COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 10 JANVIER 2025

N° 2025/ 005

Rôle N° RG 21/01589 -

N° Portalis DBVB-V-B7F-BG4I2

[G] [T]

S.A.R.L. LE VIN SEINE

C/

[M] [A]

Copie exécutoire délivrée

le :10/01/2025

à :

M^e Grégory NAILLOT, avocat au barreau de TOULON

Vestiaire: 178

M^e Marie-caroline PELEGRY de la SELARL HBP, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 18 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00330.

APPELANTS

Monsieur [G] [T] en qualité de liquidateur amiable de la SARL VIN SEINE, demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Grégory NAILLOT, avocat au barreau de TOULON

S.A.R.L. LE VIN SEINE, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Grégory NAILLOT, avocat au barreau de TOULON

INTIME

Monsieur [M] [A], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Marie-caroline PELEGRY de la SELARL HBP, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été appelée le 12 novembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS.

Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2025,

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Suite à l’acquisition d’un fonds de commerce de « commerce, bar, PMU » situé à [Localité 6], la SARL Le Vin Seine a engagé le 3 janvier 2011 M. [M] [A] en qualité de gérant – employé PMU – Serveur. L’épouse de M. [A], Mme [Y] [A], était embauchée en qualité de serveuse.

Le 17 septembre 2012, les associés de la société, M. [T] (propriétaire de 99 parts sur 100) et M. [J] (propriétaire d'1 part) ont signé une promesse de cession de la totalité des parts sociales de la SARL à M. [A] pour un prix de 221 000 euros.

Par courrier du 5 décembre 2016 signifié le 6 décembre 2016 par voie d’huissier avec sommation de quitter les lieux sans délai et de remettre les clés du Bar PMU Le Vin Seine, M. [M] [A] a été licencié pour faute lourde par la société Le Vin Seine dans les termes suivants :

« Monsieur,

Le Pmu et la Française des jeux me signalent que vous n’avez pas déposé à la banque sur leur compte les recettes du 13 au 22 novembre. Ces sommes leur appartiennent et le bar le Vin Seine dont vous étiez gérant simple collecteur soit 7479.47 € PMU et 4580 € FDJ. Cet argent doit impérativement être déposé dans les 48 heures. Passé cette date je me verrai contraint de déposer plainte pour détournement de fonds.

Depuis plusieurs mois, nous avons constaté une dégradation de votre comportement et le 05 janvier 2015, nous avons été contraints de vos adresser une lettre recommandée, car nous avons constaté que vous avez prêté de l’argent de la Société à un client (4620 euros). Depuis 2011, vous avez emprunté à la société plusieurs sommes d’argent et il manquait au 05 janvier 2015 la somme de 60 000 euros dans la caisse de la Société.

Le 10 novembre 2015, je vous ai à nouveau écrit (lettre dont vous avez accusé réception en mains propres) pour vous rappeler que non seulement malgré vos promesses la situation de la société ne s’était pas améliorée mais qu’au contraire, vous avez continué à prendre de l’argent de la caisse sociale pour l’avancer à des joueurs du PMU qui ne rembourseront jamais et j’ai dû réinvestir personnellement la somme de 20 000 euros pour ne pas perdre l’agrément du PMU.

Vous avez reconnu les faits par courrier daté du 25 janvier 2016 en ces termes : 'je reconnais avoir prélevé sur les caisses de la SARL LE VIN SEINE dont je suis gérant salarié pour mon usage personnel la somme de 50 000 euros'.

Vous espériez obtenir un prêt pour rembourser mais vous ne l’avez jamais obtenu et avez continué de prendre dans la caisse, votre dette étant de 80 000 euros.

Entre le 13 et le 22 novembre 2016, vous n’avez pas déposé la somme de 7 479,47 euros correspondant aux partis sur le compte du PMU comme vous auriez dû le faire, ni celle de 4 580 euros sur le compte de la Française des Jeux.

Nous avons décidé, mon associé et moi-même, de vous démettre de vos fonctions de gérant par assemblée du 21 novembre 2016 et j’ai pris la gérance en ma qualité d’associé majoritaire, l’assemblée me mandatant également pour procéder à votre licenciement.

