COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRÊT AU FOND

DU 12 DECEMBRE 2024

N° 2024/173

Rôle N° RG 20/11844 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGSWZ

[R] [Z]

C/

[U] [C]

S.A. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Maud DAVAL-GUEDJ

M^e Stéphanie ROQUEFORT

M^e Maxime ROUILLOT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 18 Novembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2019F00289.

APPELANT

Monsieur [R] [Z]

né le [Date naissance 3] 1974 à [Localité 7],

demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [U] [C]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2021/004989 du 03/09/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)

né le [Date naissance 1] 1972 à [Localité 9],

demeurant Chez Mme [C] [O] – [Adresse 8]

représenté par M^e Stéphanie ROQUEFORT de la SELARL ROQUEFORT AVOCAT, avocat au barreau de NICE, substituée par M^e Anouch CIOULACHTJIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE, prise en la personne de son représentant légal, venant aux droits de la Banque Populair Côte d’Azur, en vertu d’un traité de fusion absorption approuvé le 22 novembre 2016.

dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par M^e Maxime ROUILLOT de la SELARL MAXIME ROUILLOT – FRANCK GAMBINI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Octobre 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, magistrat rapporteur

Madame Françoise PETEL, Conseillère

M^me Magali VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2024,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS & PROCÉDURE

Le 27 juillet 2012, la SARL SBF a acquis pour un montant de 200 000 euros un fonds de commerce à usage de bar, restaurant, situé au nouveau port de [Localité 10]. La SA Banque Populaire Côte d’Azur a financé l’opération au moyen d’un prêt consenti à la SARL SBF à hauteur de 150 000 euros remboursable par 84 mensualités de 2 106, 40 euros assurance comprise, au taux de 3,90 % l’an. La banque bénéficie d’une inscription de privilège de nantissement sur le fonds de commerce.

Aux termes de l’acte de cession de fonds de commerce du 27 juillet 2012, MM. [Z] et [C] ont chacun consenti à la SA Banque Populaire Méditerranée un engagement de caution solidaire destiné à garantir le bonne exécution du prêt de 150 000 euros, dans la limite de 180 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts, et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 108 mois.

Le 8 août 2012, la SARL SBF a ouvert un compte professionnel n°[XXXXXXXXXX05] auprès de la SA Banque Populaire Côte d’Azur, aux droits de laquelle vient à présent la SA Banque Populaire Méditerranée.

Le 21 août 2012, la SA Banque Populaire Côte d’Azur a consenti à la SARL SBF un prêt de 215 000 euros remboursable en 84 mensualités d’un montant de 3 019, 21 euros assurance incluse, au taux de 3,90 % l’an. La banque bénéficie d’un bordereau de nantissement sur le fonds de commerce régularisé le 27 août 2012.

Par actes sous seing privé du 13 août 2012, MM. [Z] et [C] ont chacun consenti à la SA Banque Populaire Méditerranée un engagement de caution solidaire destiné à garantir la bonne exécution du prêt de 215 000 € consenti à la SARL SBF, dans la limite de 258 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéants des pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 108 mois.

Par actes sous seing privé du 20 décembre 2013, M. [Z] et [C] ont chacun consenti à la SA Banque Populaire Méditerranée un engagement de caution solidaire destiné à garantir tous les encours de la SARL SBF dans la limite de 36 000 euros couvrant le paiement du principal, et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 10 ans.

Le 1er août 2014, la SA Banque Populaire Côte d’Azur a consenti à la SARL SBF un prêt de 62 400 euros remboursable en 60 mensualités de 1 108,81 euros au taux de 2,55 % l’an. La banque bénéficie d’un bordereau de nantissement sur le fonds de commerce régularisé le 7 août 2014.

Par actes sous seing privé du 1er août 2014, M. [Z] et [C] ont chacun consenti à la SA Banque Populaire Méditerranée un engagement de caution solidaire destiné à garantir la bonne exécution du prêt de 62 400 euros consenti à la SARL SBF dans la limite de 74 880 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 84 mois.

Le 17 janvier 2019, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL SBF.

