COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 13 DECEMBRE 2024

N° 2024/ 540

Rôle N° RG 22/03529 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJAIV

[Z] [P]

C/

Etablissement Public L'[3] DE [Localité 2],

Copie exécutoire délivrée

le : 13 Décembre 2024

à :

SELARL SELARL CABINET [N]

M^e Laurent DESCHAUD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 26 Janvier 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F21/00043.

APPELANTE

Madame [Z] [P], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Grégoire MANSUY de la SELARL SELARL CABINET MANSUY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Etablissement Public L'[3] DE [Localité 2], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Laurent DESCHAUD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Marie-Caroline SEUVIC-CONROY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Françoise BEL, Président de chambre, chargé du rapport. Dépôts.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre suppléant

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2024

Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure, prétentions et moyens des parties:

Mme [Z] [P] a été embauchée selon contrats de travail verbaux à compter du 1er juillet 1999 par l'[3] de [Localité 2] en qualité de guide interprète. Au cours du mois de juillet 2012 l’activité de l’Office a été transférée à la SPLTE [3] . À compter de l’année 2016 les parties ont conclu des contrats de travail intitulés ' contrat de travail à durée déterminée d’usage à temps partiel'.

La relation contractuelle relève de la Convention Collective nationale des organismes de tourisme.

À la suite de l’annulation de missions puis en l’absence de toute mission, se trouvant en situation de chômage non indemnisé, puis bénéficiaire du Revenu de Solidarité Active (RSA), Mme [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues le 8 février 2021 d’une demande en requalification en contrat à durée indéterminée des contrats de travail successifs, de rappel de salaire, de résiliation du contrat de travail et ses conséquences indemnitaires.

Par jugement en date du 26 janvier 2022 le conseil a débouté Mme [P] de l’ensemble de ses demandes.

Relevant appel par déclaration en date du 9 mars 2022, Mme [P] a remis au greffe et notifié ses conclusions le 30 mai 2022.

L’ [3] de [Localité 2] a remis au greffe et notifié ses conclusions le 16 août 2022.

La cour renvoie, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées.

Motifs

Sur le recours au contrat à durée déterminée d’usage:

— la détermination du secteur d’activité:

Selon l’article L.1242-2 du code du travail, « Sous réserve des dispositions de l’article L.1243-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche

précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :

(')

3° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois »

L’article D.1242-1 du code du travail énonce que (…), en application du 3° de l’article L. 1242-2, les secteurs d’activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants :

6°) Les spectacles, l’action culturelle, l’audiovisuel, la production cinématographique, l’édition phonographique.

Sur l’appartenance de l’entreprise à l’un des secteurs d’activité autorisant le recours au contrat de travail à durée déterminée d’usage , l’employeur soutient que le guidage fait partie des secteurs d’activité concernés, en ce qu’il est rattaché au 6° de l’article D.1242-1 précité, plus précisément l’action culturelle.

Il incombe à l’employeur d’administrer la preuve que l’action culturelle qu’il revendique, laquelle peut être définie comme une création artistique, est l’activité principale qu’il exerce effectivement, alors que les dispositions de l’article L. 133-3 du code du tourisme qu’il invoque définissent plus largement l’ activité de l'[3] , notamment l’accueil et l’information des touristes ainsi que la promotion touristique de la commune ou du groupement de communes, en coordination avec le comité départemental et le comité régional du tourisme, la commercialisation des prestations de services touristiques, missions reprises dans la convention de gestion passée entre la ville de [Localité 2] et la SPLTE gérant l'[3].

Se bornant à soutenir que le contrat de guidage se rattache à une activité culturelle, la partie intimée échoue à démontrer que le secteur d’activité qui est le sien relève du 6° de l’article D.1242-1 du code du travail.

Il n’est pas davantage démontré que la Convention collective nationale des Offices de tourisme ( IDCC 1909) autorise le recours au contrat de travail à durée déterminée d’usage, l’article 12 de cette convention mentionnant que 'les règles régissant ce contrat ( à savoir le contrat de travail à durée déterminée ) sont fixées par les dispositions légales et réglementaires en vigueur.'