Je vous ai écrit en LRAR le 28 novembre 2016 en vous indiquant que si vous ne déposiez pas les sommes du PMU et de la Française des Jeux sous 48 heures, je porterai plainte pour détournement de fond, ce que j’ai fait en date du 02 décembre 2016 et que j’aurai dû faire depuis longtemps mais j’ai eu la faiblesse de croire que vous obtiendrez un prêt pour rembourser.

Vous avez continué à venir au bar et à vous servir dans la caisse, votre dette se montant à ce jour à 130 000 euros.

Samedi 03 décembre, vous avez refusé de me rendre les clés ainsi que votre épouse, alors que suite à votre mise à pied conservatoire, il vous était interdit de vous présenter au bar, ajoutant l’insubordination au vol.

Ces faits délibérés commis dans l’intention de nuire à la SARL LE VIN DE SEINE sont constitutifs d’une faute lourde ".

Par courrier du 23 décembre 2016, M. [A] a dit prendre acte de la rupture de son contrat de travail.

Par requête réceptionnée au greffe le 12 mai 2017, il a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon pour contester son licenciement et solliciter diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.

La société Le Vin Seine a été dissoute à compter du 11 juillet 2017.

Par jugement du 18 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Toulon, section encadrement, a ainsi statué :

— constate, dit et juger que M. [M] [A] avait la qualité de gérant salarié de la SARL le Vin Seine ;

— dit et juger le licenciement valable pour causes réelles et sérieuses et non pour faute grave;

— condamne la SARL Le Vin Seine au paiement de l’indemnité de licenciement de 2 239,61 euros;

— condamne la SARL Le Vin Seine au paiement de l’indemnité de préavis de 3780 euros ainsi qu’aux congés payés sur préavis de 378 euros ;

— condamne la SARL Le Vin Seine au paiement d’un forfait au titre des heures supplémentaires non payés de 40 000 euros ainsi qu’aux congés payés sur heures supplémentaires de 4 000 euros;

— condamne la SARL Le Vin Seine au paiement de dommages et intérêts au titre des congés payés non pris à hauteur de 4 919 euros ;

— dit et juger que la SARL Le Vin Seine doit remettre à M. [A] un solde de tout compte rectifié et son certificat de travail ;

— condamne la SARL Le Vin Seine au paiement de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déboute les parties de l’ensemble des autres demandes.

Par déclaration du 2 février 2021 notifiée par voie électronique, la société le Vin Seine et M. [T], en qualité de liquidateur amiable, ont interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 27 septembre 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société le Vin Seine et M. [T], en sa qualité de liquidateur amiable, appelants, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que M. [M] [A] avait la qualité de gérant salarié de la SARL Le Vin Seine ;

— le réformer en ses autres dispositions et statuant à nouveau ;

— juger que M. [M] [A] ne fait pas la preuve du non-respect des minimas conventionnels de salaires et des heures supplémentaires qu’il réclame eu égard à sa qualité de gérant de la SARL Le Vin Seine et de l’absence de démonstration des heures supplémentaires alléguées ;

— réformer le jugement et débouter M. [A] de ses demandes de ce chef ;

— le débouter de sa demande au bénéfice de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L8223-1 du code du travail au titre d’un travail qu’il a « dissimulé » lui-même en raison de son pouvoir de gestion ;

— le débouter de sa demande tirée d’un prétendu non-respect d’une obligation de sécurité et de résultat au travail alors qu’il assumait la gérance de l’affaire ;

— juger que M. [M] [A] s’est rendu responsable de détournements de fonds au préjudice de la SARL Le Vin Seine ;

— juger que M. [M] [A] a sciemment omis de remettre les fonds en provenance des paris sur le compte spécifique du PMU et sur le compte spécifique de La Française des Jeux de l’entreprise ;

— constater que ces agissements ont conduit à la perte de l’agrément du PMU au préjudice de la SARL Le Vin Seine ;

— juger que postérieurement à sa mise à pied conservatoire, M. [M] [A] a refusé de restituer les clés à l’employeur et s’est maintenu dans les lieux ;

— juger que ces faits délibérés commis dans l’intention de nuire sont constitutifs d’une faute lourde;

— juger le licenciement de M. [M] [A] fondé sur une faute lourde ;

— juger que la faute lourde est privative de l’indemnité légale de licenciement ;

— débouter M. [M] [A] de l’ensemble de ses demandes d’indemnités et de dommages et intérêts;

à titre infiniment subsidiaire,

— juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

en toutes hypothèses,

— débouter M. [M] [A] des fins de son appel incident sur la qualification du licenciement et ses demandes indemnitaires ;

