COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 19 DECEMBRE 2024

N°2024/321

Rôle N° RG 23/13833 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BMEBY

[D] [S]

C/

S.C.P. [5]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e David-andré DARMON

M^e Gilles ALLIGIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 10 Octobre 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2023L01015.

APPELANT

Monsieur [D] [S],

né le [Date naissance 2] 1980 à PARIS, de nationalité française et demeurant [Adresse 3], États Unis d’Amérique, ayant élu domicile élu au cabinet de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocats au barreau d’AIX-EN PROVENCE, dont le siège est [Adresse 1]

représenté par M^e David-andré DARMON, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.C.P. [5]

prise en la personne de Monsieur [R] [E], Mandataire judiciaire, demeurant à [Adresse 11], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [6], à ces fonctions désigné suivant Jugement du Tribunal de commerce de NICE du 26 juin 2019

représentée par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Novembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Madame Muriel VASSAIL, conseillère rapporteur

et Madame Isabelle MIQUEL, conseillère

chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

Madame Muriel VASSAIL, conseillère

M^me Isabelle MIQUEL, conseillère

M^e Gaëlle MARTIN, conseillère

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024..

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024.

Signé par Madame Muriel VASSAIL, conseillère pour la présidente empêchée de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES

Le 26 juin 2019, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la société [6], anciennement [10], et désigné la SCP [5], représentée par M. [E], en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 10 octobre 2023, rendu à la requête du liquidateur judiciaire, le tribunal de com-merce de Nice a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire de droit :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par M. [S],

— déclaré que M. [S] est dirigeant de fait et de droit de la société [6], anciennement [10], et que les fautes qu’il a accomplies sont la cause de l’importance de l’insuffisance d’actif de cette société,

— condamné M. [S] à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société [6], an-ciennement [10],

— condamné M. [S] à payer à la SCP [5] la somme provisionnelle de 3 500 000 euros à valoir sur l’insuffisance d’actif de la société [6], anciennement [10], telle qu’elle sera arrêtée après l’issue de l’ensemble des procédures en cours de vérification du passif,

— condamné M. [S] aux dépens et à payer à la SCP [5] la somme de 9 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de la décision frappée d’appel, il était reproché à l’intéressé :

— une absence de désignation de commissaire aux comptes,

— des pratiques anticoncurrentielles et commerciales trompeuses.

Pour prendre leur décision, les premiers juges ont retenu que :

— contrairement à ce qu’il soutient dans ses ultimes conclusions, M. [S] a bien été touché par l’assignation à comparaitre qui est valable puisqu’elle date du 24 juin 2022, soit avant l’expiration du délai triennal fixée au 27 juin 2022,

— la liquidation judiciaire de la société [6] est consécutive à l’accumulation de litiges, résiliations, annulations de contrats, restitutions de commissions et pertes de partenariats,

— M. [S] a été condamné par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, en qualité de gérant de fait et de droit de la société [6] (anciennement [10]) à une peine d’emprisonne-ment partiellement assortie de sursis, à une amende et à la confiscation du produit délictuel à hau-teur de 2 301 400 euros,

— même si M. [S] n’a été déclaré gérant de droit de la société qu’à partir de 2014, sa direction de fait est établie depuis sa création en 2005,

— la stratégie délictuelle sur les conditions des nouveaux contrats souscrits a été mise en place par M. [S] qui s’est rendu coupable d’une absence de désignation de commissaire aux comptes et de pratiques commerciales anticoncurrentielles et trompeuses directement à l’origine de la déconfiture de la société et de son insuffisance d’actif,

— considérant les multiples procédures susceptibles de modifier le passif de la société, le montant minimum de l’insuffisance d’actif de la procédure collective peut être arrêté à la somme de 3 246 919, 95 euros,

— M. [S], sanctionné sur le plan pénal et sur le plan civil, a généré un chiffre d’affaires impor-tant mais artificiel dans le seul but de vendre ses actions au prix fort et cela au mépris des conséquences pour l’entreprise,

— l’ensemble des fautes de gestion imputables à M. [S] sont issues de la gestion de fait et de droit de l’intéressé et commises avant la cession de la société [10] à la société [4] intervenue 15 septembre 2016.

M. [S] a fait appel de ce jugement le 9 novembre 2023.

Dans ses dernières conclusions, notifiées au RPVA le 5 janvier 2024, il demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d’appel, de dire et juger un certain nombre de choses qui sont autant de moyens et :

A titre principal, de déclarer prescrite l’action en insuffisance d’actif initiée contre lui par la SCP [5],

A titre subsidiaire, de débouter la SCP [5] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause, de condamner la SCP [5] aux dépens avec distraction et à lui payer 5 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, déposées au RPVA le 1er février 2024, la SCP [5], prise en la personne de M. [E], demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement frappé d’appel,

— condamner M. [S] aux dépens avec distraction et à lui payer 9 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières réquisitions, notifiées au RPVA le 7 octobre 2024, le ministère public poursuit la confirmation du jugement frappé d’appel.

