne serait pas réglé.

MOTIFS

1. Sur l’irrecevabilité de la défense des sociétés Cryopole investissement, Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9]

Il a été rappelé aux intimées lors de la communication de l’avis de fixation de l’affaire le 2 février 2024, la nécessité de justifier, à peine d’irrecevabilité de leur défense, de l’acquittement du droit de timbre prévu aux articles 963 alinéa 1 du code de procédure civile et 1635 bis P du code général des impôts.

Ce droit n’ayant pas été acquitté, leurs conclusions notifiées et déposées le 5 août 2020, ainsi que leurs pièces, sont irrecevables.

2. Sur l’étendue de l’appel interjeté par la SAS Cryo d’Oc :

La demande de la SAS Cryo d’Oc de voir écarter des débats la pièce adverse n°46 est devenue sans objet en raison de l’irrecevabilité des conclusions et pièces des intimées.

2.1 la recevabilité de l’action en contrefaçon exercée par la SAS Cryopole investissement :

Comme devant le premier juge, la SAS Cryo d’oc soutient que la demande en contrefaçon est irrecevable, en raison de l’absence d’identification des titres de propriété industrielle invoqués et l’impossibilité de déterminer les produits et services en litige.

Or comme l’a exactement rappelé le premier juge, ces moyens ne sont pas une condition de recevabilité de l’action, mais de son succès, et la décision déférée est confirmée en ce qu’elle a déclaré l’action en contrefaçon exercée par la SAS Cryopole investissement recevable.

2.2 sur la demande de déchéance de la marque nominale n°3975333 pour les services des classes 41 et 44 :

L’appelante reprend l’intégralité des moyens qu’elle avait soutenus devant le premier juge sur cette demande.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point y compris en ce qui concerne la demande subsidiaire en déchéance de la marque qui serait devenue la désignation usuelle des services.

2.3 Sur la demande de nullité de la marque Cryopole n°3 975 333 :

L’appelante reprend de ce chef également l’intégralité de ses moyens soutenus devant le premier juge sans apporter d’éléments nouveaux.

La cour estime en conséquence, que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties.

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en ce qu’elle rejeté cette demande de nullité.

2.4 Sur la concurrence déloyale et parasitaire :

La concurrence déloyale s’entend d’un abus dans l’exercice de la liberté d’entreprendre, elle suppose la caractérisation d’une faute, c’est-à-dire tout procédé contraire aux usages du commerce et à l’honnêteté professionnelle, l’existence d’un préjudice et d’un lien de causalité entre le préjudice et la faute commise. L’acte de concurrence déloyale peut être notamment le fait de créer une assimilation ou une similitude dans l’esprit du public entre des entreprises pour les produits de celles-ci.

Le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis. Il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque (Com 26 juin 2024 n°23-13.535).

En l’espèce, les sociétés intimées reprochaient à la SAS Cryo d’Oc la reproduction illicite des données caractéristiques des sociétés de leur groupe, à savoir leurs campagnes publicitaires, leur site internet et leurs plaquettes, les documents contractuels destinés aux clients, l’expérience technique et le savoir-faire, ainsi que les signes distinctifs de désignation des centres franchisés.

C’est par d’exacts motif que la cour adopte que le premier juge a considéré que l’utilisation du terme « Cryo » n’était pas fautif, dès lors qu’il est un terme usuel pour décrire les techniques de cryothérapie ( pièce 99 de l’appelante), que la campagne d’affichage de la société Cryo d’Oc mentionnant qu’elle était le 1er centre de cryothérapie corps entier dans le biterrois n’était pas mensongère, que les slogans prétendument plagiés ne reflétaient que des idées d’une grande banalité utilisées largement par les entreprises du secteur et ne constituant pas une appropriation d’une activité propre aux sociétés intimées.