— condamner M. [M] [A] à rembourser à la SARL Le Vin Seine la somme de 140000 euros correspondant à la somme détournée ;

— le condamner au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 8 octobre 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, M. [M] [A] demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon en date du 18 janvier 2021 en ce qu’il a constaté qu’il avait la qualité de gérant ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté qu’il avait la qualité de salarié ;

— infirmer le jugement du conseil en ce qu’il l’a débouté de voir reconnaitre sa qualification de d’Assistant d’Exploitation niveau IV échelon 2 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants et statuant à nouveau ;

— juger que les fonctions effectives qu’il a exercées relèvent de la classification d’Assistant d’Exploitation niveau IV échelon 2 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé le licenciement valable pour cause réelles et sérieuse et non pour faute grave et en conséquence, statuant à nouveau ;

— juger que le licenciement pour faute lourde prononcé à son encontre est infondé et emporte les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner et au besoin fixer au passif de la société une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 22 680 euros nets de toutes charges et contributions ;

— juger que M. [M] [A] perçoit une rémunération moyenne mensuelle brute de 1 890 euros ;

— juger que la société Le Vin Seine n’a pas respecté l’application des minimas conventionnels de salaire eu égard aux réelles fonctions qu’il a exercées ;

— juger qu’il n’a pas été payé de l’intégralité des heures supplémentaires effectuées ;

— juger que les durées maximales de travail et de temps de repos n’ont pas été respectées dans le cadre de son travail salarié au sein de la société ;

— juger qu’il a été victime de travail dissimulé ;

— fixer en conséquence au passif et au besoin condamner la société Le Vin Seine, prise en la personne de liquidateur amiable en exercice, M. [G] [T], au paiement des sommes suivantes :

— non-respect des minimas conventionnels :

— rappel de salaire du 12/05/2014 au 06/12/2016 : 2 273,84 euros bruts ;

— indemnité de congés payés sur rappel de salaire : 227,38 euros bruts ;

— non-paiement des heures supplémentaires :

— rappel de salaire du 12/05/2014 au 06/12/2016 : 82 484,14 euros bruts ;

— indemnité de congés payés sur rappel de salaire : 8 248,41 euros bruts ;

— dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires :

—  22 021,18 euros nets de toutes charges et contributions ;

— dommages et intérêts pour dissimulation d’activité :

—  11 340 euros nets de toutes charges et contributions ;

— confirmer les dommages et intérêts pour congés payés non pris : 4 914 euros nets de toutes charges et contributions ;

— dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat :

—  20 000 euros nets de toutes charges et contributions ;

— dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail :

60 000 euros nets de toutes charges et contributions ;

— dommages et intérêts pour non-respect du temps de repos :

50 000 euros nets de toutes charges et contributions ;

— confirmer l’indemnité compensatrice de préavis : 3 780 euros bruts ;

— confirmer l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 378 euros bruts ;

— confirmer l’indemnité légale de licenciement : 2 239,61 euros nets ;

— ordonner à la société Le Vin Seine d’avoir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à :

— rectifier tous ses bulletins de salaire ;

— remettre à M. [M] [A] son reçu pour solde tout compte et son certificat de travail;

— débouter la société Le Vin Seine de ses demandes, fins et conclusions ;

— fixer au passif et au besoin condamner la société Le Vin Seine, prise en la personne de son liquidateur amiable en exercice, M. [G] [T], au paiement de la somme de 8 500 euros au titre des frais irrépétibles de procédure, ainsi qu’aux entiers dépens.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 11 octobre 2024, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 12 novembre 2024 suivant.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de reclassification professionnelle :

Le juge doit rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert au regard des dispositions de la grille de classification fixée par la convention collective, le salarié ne pouvant prétendre à obtenir la classification qu’il revendique que s’il remplit les conditions prévues par la convention collective.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

Les statuts de la société à responsabilité limitée Le Vin Seine du 27 décembre 2010 précisent que "Monsieur [M] [A], gérant non associé, né le 19 juillet 1978, demeurant [Adresse 1], est nommé premier gérant de la société pour une durée d’une année ". M. [A] a apposé sa signature au bas des statuts sous la mention manuscrite « Bon pour acceptation des fonctions de gérant ».