Le 1er mars 2019, la SA Banque Populaire Méditerranée a produit les créances suivantes au passif :

— solde débiteur du compte n°[XXXXXXXXXX05] : 54 036, 09 euros,

— prêt de 150 000 euros : 15 161,88 euros (outre intérêts),

— prêt de 215 000 euros : 24 787,02 euros (outre intérêts),

— prêt de 62 400 euros : 8 098,59 euros (outre intérêts).

Par mises en demeure restées infructueuses du 4 mars 2019, la SA Banque Populaire Méditerranée a mis en demeure MM. [Z] et [C] en qualité de caution d’avoir à honorer leurs engagements à hauteur d’une somme totale de 84 047,49 euros ventilée comme suit :

— solde débiteur du compte n°[XXXXXXXXXX05] : 36 000 euros,

— prêt de 150 000 euros : 15 161, 88 euros (outre intérêt),

— prêt de 215 000 euros : 24 787,02 euros,

— prêt de 62 400 euros : 8 098,59 euros.

Par assignation des 17 et 22 mai 2019, la SA Banque Populaire Méditerranée a saisi le tribunal de commerce d’une demande de condamnation de M. [Z] et [C] au paiement des sommes précitées.

Par jugement du 18 novembre 2020, le tribunal de commerce de Nice a :

— constaté que les 4 actes de cautionnement consentis par M. [C] les 27 juillet 2012, 13 août 2012, 20 décembre 2013 et 1er août 2014 au bénéfice de la Banque Populaire Méditerranée sont manifestement disproportionnés,

— déclaré que la Banque Populaire Méditerranée ne peut se prévaloir desdits cautionnements consentis par M. [C],

— débouté la banque de l’ensemble des demandes dirigées à son encontre,

— débouté M. [C] de ses demandes relatives au devoir de mise en garde, et de paiement de 15 000 euros par la Banque Populaire Méditerranée de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de ne pas contracter,

— jugé irrecevable la demande en nullité des engagements de caution pour vice de consentement de M. [Z] comme étant entachée de prescription,

— débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. [Z] au paiement d’une somme de 36 000 euros au titre du solde débiteur du compte professionnel n°[XXXXXXXXXX05] de la SARL SBF,

— condamné M. [Z] au titre du prêt de 150 000 euros à payer la somme de 15 161,88 euros augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019, au taux contractuel majoré de 3 points soit 6,90 % l’an sur la somme de 14.120,08 euros jusqu’à parfait paiement,

— condamné M. [Z] du chef du prêt de 215 000 euros à payer la somme de 24 787,02 euros augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019 au taux contractuel majoré de 3 points soit 6,90 % sur la somme de 23 092,02 euros jusqu’à parfait paiement,

— condamné M. [Z] du chef du prêt d’un montant initial de 62 400 euros à payer la somme de 8 098,59 euros augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019 calculés au taux contractuel majoré de 3 points soit 5,55 % sur la somme de 7 696,23 euros jusqu’à parfait paiement,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la Banque Populaire Méditerranée à payer à M. [C] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles,

— condamné M. [Z] à payer à la Banque Populaire Méditerranée une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 1er décembre 2020 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. [Z] a interjeté a interjeté appel du jugement en visant chacune des mentions de son dispositif.

M. [C] et la SA Banque Populaire Méditerranée ont formé appel incident.

* * *

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est fait renvoi aux dernières écritures déposées pour l’exposé des moyens et prétentions des parties.

Par décision du 3 septembre 2021, le bureau de l’aide juridictionnelle du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a constaté que M. [C], en sa qualité d’intimé, bénéficiait de plein droit du maintien de l’aide juridictionnelle partielle de 25 %.

La clôture a été prononcée le 8 octobre 2024.