L’accord national du 29 avril 2016 ( accord de branche) étendu par arrêté du 4 mai 2017 invoqué par la partie intimée, rattaché aux conventions collectives nationales des guides accompagnateurs au service des agences de voyages et de tourisme, du personnel des agences de voyages et de tourisme, des guides interprètes de la région parisienne du 21 juin 1962, n’ayant pas les effets de droit que la convention collective applicable au secteur d’activité dont relève la partie intimée, le moyen est rejeté.

Le secteur d’activité de la partie intimée n’entrant pas dans les dispositions légales et réglementaires, celle-ci ne pouvait conclure un contrat de travail à durée déterminée d’usage pour une activité de guidage de visites touristiques, mentionnée aux différents contrats de travail qu’elle produit.

— le caractère temporaire de l’emploi:

En application de l’article L.1242-1 du code du travail , un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’appelante ayant été employée depuis l’année 1999 par la partie intimée au moyen de multiples contrats de travail conclus sans écrit puis en contrats de travail à durée déterminée d’usage écrits successifs depuis 2016 pour remplir les mêmes fonctions, en l’espèce l’accompagnement de visites touristiques, ce qui n’est pas utilement contredit, il est suffisamment démontré que le caractère temporaire de l’emploi n’est pas établi, mais que le recours à des contrats de travail à durée déterminée d’usage devait pourvoir une activité, possiblement accessoire mais permanente de l’entreprise.

En conséquence le recours au contrat de travail à durée déterminée d’usage est illicite en sorte que les contrats de travail à durée déterminée successifs sont requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée.

L’appelante sollicite un rappel de salaire portant sur l’ensemble de la période sans pour autant justifier qu’elle se tenait à la dispositions de l’employeur pendant les périodes interstitielles, ainsi que le fait valoir justement l’employeur, n’offrant pas d’en rapporter la preuve.

En conséquence le rappel de salaire ne pourra porter que sur les périodes pendant lesquelles un contrat de travail a été conclu.

— sur la prétention à la requalification en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet:

Le contrat de travail à temps partiel doit répondre aux conditions prévues par l’article L. 3123-6 du code du travail, il comprend plusieurs mentions obligatoires, portant notamment sur la durée du travail et la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition intervenir, ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée, seront communiqués par écrit au salarié, les limites dans lesquelles le salarié peut effectuer des heures complémentaires.

La violation des conditions de forme du contrat de travail à temps partiel entraîne une présomption simple de contrat de travail à temps complet.

La partie intimée justifiant du recours à des contrats de travail écrits dans la cadre de la prescription triennale réclamée par l’appelante soit à compter du 1er février 2018, la présomption est écartée de ce chef.

Sur la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, la partie intimée justifie de la mention de la durée du travail pour chacune des visites programmées. Toutefois, ainsi que le fait exactement valoir l’appelante, les contrats portent la mention d’une possibilité laissé à l’Office de décider de l’annulation de la mission moyennant un délai de prévenance de 48h, la mission annulée n’étant pas rémunérée. Il ne s’agit pas d’une simple modification de la répartition des heures mais d’une suppression des heures convenues, intervenant en outre dans le cadre d’une violation du minimum de 24h hebdomadaire applicable au contrat à temps partiel, entraînant pour la salariée une absence de prévisibilité dans son exercice professionnel au service de l’Office en sorte qu’elle se trouvait placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et se tenir en permanence à la disposition de l’employeur, les mois pendant lesquels était conclu un contrat de travail à durée déterminée, étant observé que le refus par la salariée de remplir certaines missions de guidage n’est pas pertinent et doit être écarté.

L’employeur échouant à renverser la présomption de contrat de travail à temps complet, la requalification en temps complet à compter du 1er février 2018 est prononcée.

Sur l’indemnité de requalification:

Aux termes de l’article L. 1245-2 , lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (') fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

L’appelante justifiant du montant réclamé compte tenu de la qualification et catégorie mentionnée au contrat de travail (minimum convention collective échelon 2.2) , il lui est alloué le montant de 1.959,70 euros à titre d’indemnité de requalification.

Sur les rappels de salaire:

L’appelante justifie sans être utilement contredite avoir travaillé des mois de février 2018 à juin 2018, de septembre à décembre 2018, de février à avril 2019, de novembre à décembre 2019, les mois de février et mars 2020.