En l’espèce, les parties s’accordent sur la qualité de salarié de M. [A]. Ce dernier soutient par contre qu’il ne disposait pas du degré d’autonomie d’un gérant salarié ; que ses fonctions effectives au sein du bar PMU s’apparentaient davantage à celles d’un assistant d’exploitation de niveau IV échelon 2.

Il explique que chaque jour, il s’occupait seul du bar avec son épouse et avait pour activité de:

— ouvrir le bar et les machines PMU et FDJ dès 07h le matin ;

— réaliser les commandes pour le Bar ;

— installer l’apéritif du déjeuner et du soir ;

— s’occuper de la cuisine ;

— compter les caisses ;

— nettoyer l’établissement ;

— fermer l’établissement entre minuit et une heure du matin.

M. [A] communique aux débats plusieurs attestations de clients attestant avoir constaté qu’il travaillait chaque jour dans l’établissement avec son épouse ou du moins à chacun de leurs passages (attestations de Mme [L], Mme [N], Mme [E], Mme [S], Mme [X], Mme [C], Mme [U]). Mme [K] indique dans son attestation que le couple se « partageaient les tâches et les heures de leurs proffessions aussi bien au comptoir que dans la cuisine et le service ». Les bulletins de salaire de janvier 2014 à décembre 2016 produits aux débats par M. [A] mentionnent des fonctions de gérant et une ancienneté au 03/01/2011.

La société appelante expose quant à elle que le salarié avait bien des fonctions de gérant. Elle verse aux débats les pièces suivantes :

— un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein daté du 3 janvier 2011 non signé par les parties concernant un emploi de 'gérant – employé de PMU – serveur’ ;

— une attestation non datée de la société d’expertise comptable « JPCG » qui atteste que les bulletins de salaire de M. [M] [A] et de Mme [Y] [A] de la SARL Le Vin Seine "ont été établis sous les instructions de Monsieur [A] [M], gérant de la société" ;

— un récépissé de déclaration de mutation de la licence de débit de boissons du 12 janvier 2011 au nom de M. [M] [A] agissant en qualité de 'gérant'.

En considération des ces éléments, la cour dit qu’il n’y a pas lieu de dire, par confirmation du jugement déféré, que M. [A] n’exerçait pas les fonctions de gérant mais celles d’assistant d’exploitation de niveau IV échelon 2. M. [A] est par voie de conséquence également débouté de sa demande de rappel de salaire calculé sur la base du taux horaire d’un assistant d’exploitation niveau IV échelon 2 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants et de congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Selon la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, les heures supplémentaires sont majorées de 10 % entre la 36ème heure et la 39ème heure, de 20 % de la 40ème à la 43ème heure et de 50 % au-delà.

M. [A] forme une demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période comprise entre le 1er janvier 2014 et le 6 décembre 2016. Il indique qu’il travaillait 7 jours sur 7, 12 heures par jour, soit 84 heures de travail hebdomadaires ; que son épouse a été engagée en qualité de serveuse à compter du 3 janvier 2011. Il dit s’être totalement investi dans l’activité du bar PMU car M. [T], principal associé de la société (détenant 99 parts sur 100) lui avait promis qu’en travaillant de la sorte il deviendrait le nouveau propriétaire de la société en lui cédant la totalité de ses parts.

Le salarié communique aux débats :

— des bulletins de salaire de décembre 2013 à décembre 2016 mentionnant le paiement d’un salaire de base (151,67 heures) et de 17,33 heures supplémentaires majorées à 10%;

— des plannings qu’il a établis portant sur la période de décembre 2013 à décembre 2016;

— un protocole d’accord du 17 septembre 2012, entre lui et les associés de la société (M. [T] et M. [J]) qui s’engagent à lui céder toutes leurs parts pour « le prix d’acquisition sans majoration » de "221.000 € de différentes manières possibles« . Il est précisé que »la moins onéreuse serait une cession de parts pour la différence du prix déjà fixé et la capitalisation acquise par la SARL « Le Vin Seine »";

— des attestations de clients indiquant pour l’essentiel avoir constaté qu’il travaillait chaque jour dans l’établissement avec son épouse ou du moins à chacun de leurs passage, Mme [K] mentionnant un partage des tâches et des heures entre M et Mme [A].