Le dossier a été plaidé le 8 octobre 2024 et mis en délibéré au 12 décembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions n°2 notifiées par la voie électronique le 11 août 2021, M. [Z] demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

— a dit irrecevable sa demande en nullité de ses engagements de caution pour vice de son consentement comme entaché de prescription,

— l’a débouté de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— l’a condamné en qualité de caution de la société SBF au paiement à la SA Banque Populaire Méditerranée de la somme de 36 000 euros,

— dit que cette condamnation ne pourra être exécutée qu’à concurrence de la somme de 54.036, 09 euros au titre du solde débiteur du compte courant de la société SBF,

— l’a condamné en qualité de caution de la société SBF à payer à la SA Banque Populaire Méditerranée les sommes suivantes :

' au titre du prêt de 150 000 euros, la somme de 15 161,88 euros augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019, calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points, soit 6,90 %, sur la somme de 14 120,08 euros jusqu’à parfait paiement,

' au titre du prêt de 215 000 euros, la somme de 24 787,02 euros augmentée des intérêts de retard postérieur au 16 janvier 2019, calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points, soit 6,90 % sur la somme de 23 092,02 euros jusqu’à parfait paiement,

' au titre du prêt de 62 400 euros, la somme de 8 098,59 euros augmentée des intérêts de retard postérieur au 16 janvier 2019 calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points, soit 5,55 %, sur la somme de 7 696,23 euros jusqu’à parfait paiement,

— ordonné l’exécution provisoire,

— l’a condamné à payer à la SA Banque Populaire Méditerranée la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a condamné, pour moitié avec la SA Banque Populaire Méditerranée, aux entiers dépens,

Statuant de nouveau,

— À titre principal,

— juger que son consentement a été vicié lors de la souscription des engagements de caution des 27 juillet 2012, 13 août 2012, 20 décembre 2013 et 1er août 2014,

— annuler en conséquence les cautionnements précités,

— débouter en conséquence la SA Banque Populaire Méditerranée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— À titre subsidiaire, juger qu’en faisant souscrire à M. [U] [C] un cautionnement manifestement disproportionné, la SA Banque Populaire Méditerranée a commis une faute à son égard, à l’origine d’un préjudice du fait de la perte de chance d’exercer à l’encontre de M. [C] un recours contributif égal à la moitié des sommes pour lesquelles il pourrait être condamné,

— juger que son préjudice doit être évalué à 90 % de la chance perdue,

— condamner en conséquence la SA Banque Populaire Méditerranée à lui verser des dommages-intérêts à hauteur de 90 % de la moitié des sommes qui pourraient être mises à la charge de M. [Z],

— ordonner la compensation judiciaire des créances réciproques,

En conséquence, sur les sommes qu’il pourrait rester devoir,

— juger que les sommes pouvant être mises à sa charge au titre du solde débiteur du compte courant de la société SBF ne sauraient excéder la somme de 36 000 euros, montant de son engagement de caution,

— juger que les clauses de majoration de 3 points des intérêts conventionnels insérés dans les 3 prêts procèdent de clauses pénales manifestement excessives,

— réduire en conséquence à 0,01 point la clause de majoration d’intérêts pour chacun des 3 prêts,

— juger que les clauses pénales de 7% et 3% à titre d’indemnité forfaitaire constituent des clauses pénales manifestement excessives,

— les réduire en conséquence à la somme de 1 euro pour chacun des 3 prêts dans tous les cas,

— condamner la SA Banque Populaire Méditerranée à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SA Banque Populaire Méditerranée aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval-Guedj.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimé et d’appel incident notifiées par la voie électronique le 19 mai 2021, M. [U] [C] demande à la cour :

À titre principal,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a admis que les cautionnements qu’il a consentis les 27 juillet 2012, 13 août 2012, 20 décembre 2013 et 1er août 2014 au bénéfice de la SA Banque Populaire Méditerranée sont manifestement disproportionnés,

En conséquence,

— confirmer que la SA Banque Populaire Méditerranée ne peut pas se prévaloir desdits cautionnements consentis,

Statuant à nouveau,

— constater qu’il était une caution non avertie,

— constater que la SA Banque Populaire Méditerranée a manqué à son devoir de mise en garde en présence d’engagements de caution manifestement disproportionnés,

En conséquence,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de dommages-intérêts au titre de l’absence de mise en garde de la SA Banque Populaire Méditerranée alors qu’il était une caution non avertie,