Le 8 décembre 2023, les parties ont été avisées de la fixation du dossier au 6 novembre 2024.

La procédure a été clôturée le 10 octobre 2024 avec rappel de la date de fixation.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l’exposé de leurs moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DECISION

1) Il n’est pas remis en cause que l’action en insuffisance d’actif se prescrit dans le délai de 3 ans à compter de l’ouverture de la liquidation judiciaire de l’entreprise et que, dans le cas présent, ce délai expirait le 27 juin 2022 inclus.

Pour exciper de la prescription de l’action, M.[S] fait valoir qu’il résidait aux Etats-Unis et qu’il n’est nullement établi que l’assignation qui lui a été délivrée à la diligence de la SCP [5] ait été adressée, avant l’expiration du délai légal, aux autorités américaines conformément aux prescriptions de la convention de LA HAYE.

Les fins de non-recevoir étant recevables en tout état de cause, il est radicalement inopérant qu’il ait soulevé ce moyen dans ses dernières écritures et après plusieurs renvois.

Toutefois, SCP [5] lui rétorque qu’en tout état de cause il avait élu domicile au cabinet de son conseil, ce qu’il ne conteste pas.

Elle démontre en soumettant à la cour ses pièces 15 et 16 que l’acte introductif d’instance ayant donné lieu au jugement frappé d’appel lui été signifié le 24 juin 2022 :

— à son domicile de [Localité 12] où, selon le procès-verbal de signification sa mère, Mme [Z] [U], a accepté de le recevoir,

— au cabinet de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, c’est-à-dire à son domicile élu où il a fait l’objet d’une signification en l’étude de la part du commissaire de justice.

Par ailleurs, il résulte de sa pièce 17, que le commissaire de justice dont les affirmations font foi jus-qu’à preuve contraire puisqu’il est assermenté, que cet acte a été transmis le 27 juin 2022 aux autori-tés américaines pour signification aux USA.

La cour estime, en conséquence, que la SCP [5] rapporte suffisamment la preuve de l’envoi de cet acte aux autorités américaines le 27 juin 2024.

Or, comme rappelé ci-dessus, il n’est pas discuté que le délai de prescription s’achevait le 27 juin 2022 à 00h 00 de sorte que la prescription était acquise le 28 juin 2022 à 0h 01. Il en résulte qu’elle n’était pas acquise lorsque l’acte a été délivré aux autorités américaines et que la décision des pre-miers juges doit être confirmée en ce qu’elle rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

Contrairement à ce que soutient l’appelant, dont la cour relève qu’il a laissé planer un doute sur son adresse réelle, il est donc établi que l’assignation en insuffisance d’actif lui a été délivrée avant l’ex-piration du délai de prescription.

Le jugement frappé d’appel sera, en conséquence, confirmé en ce qu’il a écarté la fin de non-recevoir opposée par M. [S] et déclaré recevable l’action de la SCP [5].

2) Ainsi que le rappelle l’article L.651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut con-damner à supporter l’insuffisance d’actif d’une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d’une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif.

Pour que l’action initiée par la SCP [5] ès qualités puisse prospérer il faut donc que soient éta-blis :

— une insuffisance d’actif,

— une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [S],

— un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif.

3) M.[S] ne conteste pas l’existence d’une insuffisance d’actif d’au moins 3 246 919, 95 euros à supporter pour les créanciers de la société [6] telle qu’elle est explicitée dans les écritures de l’intimée dont les pages ne sont pas numérotées. Il ne conteste pas non plus que cette insuffisance d’actif est susceptible de s’accroitre au fur et à mesure que les instances encore en cours seront tran-chées.

4) Enfin, il ne conteste pas les fautes qui sont alléguées par le liquidateur judiciaire au soutien de son action, à savoir le défaut de désignation d’un commissaire aux comptes et la mise en 'uvre de pra-tiques commerciales anticoncurrentielles et trompeuses.

5) Par contre, il conteste la gérance de fait et tout lien de causalité entre sa gestion et l’insuffisance d’actif de la société [6] en faisant valoir que :

— la date de cessation des paiements a été fixée au 7 novembre 2018 alors qu’il avait cédé ses titres de la société [9] le 15 septembre 2016,

— ses prétendus agissements, commis entre 2014 et 2016 ne peuvent être à l’origine de l’insuffisance d’actif,

— il n’a jamais été gérant de fait de l’entreprise,

— il a provisionné d’importantes sommes pour risque, perte et litige qui ont sécurisé le repreneur de l’entreprise.