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société le Vin Seine et M. [T], liquidateur amiable, indiquent que la société n’avait aucun moyen de contrôler la gestion de M. [A], que celui-ci gérait la société comme la sienne ; qu’il évoluait dans le cadre d’une exploitation quasi libérale, eu égard à sa qualité de gérant mais surtout celle de futur acquéreur de l’ensemble des parts de la société. Ils contestent l’amplitude invoquée par le salarié (7 h à 23 h). Ils relèvent en se référant à l’attestation de Mme [K] produite par M. [A] que le couple travaillait en alternance, Mme [A] travaillant le plus souvent le matin et M. [A] l’après-midi. Ils mentionnent également que l’établissement n’a jamais ouvert en période hivernale jusqu’à 23h.

Au vu des éléments produits par l’une et l’autre des parties, la cour a acquis la conviction que M. [A] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et non récupérées au cours de la période de janvier 2014 au 6 décembre 2016, mais dans une mesure moindre que celle revendiquée. Il est relevé que les horaires de l’établissement ne sont pas remis en cause par les appelants, hormis pour la période hivernale ; qu’il est en outre acquis que Mme [A] travaillait également dans l’établissement en qualité de serveuse. En tenant compte des dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants applicable, il y a lieu de fixer les heures supplémentaires dues à M. [A] à la somme de 23 936, 59 euros, outre 2 393,66 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé s’agissant du quantum octroyé.

Sur la demande de dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires :

En application des dispositions de l’article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire, sous forme de repos, qui s’ajoute au paiement des dites heures.

Le salarié a droit à l’indemnisation du préjudice subi au titre des repos compensateurs non pris. Cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents (Soc. 1er mars 2023, pourvoi nº21-12.068). La créance du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos non prises a la nature de dommages-intérêts. (Soc., 4 septembre 2024, pourvoi n° 23-10.520)

Sauf disposition conventionnelle plus favorable, la contrepartie en repos due pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent est de 50 % des heures accomplies au-delà du contingent pour les entreprises de 20 salariés au plus, et de 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Au terme de la convention collective applicable, "le contingent d’heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l’autorisation de l’inspecteur du travail, est ainsi fixé à :

—  360 heures par an pour les établissements permanents ;

—  90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers."

En l’espèce, 408 heures supplémentaires ont été retenues en 2014 (48 heures au-dessus du contingent), 624 heures supplémentaires en 2015 (264 heures au-dessus du contingent) et 588 heures supplémentaires en 2016 (228 heures au-dessus du contingent). Il n’est pas discuté que la société Le Vin Seine employait moins de 21 salariés.

Compte tenu des heures supplémentaires accomplies et des dépassements du contingent annuel retenus, la société Le Vin Seine est redevable d’une contrepartie obligatoire en repos qui s’établit à la somme de 3096,88 euros (congés payés compris). Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages-intérêts pour dissimulation d’activité :

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées.

Si la société Le Vin Seine n’a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par le salarié, il n’apparaît pas qu’elle ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives, étant relevé que l’expert-comptable précise que les bulletins de salaire étaient établis sur les instructions de M. [A]. Le jugement déféré est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. [A] de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour congés payés non pris :

En cas de litige sur les droits à congés payés, la charge de la preuve incombe à l’employeur lequel doit prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. (Soc., 9 décembre 2020, pourvoi n° 19-12.739)

En application de l’article L. 3141-1 du code du travail et de l’article 1315, devenu 1353, du code civil, eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. (Soc., 15 novembre 2023, pourvoi n° 21-25.026).

M. [A] expose n’avoir pris que deux semaines de congés pendant toute la durée de sa relation de travail, soit pendant près de six ans. Or, il indique que selon la convention collective applicable à l’entreprise, il aurait dû bénéficier de 30 jours ouvrables de congés payés par an.

Les appelants invoquent la liberté de M. [A] d’organiser son temps et précisent que ce dernier percevait chaque année conformément à ses déclarations auprès du comptable une indemnité de congés payés qu’il se faisait régler en trois versements sur les mois de juin, juillet et août.