— condamner la SA Banque Populaire Méditerranée au paiement de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de ne pas contracter des engagements de caution disproportionnés,

En tout état de cause,

— condamner la SA Banque Populaire Méditerranée à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SA Banque Populaire Méditerranée aux entiers dépens.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée et d’appel incident notifiées par la voie électronique le 2 juin 2021, la SA Banque Populaire Méditerranée demande à la cour :

— confirmer le jugement entrepris en ses dispositions non contraires au présent dispositif,

— déclarer recevable et bien fondée la SA Banque Populaire Méditerranée en son appel incident à l’égard de M. [U] [C],

— juger que M. [C] n’est pas fondé à invoquer la disproportion de ses engagements de caution,

En conséquence,

— condamner M. [R] [Z] pris en qualité de caution de la société SBF à lui payer la somme de 36 000 euros,

— condamner M. [U] [C] en qualité de caution de la société SBF à lui payer la somme de 36 000 euros,

— juger que ces condamnations ne pourront être exécutées qu’à concurrence de la somme de 54 036,09 euros au titre du solde débiteur du compte de la société SBF n°[XXXXXXXXXX05],

— condamner solidairement M. [R] [Z] et M. [U] [C], tous deux pris en leur qualité de caution de la société SBF, à payer à la SA Banque Populaire Méditerranée venant aux droits de la SA Banque Populaire Côte d’Azur les sommes suivantes :

' au titre du prêt de 150 000 euros, la somme de 15 161, 88 euros, ventilée comme suit :

' capital restant dû au 27 décembre 2018 : 14 120, 08 euros

' intérêts de retard du 27 décembre 2018 au 16 janvier 2019 au taux contractuel du prêt majoré de 3 points, soit 6,90 % : 53,39 euros

' clause pénale 7 % : 988, 41 euros

' somme augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019 calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points soit 6,90 % sur la somme de 14 120, 08 euros jusqu’à parfait paiement,

' au titre du prêt de 215 000 euros, la somme de 24 787,02 euros, ventilée comme suit :

' capital restant dû au 29 décembre 2018 : 23 092 euros

' intérêts de retard du 29 décembre 2018 au 16 janvier 2019 au taux contractuel du prêt majoré de 3 points, soit 6,90 % : 78, 58 euros,

' clause pénale 7 % : 1 616, 44 euros

' somme augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019 calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points soit 6,90 % sur la somme de 23 092 euros jusqu’à parfait paiement,

' au titre du prêt de 62 400 euros, la somme de 8 098,59 euros, ventilée comme suit :

' capital restant dû au 1er janvier 2019 : 7 696,23 euros

' intérêts de retard du 1er janvier 2019 au 16 janvier 2019 au taux contractuel du prêt majoré de 3 points soit 5,55 % : 17, 55 euros

' clause pénale 5 % : 384, 81 euros

' somme augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019 calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points soit 5,55% sur la somme de 7 696, 23 euros jusqu’à parfait paiement,

— à tout le moins, s’agissant de M. [U] [C], juger qu’aucune disproportion manifeste n’est établie, s’agissant de l’engagement de caution souscrit en 2014,

— condamner solidairement M. [Z] et M. [C] à lui payer une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature de la décision rendue :

L’arrêt rendu sera contradictoire, conformément à l’article 467 du code de procédure civile.

Sur la disproportion manifeste des engagements de caution de M. [C] :

Invoquant les dispositions de l’ancien article L.341-4 du code de la consommation devenu L.332-1 du code de la consommation le 1er juillet 2016, M. [C] soutient que ses engagements de caution étaient, au moment de leur souscription, manifestement disproportionnés à ses biens et revenus.

Aux termes du texte précité, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Pour l’application de ces dispositions, c’est à la caution qu’il incombe de rapporter la preuve de la disproportion qu’elle allègue, et au créancier qui entend le cas échéant se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné d’établir qu’au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

Le caractère manifestement disproportionné du cautionnement s’apprécie au regard, d’un côté, de l’ensemble des engagements souscrits par la caution, d’un autre côté, de ses biens et revenus, sans tenir compte des résultats escomptés de l’opération garantie.