En revanche, c’est à tort que le premier juge a considéré que la reprise du slogan « les prix fondent » constituait une faute alors qu’il a relevé que ce slogan était d’une très grande banalité dans le secteur des activités relatives au froid et que son utilisation était distante de celle des sociétés intimées de plusieurs mois, un tel délai ne caractérisant nullement une « concomitance » susceptible de constituer une faute.

Par ailleurs, c’est à bon droit que la société appelante fait observer que l’usage de la couleur bleue pour évoquer le froid est également d’une grande banalité, que les mentions figurant sur son site internet sont communes à tous les acteurs du secteur comme en témoignent les pièces qu’elle produit, reproduisant les mêmes termes, aux mots près, et concepts, de sorte qu’aucune faute ne saurait être caractérisée.

Il en va de même de la reprise du mot « ambassadeurs » dont il ne peut être considéré qu’il représente la reprise d’un concept propre aux sociétés intimées, des questionnaires, fiches de consentement et bilans patients qui sont communs aux acteurs du secteur, fortement concurrentiel au vu des pièces produites.

C’est également à tort que le premier juge s’est fondé sur des éléments en énonçant qu’ils ne pouvaient être le fruit de simples coïncidences ou du hasard, quand la faute imputée au titre du concurrence déloyale ou d’un comportement parasitaire doit être démontrée.

L’attestation de M. [Z] n’est pas plus probante en ce qu’elle ne fait pas état de faits qu’il a lui-même constatés, mais rapporte des propos d’un seul de ses clients, ce qui met à néant toute force probante à ce témoignage quant au risque de confusion.

Enfin, s’agissant de la reprise par la SAS Cryo d’Oc d’une photographie issue des éléments de communications utilisés par la SA Cryopole investissement, il résulte des pièces produites (47a) par la société Cryo d’Oc que cette photographie est en réalité issue du site de la société Mecotec, fournisseur commun du matériel utilisé par les parties. Dès lors qu’il s’agit d’un élément commun aux parties utilisant ce type de matériel, et que toutes les sociétés pratiquant la cryothérapie corps entier communiquent sur les bienfaits de la technique pour les sportifs de haut niveau ou non, cet élément ne peut caractériser, pris isolément ou en combinaison avec d’autres des faits de concurrence déloyale et parasitaire.

Le jugement est infirmé de ce chef, les demandes indemnitaires étant rejetées.

3. les demandes accessoires :

La SAS Cryo d’Oc ne démontre pas que l’action engagée par les sociétés intimées, lesquelles avaient obtenu gain de cause en première instance, constituait une faute caractérisant un abus dans l’exercice de leur droit d’agir en justice et elle est déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Les sociétés intimées, qui succombent, sont condamnées aux dépens et au paiement d’une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Vu l’article 963 alinéa 1 du code de procédure civile,

Déclare irrecevables les conclusions notifiées et déposées par les sociétés Cryopole investissement, Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9] le 5 août 2020,

Infirme le jugement du tribunal judiciaire de Marseille du 12 décembre 2019 en ce qu’il a

— condamné la société Cryo d’Oc à payer à la société Cryopole investissement une somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des dommages causés par ses agissements déloyaux et parasitaires ;

— condamné la société Cryo d’Oc à payer à la société Cryo [Localité 14] une somme de 13.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des dommages causés par ses agissements déloyaux et parasitaires ;

— condamné la société Cryo d’Oc à payer à la société Cryo [Localité 4] une somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des dommages causés par ses agissements déloyaux et parasitaires ;

Statuant à nouveau,

Déboute les sociétés Cryopole investissement, Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9] de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire,

Confirme pour le surplus des chefs soumis à la cours,

Condamne les sociétés Cryopole investissement, Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9] aux dépens,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Cryopole investissement, Cryo [Localité 14], Cryo [Localité 4], Cryo [Localité 17], Cryo [Localité 13], Cryo [Localité 9] à payer à la SAS Cryo d’Oc la somme de 3 000 euros.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,