Après vérifications, les bulletins de salaire mentionnent en effet le paiement d’une indemnité de congés payés (bulletin de juillet 2014 : indemnité C.P. 30 jours : 2384,90 euros, bulletin de juin 2015 : indemnité CP : 2380,56 euros ; bulletin de juin 2016 : indemnité CP : 794,51 euros ; bulletin de juillet 2016 : 794,51 euros et bulletin d’août 2016: 794,51 euros). Pour autant, force est de constater que la société Le Vin Seine et M. [T], liquidateur amiable, ne justifient pas de diligences afin de permettre au salarié d’exercer son droit à congés jusqu’à la rupture qui est intervenue le 6 décembre 2016. Il convient en conséquence de lui octroyer la somme de 4 569,14 euros correspondant à 76 jours de congés non pris. Le jugement déféré est infirmé s’agissant du quantum octroyé.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre du non-respect par l’employeur des durées maximales de travail :

La preuve du respect des seuils et des plafonds en matière de durée maximale du travail et des temps de repos incombe uniquement à l’employeur, celui-ci étant tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dont il doit assurer l’effectivité.

L’article L.3131-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016, prévoit que « tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives ». Le même article, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 précise que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret.

L’article L.3131-2 du code du travail dispose qu’une convention collective peut déroger à cette disposition.

La convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants prévoit que le repos quotidien est fixé à 11 heures consécutives, pouvant être rabaissé à 10 heures dans certains cas.

Les articles L.3132-1 et L.3132-2 du code du travail prévoient qu’il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine, le repos hebdomadaire ayant une durée minimale de 24 heures consécutives.

La convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants précisent que les salariés bénéficieront obligatoirement de 2 jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non. Tout jour de repos isolé donne lieu à une interruption minimale de 35 heures consécutives entre 2 journées de travail.

M. [T] soutient que la société Le Vin Seine n’a quasiment jamais respecté son temps de repos quotidien et hebdomadaire.

Le droit au repos ayant pour objectif de garantir la sécurité et la santé du salarié, son non-respect a causé, de ce fait à M. [T], un préjudice qui sera réparé par la somme de 1500 euros de dommages-intérêts. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité :

En vertu de l’article L4121-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 11 novembre 2010 au 01 octobre 2017, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

M. [A] expose avoir été contraint à compter de son embauche d’effectuer un nombre « considérable voire inhumain » d’heures de travail. Il dit n’avoir jamais pu bénéficier des plages de repos pour se reposer (pas de congés payés, pas de repos quotidien, ni de repos hebdomadaire).

La cour constate que sous couvert d’une demande de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité, M. [A] sollicite la réparation du même préjudice que celui résultant du non-respect par l’employeur des durées maximales de travail et des temps de repos. Il convient en conséquence par voie de confirmation du jugement déféré de le débouter de ce chef de demande.

Sur le licenciement :

Sur la prescription des faits reprochés :

Selon l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

La charge de la preuve du caractère non prescrit de l’action disciplinaire incombe à l’employeur. Ainsi, lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il lui appartient d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites, faute de quoi les faits sont considérés comme prescrits (Soc. 30 octobre 2000 nº 98-44.024).

Si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, les dispositions de L. 1332-4 du code du travail ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai (Soc., 15 juin 2022, pourvoi n° 20-23.183).

M. [A] fait d’abord valoir que l’ensemble des faits qui lui sont reprochés sont prescrits, hormis les faits relatifs à l’absence de dépôt de fonds entre le 13 novembre 2016 et le 22 novembre 2016.

En l’espèce, il est reproché des détournements répétés par M. [A] au préjudice de la société Le Vin Seine de 2011 à novembre 2016. S’agissant de faits de même nature se réitérant dans le temps, ils ne se heurtent pas à la prescription. Le moyen soulevé tiré de la prescription est donc écarté.

Sur le fond :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui rend impossible le maintien de celui-ci dans l’entreprise et implique son éviction immédiate.

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

La charge de la preuve de la faute grave comme de la faute lourde incombe à l’employeur qui l’invoque.

En l’espèce, il est reproché à M. [A] plusieurs détournements de sommes d’argent au préjudice du fonds de commerce de bar PMU de la société Le Vin Seine.

Pour en justifier, la société le Vin Seine et M. [T], liquidateur amiable, produisent les pièces suivantes :

— une attestation du 25 janvier 2016 de M. [A] rédigée dans ces termes : " Je soussigné [A] [M] reconnait avoir prélevé sur les caisses de la SARL Le Vin Seine à [Localité 5] dont je suis gérant salarié, pour mon usage personnel la somme de 50 000 euros (cinquante mille euros) ceci entre octobre 2015 et le 25 janvier 2016. Fait à [Localité 5] pour servir et valoir ce que de droit » ;

— un relevé bancaire du compte « FDJ » de la société de mars 2016 mentionnant un virement de " [A] [M] [Y] " et une somme créditée de 5000 euros