6) Il ressort des écritures des parties et n’est pas discuté que la société [7], devenue [9] puis, en dernier lieu, [6] a été fondée en 2005 et que M. [S] en a été désigné gérant de droit en mars 2014 jusqu’en septembre 2016, date à laquelle il a cédé l’intégralité de ses parts à M. [G] par l’entremise de la société [4].

Dans le cadre de la présente instance, M. [S] conteste toute gérance de fait entre 2005 et 2014. Toutefois, ainsi que le fait valoir la SCP [5], il se contredit puisqu’il indique dans ses con-clusions :

— page 3 " Ainsi, plutôt que de vendre les contrats'[9] et son animateur, M. [S] [D], participaient à l’activité de création et d’élaboration des contrats d’assurance qui étaient diffusés par d’autres intermédiaires d’assurance. ",

— page 3 " M. [D] [S], fut actionnaire majoritaire durant 11 ans jusqu’à la cession, il exer-çait la fonction de président de cette société. "

— page 3 " En 2005 à la création de [9] [B] [S] (son père) exploitait trois restaurants… c’est dire que ses compétences… en matière d’assurance étaient inexistantes. "

— page 4 " Pendant plus de 15 ans la relation entre les deux hommes peut en effet se résumer ainsi:

— un père motivé par le seul gain financier qu’il peut tirer de ce fils….

— une quête désespérée du fils prêt à « acheter » une attention paternelle’ ".

— page 4 " En 2013, M. [B] [S] était même devenu concurrent de la société [9], en créant sa propre société … après avoir plagié les rudiments de l’intermédiation en parasitant l’activité pro-fessionnelle de son fils. ".

Par ailleurs, sa gérance de fait sur la même époque a été retenue aux termes d’un arrêt rendue le 23 février 2021 par la chambre correctionnelle 5-1 de la cour d’appel de ce siège (pièce 7 de la SCP [5]) qui, contrairement à ce que semble soutenir l’appelant, est définitif puisque le 18 janvier 2023 la cour de cassation a rendu un arrêt de désistement de pourvoi (pièce 12 de la SCP [5]).

La cour relève de ce chef que M. [S] ne conteste pas les déclarations faites aux enquêteurs par son ancienne secrétaire selon laquelle il gérait lui-même tout le réseau des courtiers distributeurs depuis la création de leur société, qu’il assurait leur formation sur la partie commerciale et que si les chiffres n’étaient pas bons il se rendait chez eux pour leur suggérer des solutions.

En élaborant la stratégie et le discours commercial de l’entreprise, en choisissant lui-même les téléo-pérateurs et les courtiers et en leur assignant des objectifs dont il vérifiait qu’ils étaient atteints, M. [S] a effectivement accompli des actes positifs de direction en toute indépendance caractéri-sant de sa part une gestion de fait entre 2005, date de création de la société, et 2014, date de sa désignation effective en qualité de gérant de droit.

Le jugement frappé d’appel sera, en conséquence, confirmé en ce qu’il a retenu la gérance de fait de M. [S] entre 2005 et 2014.

La cour tiendra donc pour acquis que M. [S] a géré la société [8], devenue [9], puis [6] après rachat des parts sociales par M. [G] via la SARL [4], de 2005 à 2016.

7) Dès lors, il incombe à la SCP [5] de démontrer que l’insuffisance d’actif de la société [6], anciennement [9], est directement en tout ou partie liée à la gestion de M. [S] et aux fautes qu’il ne conteste pas avoir commises à savoir l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes et la mise en 'uvre de pratiques commerciales anticoncurrentielles et trompeuses qui lui ont également valu une condamnation pénale aujourd’hui définitive.

M.[S] estime que sa gestion ne peut être à l’origine de l’insuffisance d’actif de la société [6] en ce que :

— il a cédé ses titres de la société [9] deux ans avant la date de cessation des paiements de la socié-té,

— ses prétendus agissement sont bien antérieurs à la date de cessation des paiements,

— il a provisionné d’importantes sommes qui ont sécurisé le repreneur de l’entreprise,

— l’audit réalisé par le repreneur n’a mis en évidence aucune difficulté de sorte que le prix de vente de sa société a pu être fixé à 7 500 000 euros.