En conséquence il sera fait droit à la demande de rappel de salaire à temps complet pour les mois sus mentionnés soit pendant 17 mois, et alloué, en l’absence de contestation sur les éléments de salaire, les sommes de 33'314,90 euros brut et 3 331,49 euros brut à titre de l’incidence congés payés, de 6'662,98 euros de rappel de prime conventionnelle d’ancienneté ( article 20).

S’agissant de la demande de rappel de la gratification de fin d’année ( article 28), l’appelante ne justifiant pas remplir les conditions de travail effectif au sens de l’article 16.1 de la convention, la demande est rejetée.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail:

Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l’employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Il appartient au salarié de prouver la réalité des manquements invoqués.

La résiliation judiciaire prononcée aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement les manquements invoqués par le salarié à l’appui de sa demande.

Il résulte en l’espèce des éléments de la cause que l’employeur a eu recours pendant de nombreuses années à des contrats de travail à durée déterminée d’usage pour pourvoir une activité permanente de l’entreprise, dont la conséquence a été de maintenir la salariée dans un état de précarité, ce qui caractérise le manquement grave de l’employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’absence de toute contestation de la partie intimée sur les éléments de calcul proposés par l’appelante, hormis sur la requalification à temps complet du contrat de travail , il est fait doit à la demande et alloué les sommes suivantes:

— indemnité de préavis ( article 11 CCN):2 mois de salaire ( calcul du salaire article 13.1.1 C.N.N). soit 1.959,70 +18% x 2=4.624,89 euros en brut;

— incidence congés payés (10 %) = 462,48 euros en brut;

— indemnité de licenciement (article13.2.CCN): Tout salarié ayant au minimum 8 mois d’ancienneté dans l’organisme de tourisme bénéficie en cas de licenciement ' sauf faute grave ou lourde ' ou de rupture conventionnelle d’une indemnité calculée comme suit :

' 25 % du salaire brut mensuel par année de présence effective pour les 10 premières années ;

' 1/3 du salaire brut mensuel par année de présence effective à partir de la 11e année.

L’ancienneté se définit par la présence effective dans l’organisme de tourisme au sens l’article 16-1 de la convention collective nationale, soit en l’espèce une ancienneté inférieure à dix années, compte tenu de la prescription applicable.

Par application des dispositions conventionnelles il est alloué à l’appelante la somme de (1959,70 en brut x 18%)=2'312,44 x (25 % x 3)= 4'046,77 euros.

Conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail , l’ancienneté de la salariée prenant en compte la prescription de trois années, tenant compte de l’âge de la salariée à la date de la rupture, des revenus annuels en 2020 de 4770 euros, le nombre de salariés de l’Office, la cour dispose d’éléments permettant d’évaluer le préjudice subi à la somme de 5 800 euros.

Sur la demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat:

L’appelante n’établissant pas de faute de la partie intimée lui ayant occasionné un préjudice autre que celui indemnisé par les dommages et intérêts alloués au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la demande est rejetée.

Par ces motifs:

La cour,

Infirme le jugement entrepris des chefs de jugement critiqués;

Statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés,

Prononce la requalification des contrats de travail à durée déterminée d’usage successifs en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet à compter du 1er février 2018;

Condamne l'[3] de [Localité 2] à payer à Mme [P] les sommes de :

—  1.959,70 euros à titre d’indemnité de requalification;

—  33'314,90 euros brut de rappel de salaire et 3 331,49 euros brut à titre de l’incidence congés payés;

—  6'662,98 euros de rappel de prime conventionnelle d’ancienneté ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail au torts exclusifs de l’employeur;

Condamne l'[3] de [Localité 2] à payer à Mme [P] les sommes suivantes:

—  4.624,89 euros brut à titre d’indemnité de préavis et 462,48 euros brut à titre d’ incidence congés payés;

—  4'046,77 euros à titre d’indemnité de licenciement;

—  5 800 euros à titre de dommages et intérêts;

Déboute Mme [P] de la demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et de ses plus amples prétentions;

Condamne l'[3] de [Localité 2] aux entiers dépens et à payer à Mme [P] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LE PRESIDENT