— un relevé bancaire du compte « PMU » de la société de juin 2016 mentionnant un virement de " [A] [M] [Y] " et une somme créditée de 10 000 euros ;

— un courrier recommandé avec accusé de réception du 20 juillet 2016 de M. [O] [B], directeur de l’agence PMU de [Localité 7], adressé à la SARL Le Vin Seine (M. [M] [A]) rédigé dans ces termes : "Nous avons été informés de deux rejets bancaires concernant les versements d’un montant de 10 670€ et 18 560 € que vous auriez dû effectuer les 24 et 28 juin 2016. Après examen de votre situation comptable, celle-ci présente à ce jour, un solde débiteur de 27071.04 €, sous réserves des vérifications à intervenir, que nous vous mettons en demeure de nous restituer, dans un délai de 7 jours, à compter de la réception de la présente lettre, la date de première présentation faisant foi. Par ailleurs, compte tenu de la gravité de l’incident constaté dans le cadre de la gestion de votre activité de prise de paris, celui-ci rend désormais impossible la poursuite des relations contractuelles. Votre activité de prise de paris demeure suspendue jusqu’à la résiliation effective de votre contrat";

— un courriel du 16 août 2016 de M. [O] [B], directeur de l’agence PMU de [Localité 7], adressé à M. [T] : "Bonjour M. [T], Suite à notre entretien téléphonique de ce jour, vous trouverez en PJ copie des courriers adresses suite au trou de caisse de 27071,04€ de juillet 2016, ainsi que la copie du virement que vous avez effectué pour régulariser la situation. Cordialement." et la justification d’un virement bancaire de 27 071,04 euros émanant de M. [T] ;

— un courrier de M. [O] [B], directeur de l’agence PMU de [Localité 7], confirmant suite à l’enregistrement de la somme de 27 071,04 euros le sursis de la décision de résiliation du contrat avec le PMU à compter du 8 août 2016 et rappelant la nécessité de l’envoi systématique des bordereaux de versement à l’Agence de [Localité 7] sous peine de suspension immédiate et de se conformer à ces règles de fonctionnement ;

— un document justifiant de l’établissement par la banque du fonds de commerce de le 2 novembre 2016 d’un chèque de banque à la demande de M. [A] émis à l’ordre à la FDJ de 6501,99 euros ;

— un courrier du 28 novembre 2016 de M. [T] à M. [A] rédigé dans ces termes : "Monsieur, Le Pmu et la Française des jeux me signalent que vous n’avez pas déposé à la banque sur leur compte les recettes du 13 au 22 novembre. Ces sommes leur appartiennent et le bar le Vin Seine dont vous étiez gérant simple collecteur soit 7479.47 € PMU et 4580 € FDJ. Cet argent doit impérativement être déposé dans les 48 heures. Passé cette date je me verrai contraint de déposer plainte pour détournement de fonds".

— un courriel du 13 décembre 2016 de M. [V] [Z], coordonnateur de l’agence PMU de [Localité 7] confirmant la suspension de toutes activités à compter du 22 novembre 2016 en raison de la position débitrice du compte PMU de 7578,57 euros, soldé partiellement le 10 décembre 2016 suite à un chèque de 7479,47 euros de M. [T]

— un relevé bancaire de décembre 2016 au nom de M. [T] mentionnant un chèque de banque le 2 décembre 2016 à la Française des jeux et une somme débitée de 4180,65 euros et un virement PMU du 7 décembre 2016 et une somme débitée de 7479,47 euros ;

— un relevé bancaire au nom de Mme [H] [T] mentionnant un virement à M. [T] du 18 octobre 2016 et une somme débitée de 10000 euros ;

M. [A] conteste les faits qui lui sont reprochés. Il précise que c’est au contraire M. [T], associé majoritaire, qui effectuait des prélèvements sur le fonds de commerce malgré son opposition. Il précise que celui-ci venait régulièrement s’immiscer dans la tenue de la comptabilité de la société en retirant de la caisse les recettes en espèces considérant qu’une partie de celles-ci lui appartenaient. Il indique que lui et son épouse ont dû effectuer un emprunt bancaire et vendre un véhicule personnel afin de compenser les sommes subtilisées par M. [T]. Il ajoute que c’est également ce dernier qui accordait des crédits aux joueurs réguliers pris sur la caisse de la société. M. [A] précise avoir écrit sous la contrainte le courrier du 25 janvier 2016 aux termes duquel il reconnaît avoir prélevé sur les caisses de la société pour son usage personnel la somme de 50 000 euros. Il ajoute que ladite somme ne lui a jamais été réclamée avant la décision de le révoquer et de le licencier. Il explique que suite au protocole tripartite prévoyant que M. [T] et M. [J] lui cèdent la totalité de leurs parts moyennant un prix d’acquisition de 221 000 euros, il était prévu que le règlement du prix de cession soit le fruit de son travail au sein de la SARL Le Vin Seine.