Il résulte des avis d’imposition de M. [C] que son revenu fiscal de référence a été de 9 509 euros en 2009, 8786 euros en 2010, 11 622 euros en 2011, 6 588 euros en 2012 et 17 151 euros en 2013. S’agissant de l’année 2014, la fiche de renseignement patrimonial renseignée par M. [C] mentionnait un salaire de 2 000 euros par mois et un crédit en cours de 300 euros par mois, soit un revenu annuel disponible de 20 400 euros.

Les engagements de caution de M. [C] se sont élevés à la somme de :

—  438 000 euros (180 000 + 258 000) au titre de l’année 2012, soit 66 fois son revenu annuel de référence,

—  474 000 euros (180 000 + 258 000 + 36 000) au titre de l’année 2013, soit 27 fois son revenu annuel de référence,

—  548 880 euros (180 000 + 258 000 + 36 000 + 74 880) au titre de l’année 2014, soit 27 fois le revenu annuel disponible porté sur la fiche de renseignement patrimonial.

La SA Banque Populaire Méditerranée objecte au vu des comptes anuels simplifiés de la SARL SBF qu’elle produit, que la société a toujours présenté un résultat d’exploitation bénéficiaire (37 200 euros en 2013, 48 900 euros en 2014, 31 000 euros en 2015, 52 500 euros en 2016 et 26 000 euros en 2018), et qu’elle a donc nécessairement distribué des dividendes à M. [C]. La banque omet cependant de préciser que le résultat net de l’exercice 2012 a été négatif (- 36 600 euros) et elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce que le résultat net des exercices 2013 et 2014 a donné lieu au versement de dividendes.

La SA Banque Populaire Méditerranée objecte également que l’admission éventuelle d’une disproportion manifeste des engagements souscrits en 2012 et 2013 ne saurait concerner l’engagement de caution du 1er août 2014 pour garantir le prêt de 62 400 euros à concurrence de la somme de 74 880 euros. La banque note en effet que la fiche patrimoniale du 25 avril 2014 indique, outre un salaire mensuel de 2 000 euros, un chiffre d’affaire de 750 000 euros et un bénéfice de 45 000 euros. Et d’en conclure que M. [C] a clairement rappelé sa vocation à recevoir des dividendes, et de voir ses revenus augmenter pour lui permettre de faire face à ses obligations. L’argument n’emporte pas la conviction dans la mesure où le bénéfice déclaré concerne le patrimoine de la SARL SBF, distinct de celui des associés.

Il est constant que M. [C] ne détenait aucun actif patrimonial immobilier ou financier entre 2012 et 2014. Il s’ensuit que les cautionnements qu’il a souscrits pour garantir le paiement du fonds de commerce par la SARL SBF ont été manifestement disproportionnés.

Il n’est ni établi ni même allégué par la SA Banque Populaire Méditerranée que M. [C] disposait d’un patrimoine lui permettant de faire face à son obligation de caution au moment où celle-ci a été appelée.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a déchargé M. [C] de son engagement de caution.

Sur la nullité des engagements de caution de M. [Z] :

M. [Z] soutient que la décharge de M. [C] de son engagement de caution a pour conséquence de le priver de tout recours. Il en déduit la nullité de son propre engagement, comme ayant été vicié par une erreur sur la solvabilité de son cofidéjusseur. Il invoque en ce sens la jurisprudence de la chambre commerciale (Com., 18 mars 2014, 13-11.733 ; (Com., 11 mars 2020, 18-19.695).

Il soutient, sans être réellement contredit par la SA Banque Populaire Méditerranée, qu’il est fondé à invoquer cette cause de nullité par voie d’exception sans que puisse lui être opposée une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en nullité (Com, 31 janvier 2017, 14-29.474).

Il réfute les objections de la banque qui lui oppose tant l’importance de son patrimoine et de ses revenus que sa qualité de caution avertie. Il fait valoir en effet que ces éléments sont sans rapport avec l’appréciation d’un vice du consentement.