Pourtant, il résulte des éléments versés aux débats et surtout des diverses décisions rendues, y com-pris de l’arrêt pénal évoqué plus haut, que c’est en se rendant complice par la fourniture de moyens et d’instructions en l’occurrence, en assurant la formation, en mettant à disposition le matériel et outils de prospection, et en donnant des instructions aux courtiers distributeurs, professionnels, afin de les inciter à recourir de manière systématique à des méthodes commerciales déloyales et trom-peuses de nature à influencer le consentement ou le comportement du consommateur, au sens des articles L 121-2 à L 121-4 du code de la consommation (anciennement L 132-2 al. 1), que M. [S] a pu, durant sa gestion de la société [6], à tout le moins depuis 2012, multiplier les souscriptions de contrats d’assurance complémentaire santé qui ont généré le versement d’importantes commissions au profit de la société [6]. C’est à la suite de la révélation de ces pratiques, que plusieurs de ses co-contractants ont été conduits à diligenter contre la société [6] des actions civiles qui ont abouti à la rupture des relations commerciales et à la condamnation de la société [9], devenue [6], à indemniser et rembourser les sommes indument perçues du fait des agissements illicites commis par son dirigeant.

Ces indemnisations et remboursements constituent l’origine directe de l’endettement de la société et de son insuffisance d’actif dont, certaines procédures étant encore en cours, l’ampleur était au moins partiellement occultée, puisque les sommes objets des condamnations n’avaient pas été intégrées en comptabilité lors de l’audit conduit à partir de 2015, au moment du rachat de l’entreprise.

En conséquence, nonobstant ses dénégations, c’est bien la pratique commerciale et entrepreneuriale de M. [S], entre 2005 et 2016, stigmatisée par l’arrêt pénal du 23 février 2021, qui est direc-tement et exclusivement à l’origine de la déconfiture et de l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société [6] et l’intéressé n’est pas fondé à reprocher au liquidateur de ne pas avoir actionné des prétendues cautions ou de ne pas avoir poursuivi le repreneur de la société [9] en paiement du solde du prix d’autant que le rachat a été réalisé par le biais de la société [4], elle-même placée en liquidation judiciaire le 19 juin 2019.

Cette analyse s’impose d’autant que le liquidateur judiciaire dispose d’un pouvoir d’appréciation assez large quant au choix des procédures et actions à mettre en 'uvre dans le but de préserver au mieux les droits de la procédure collective et de garantir le gage commun des créanciers.

8) A ce jour l’insuffisance d’actif de la société [6] est arrêtée à la somme de 3 246 919, 95 euros et les premiers juges ne pouvaient légitimement condamner M. [S] à une somme provision-nelle supérieure même s’il est possible qu’elle s’aggrave au fil des décisions de justice encore atten-dues.

Par ailleurs, il convient de garantir aux parties un minimum de sécurité juridique et de leur éviter toute incertitude relativement à l’avenir. La cour s’en tiendra donc à l’insuffisance d’actif telle qu’elle repose sur le passif définitivement admis.

9) La décision frappée d’appel sera en conséquence infirmée sur le quantum de la condamnation et confirmée pour le surplus.

10) Le jugement attaqué sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépé-tibles.

M.[S] qui succombe à titre principal sera condamné aux dépens d’appel. Il se trouve, ainsi, infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles et en sa demande tendant à ce que son conseil bénéficie de la distraction des dépens.

Il serait inéquitable de laisser supporter à la SCP [5] ès qualités l’intégralité des frais qu’elle a exposés en cause d’appel et qui ne sont pas compris dans les dépens.

M.[S] sera condamné à lui payer 4 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile.

L’application de l’article 699 du code de procédure civile sera autorisée pour le conseil de la SCP [5].

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe ;

Confirme en toutes ses dispositions, en ce compris celles relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, le jugement rendu le 10 décembre 2023 par le tribunal de commerce de Nice, sauf en ce que les premiers juges ont condamné M. [S] à :

— supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société [6],

— payer à la SCP [5] ès qualités une provision de 3 500 000 euros à valoir sur l’insuffisance d’ac-tif lorsqu’elle sera définitivement arrêtée,

Statuant à nouveau des chefs d’infirmation et y ajoutant :

Déboute la SCP [5] de sa demande tendant à la condamnation de M. [S] à lui payer l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société [6] lorsqu’elle sera définitivement arrêtée ;

Déboute la SCP [5] de sa demande de provision ;

Condamne M. [D] [S] à payer à la SCP [5], ès qualités, la somme de 3 200 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société [6] ;

Déclare M. [S] infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles et en sa demande ten-dant à ce que son conseil bénéficie de la distraction des dépens ;

Condamne M. [S] à payer à la SCP [5], ès qualités, la somme de 4 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile ;

Autorise l’application de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice du conseil de la SCP [5] ;

Condamne M. [S] aux dépens d’appel.

La greffière, La conseillère pour la présidente empêchée,