Le salarié produit un extrait du compte courant d’associé faisant état le 14 mai 2014 d’un virement au profit de M. [T] de 100 000 euros comportant le tampon et la signature le 14 janvier 2015 de la société d’expertise comptable 'JPCG’ et la mention manuscrite suivante : "Attestation de paiement de 100 000€ à Monsieur [T] servant d’apport à Monsieur [A] le 20/01/2016".

Il résulte de ces éléments que le prélèvement de 50 000 euros par M. [A] a été acté par le courrier du 25 janvier 2016 et n’a entraîné aucune autre réaction de l’employeur ; que l’associé principal a également prélevé 100000 euros en 2014 sur la trésorerie de l’établissement et s’est engagé dans un second temps à ce que cette somme serve d’apport à M. [A] dans le cadre de la cession du fonds de commerce ; que les autres détournements réguliers de fonds reprochés au salarié ne sont pas caractérisés ; que les pièces produites mettent uniquement en exergue un recours par M. [A] à la « cavalerie »; qu’il est justifié d’un défaut de versement des recettes du PMU entre le 13 et le 22 novembre 2016, alors même qu’en juillet 2016, l’agence PMU avait décidé de suspendre l’activité de prise de paris de la société pour le même motif ; que les différents versements des époux [A] à la Française des jeux et au PMU mettent en évidence que des recettes des jeux n’étaient pas immédiatement reversées et que le couple régularisait a posteriori par des chèques de banque ou virements. Il s’ensuit que la société le Vin Seine et M. [T], liquidateur amiable, rapportent la preuve de faits qui constituent une violation par le salarié, gérant de la société, à ses obligations contractuelles qui justifie son licenciement pour cause réelle et sérieuse. Par contre, la gravité de la faute et l’intention de nuire ne sont pas établies. Le jugement déféré est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. [A] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il est également confirmé en ce qu’il a condamné la société Le Vin Seine, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [G] [T], à payer à M. [A] les sommes suivantes non contestées dans leur quantum par l’employeur :

—  2 239,61 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  3780 euros à titre d’indemnité de préavis, outre 378 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande reconventionnelle de remboursement de la somme de 140 000 euros:

La responsabilité civile contractuelle d’un salarié ne peut être engagée par son employeur qu’en cas de faute lourde, laquelle doit témoigner de son intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise.

La faute lourde ayant été écartée, la société Le Vin Seine, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [G] [T], sera déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 140 000 euros. Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a ordonné la transmission des documents de fin de contrat rectifiés (certificat de travail et solde de tout compte). Il est ajouté la remise d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier. Les circonstances de la cause ne justifient pas le prononcé d’une astreinte.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.

Succombant dans son recours, la société Le Vin Seine, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [G] [T], supportera les dépens de première instance et d’appel et sera tenue de verser à M. [A] la somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel.

La société Le Vin Seine est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf s’agissant des dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires, des dommages et intérêts au titre du non-respect par l’employeur des durées maximales de travail, du quantum du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires octroyées et congés payés afférents et des dommages-intérêts pour congés payés non pris ;

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

CONDAMNE la société Le Vin Seine, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [G] [T], à payer à M. [M] [A] les sommes suivantes:

—  23 936, 59 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 2 393,66 euros au titre des congés payés afférents ;

—  3 096,88 euros des dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires ;

—  4 569,14 euros des dommages-intérêts pour congés payés non-pris ;

—  1 500 euros de dommages-intérêts au titre du non-respect par l’employeur des durées maximales de travail ;

ORDONNE la transmission d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier, sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire;

CONDAMNE la société Le Vin Seine, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [G] [T], aux dépens de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la société Le Vin Seine, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. [G] [T], à payer à M. [M] [A] la somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel.

Le Greffier Le Président