Il est admis que la solvabilité d’un cofidéjusseur peut constituer une qualité essentielle à défaut de laquelle la caution principale n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes. Il revient en tout état de cause à la caution qui s’en prévaut d’établir non seulement que l’erreur existe, mais encore qu’elle a constitué une condition déterminante de son propre engagement.

Il résulte à cet égard des pièces fournies que M. [Z], en sa qualité de représentant légal de la SARL La Cabane de l’Écailler à [Localité 6], a recruté M. [C] le 1er janvier 2012 comme responsable de salle et fixé son salaire mensuel à la somme de 2 596,32 euros bruts mensuels. Il n’avait donc aucune naïveté quant aux revenus de son futur associé. D’autre part, en admettant qu’il ait pu se tromper sur l’étendue réelle du patrimoine de M. [C], il n’établit pas plus qu’il ne soutient que ce dernier élément ait été réellement déterminant de son engagement dans la SARL SBF aux côtés de M. [C].

Sur la responsabilité de la banque envers M. [Z] :

À défaut de nullité, M. [Z] entend rappeler que, conformément à la jurisprudence de la chambre commerciale (Com, 2 octobre 2012, 11-28.331), le fait d’avoir fait souscrire à M. [C] des cautionnements disproportionnés engage la responsabilité de la banque sur le fondement de l’article 1147 du code civil en ce qu’elle le prive de tout recours contre son cofidéjusseur. Et de conclure que les sommes mises à sa charge lui ouvrent droit à une réparation de la perte de chance et à des dommages-intérêts au moins égaux à 90 % de la moitié des sommes qui pourraient être mises à la charge de M. [Z],

La SA Banque Populaire Méditerranée fait valoir à juste titre que M. [Z] est responsable du choix de ses associés et qu’il n’ignorait rien de la situation financière personnelle de M. [C], pour avoir lui-même fixé son salaire à l’embauche à la somme de 2 596,32 euros mensuels bruts le 1er janvier 2012.

La réparation d’une perte de chance, qui se définit comme la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable, tient compte de l’existence d’un aléa l’aléa mais aussi de son degré, c’est-à-dire du caractère plus ou moins sérieux de la chance perdue. Aucune perte de chance réparable n’apparaît caractérisée en l’occurrence.

Sur le montant de la créance de la SA Banque Populaire Méditerranée à l’égard de M. [Z] :

Au vu de la convention de compte professionnel du 8 août 2012, des extraits de compte produits, de l’acte de cession de fonds de commerce du 27 juillet 2012 contenant prêt de 150 000 euros et engagements de caution, du contrat de prêt de 215 000 euros du 21 août 2012 et du tableau d’amortissement, du contrat de prêt de 62 400 euros du 1er août 2014 et du tableau d’amortissement, de la déclaration de créance du 1er mars 2019, des engagements de caution de M. [Z] datés des 13 août 2012, 20 décembre 2013 et 1er août 2014, de la mise en demeure du 4 mars 2019 et des bordereaux de nantissement, la créance du Crédit Mutuel s’élève :

' au titre du solde débiteur du compte professionnel n°[XXXXXXXXXX05] de la SARL SBF, à la somme de 36 000 euros,

' au titre du prêt de 150 000 euros, la somme de 15 161, 88 euros, ventilée comme suit :

' capital restant dû au 27 décembre 2018 : 14 120, 08 euros

' intérêts de retard du 27 décembre 2018 au 16 janvier 2019 au taux contractuel du prêt majoré de 3 points, soit 6,90 % : 53, 39 euros

' clause pénale 7 % : 988, 41 euros

' somme augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019 calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points soit 6,90 % sur la somme de 14 120, 08 euros jusqu’à parfait paiement,

' au titre du prêt de 215 000 euros, la somme de 24 787,02 euros, ventilée comme suit :

' capital restant dû au 29 décembre 2018 : 23 092 euros

' intérêts de retard du 29 décembre 2018 au 16 janvier 2019 au taux contractuel du prêt majoré de 3 points, soit 6,90 % : 78, 58 euros,

' clause pénale 7 % : 1 616, 44 euros

' somme augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019 calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points soit 6,90 % sur la somme de 23 092 euros jusqu’à parfait paiement,

' au titre du prêt de 62 400 euros, la somme de 8 098,59 euros, ventilée comme suit :

' capital restant dû au 1er janvier 2019 : 7 696,23 euros

' intérêts de retard du 1er janvier 2019 au 16 janvier 2019 au taux contractuel du prêt majoré de 3 points soit 5,55 % : 17, 55 euros

' clause pénale 5 % : 384, 81 euros

' somme augmentée des intérêts de retard postérieurs au 16 janvier 2019 calculés au taux contractuel du prêt majoré de 3 points soit 5,55% sur la somme de 7 696, 23 euros jusqu’à parfait paiement.

M. [Z] fait valoir que la majoration d’intérêt demandée par la SA Banque Populaire Méditerranée constitue une clause pénale qu’il appartient au juge de modérer sur le fondement de l’article 1152 ancien du code civil, et qu’il en va de même de l’indemnité de 7 % et de 3 % du capital restant dû (selon les prêts). Il souligne que la déchéance du terme ne procède pas de la mauvaise foi de la caution mais de la liquidation judiciaire de l’emprunteur. Il souligne qu’au jour d’ouverture de la procédure collective, la SARL SBF avait remboursé de 87 % à 90 % du capital emprunté, et qu’il y a lieu de réduire le montant des clauses pénales à la somme de 1 euro.

La clause de majoration des intérêts et l’indemnité de résiliation en cas de déchéance du terme procèdent de la force obligatoire du contrat. La modification respective du taux d’intérêt ou du montant de l’indemnité ne se justifient pas particulièrement. Précision étant faite que l’indemnité prévue par l’article 7 du contrat du 1er août 2014 est bien fixée à 5 % du capital restant dû et non à 3 % comme soutenu par M. [Z].

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur la responsabilité de la banque envers M. [C] au titre du devoir de mise en garde :

Admis par une jurisprudence constante sur le fondement de l’article 1147 du code civil, devenu 1231-1 par suite de l’entrée en vigueur de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, le devoir de mise en garde fait peser sur le prêteur une obligation de mettre en garde la caution non avertie contre le risque, apprécié au jour de son engagement, de l’endettement de l’emprunteur né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur (Com, 9 octobre 2019, 17-26.598).

C’est à la caution qui se prévaut d’un manquement de la banque à son obligation de mise en garde de rapporter la preuve de l’inadaptation de son engagement à ses capacités financières ou de l’existence d’un risque d’endettement né de l’octroi du prêt (Com, 26 janvier 2016, 14-23.462).

M. [C] considère que la décharge de son engagement de caution ne lui interdit pas de demander à la banque des dommages-intérêts pour non respect du devoir de mise en garde.

La SA Banque Populaire Méditerranée estime que le manquement au devoir de mise en garde n’est pas caractérisé et qu’en tout état de cause, sauf à admettre un enrichissement sans cause, M. [C] n’est pas fondé à prétendre à un cumul de réparation de la disproportion manifeste et d’un défaut de mise en garde.

Il est constant que la méconnaissance du devoir de mise en garde n’ouvre droit qu’à la réparation d’une perte de chance, qui ne peut être égale à la valeur de cette chance si elle s’était réalisée. Sa réparation, qui ne peut donc être que partielle, est sans objet dans la mesure où M. [C] obtient réparation intégrale de son préjudice du fait de la décharge de son engagement de caution. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur les demandes annexes :

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être confirmées.

L’équité justifie la condamnation de M. [Z] à payer la somme de 2 500 euros à la SA Banque Populaire Méditerranée au titre des frais irrépétibles qu’il a exposés devant la cour.

Conformément à l’article 696 du code de procédure civile, M. [Z] est condamné aux dépens de l’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions soumises à la cour.

Y ajoutant,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Condamne M. [Z] à payer à la SA Banque Populaire Méditerranée la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a exposés en appel.

Condamne M. [Z] aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT