COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 04 JUILLET 2025

N° 2025/158

Rôle N° RG 22/02366 N° Portalis DBVB-V-B7G-BI35V

[DN] [E]

C/

Association ASSOCIATION MARSEILLAISE POUR LA GESTION DE CRECHE S (AMGC)

Copie exécutoire délivrée

le :

04 JUILLET 2025

à :

M^e Jean VOISIN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Frédéric FRIBURGER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 07 Février 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 20/01904.

APPELANTE

Madame [DN] [E], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Jean VOISIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

ASSOCIATION MARSEILLAISE POUR LA GESTION DES CRECHES (AMGC) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Frédéric FRIBURGER, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Alexandra BELLET, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2025.

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

L’Association Marseillaise pour la Gestion des Crèches (AMGC) est une association spécialisée dans l’accueil de jeunes enfants gérant plusieurs crèches.

Elle applique à son personnel la convention colective des acteurs du lien social et familial (centre sociaux et socioculturels, associations d’accueil de jeunes enfants, associations de développement social local).

Elle a embauché Mme [DN] [E] au poste d’auxiliaire de vie au sein de la structure d’accueil La cabane de Clémentine à compter du 26 août 2013 par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en remplacement d’un salarié absent.

Par la suite, elle a recruté Mme [DN] dans le cadre de plusieurs contrats de travail à durée déterminée à temps partiel pour remplacer un salarié absent et accroissement temporaire d’activité jusqu’au 1er décembre 2014.

A compter de cette date, elle a été embauchée à durée indéterminée à temps complet avec une reprise d’ancienneté au 26 août 2013 en qualité d’Auxiliaire de vie, statut employé, coefficient 305 moyennant une rémunération de 1.352,17 euros outre une rémunération individuelle supplémentaire ([Localité 3]) comprise entre 0,5 et 1,5 % après un an d’ancienneté.

Par courrier du 14 février 2020, Mme [E] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement et mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier du 27 février 2020, Mme [E] a été licenciée pour faute grave dans les termes suivants :

'(….) Tout d’abord le 10 février 2020 à 11h00 au sein de la section des moyens vous avez bousculé et fait tomber à terre [Z], âgé de 1 an et 8 mois en lui adressant les propos suivants :'Dégage je ne peux plus te supporter, dégage'.

Deux jours plus tard, le 12 février à 10h30, vous avez allongé brutalement [C], âgée de 1 an et 8 mois sur le plan de change et vous lui avez cogné la tête contre le mur. Lorsque l’une de vos collègues vous l’a fait remarquer, vous avez répondu 'ça va elle n’est pas en sucre’ ne prenant pas conscience de la gravité des faits et des séquelles potentielles que pouvait avoir cet enfant.

Toujours le 12 février 2020 à 16h30, vous vous êtes adressée aux enfants présents dans votre section en tenant les propos suivants 'Putain je ne vous supporte plus, vous êtes chiants'. Dans l’espce extérieur du groupe des moyens, vous avez ensuite puni [BE], âgé de 1 an et 10 mois en le saisissant violemment d’un vélo et en le forçant à s’asseoir par terre. Cette scène s’est déroulée devant un des parents qui s’est dit 'choqué’ auprès de vos collègues de travail assurant les transmissions à ce moment précis.

En tant que professionnelle de la petite enfance, vous ne pouvez en outre ignorer l’impact tant de vos propos que de vos agissements et gestes qui peuvent s’apparenter à des actes de maltraitance. Non seulement ce comportement nuit à la sécurité physique et affective des enfants alors même que vous êtes la garante de leur bien-être au sein de notre structure mais cela va à l’encontre des valeurs de bientraitance qui doivent être mises en oeuvre au quotidien et ce afin de favoriser l’épanouissement et l’éveil de l’enfant. Cela est un prerequis indispensable au développement de son autonomie dans un cadre sécuritaire.

Nous nous permettons par ailleurs de vous rappeler les termes de notre réglement intérieur qui stipule à son article 2.2.1.1 que 'Tout manquement au respect de l’intégralité de la personne aussi bien sur le plan physique que sur le plan psychologique et moral sera sanctionné et précise que 'chaque membre du personnel doit faire preuve de respect vis-à-vis de l’enfant tant dans son comportement que dans son langage'.

Or, les faits mentionnés ci-dessus constituent des manquements graves à vos obligations contractuelles et vont à l’encontre même de votre fonction d’Aide Auxiliaire de Puericulture pour laquelle vous êtes engagée. Par vos comportement et votre attitude, vous avez porté atteinte à la santé physique et psychologique des enfants qui vous ont été confiés ce qui est intolérable au sein d’une structure d’accueil de jeunes enfants dont les âges varient entre 4 mois et 38 mois.

Concernant, l’attitude et les propos que vous avez tenus face aux différents parents de ces enfants, ces derniers sont particulièrement regrettables puisqu’ils nuisent aux valeurs, à l’image de l’entreprise et à la qualité de service que celle-ci doit garantir.

Notre réglement intérieur, article 2.2.1 rappelle d’ailleurs qu''il est demandé à l’ensemble du personnel de faire preuve de correction dans les rapports avec tous les usagers et visiteurs’ et votre fiche de poste précise :'(l’aide auxiliaire de puericulture) sécurise par son attitude et ses mots employés'.

(….)

Pire, il est inacceptable que vous indiquiez à un parent qu’il ne peut déposer son enfant le lendemain du fait d’une maladie sans avoir échangé au préalable au cas par cas avec le médecin de l’établissement, seul professionnel à même de confirmer si un enfant peut ou non être accueilli. Vous connaissez cette procédure puisqu’elle est inscrite dans le guide de santé que vous avez signée et qui vous est rappelée chaque année notamment le 06 décembre 2018 et le 28 janvier 2020 à l’occasion de la formation 'Geste d’urgence et guide de santé’ dispensé par le Dr [W] [L].

Par ailleurs, les 12 et 13 février 2020 alors que vous étiez en section vous avez à plusieurs reprise qualifié [T], âgée de 1 an et 3 mois de 'moche’ et cela face à l’enfant faisant l’objet de vos propos.

En outre, nous avons eu connaissance que vous avez eu à plusieurs reprises un comportement et des réflexions déplacées à destination de parents venus chercher leurs enfants.

En effet au courant du mois de février, il a été constaté que vous faisiez des réflexions aux parents retardataires des enfants [O] et [P].

Pour illustration, le 11 février 2020 entre 17h15 et 18h00 alors que vous étiez dans l’espace dédié à l’accueil des parents, vous avez tenu un discours pouvant être qualifié de déplacé et ce à plusieurs reprises devant les parents de [O], [P], [OL], [SO], [I], [RA], [X], [R], [B], [A] et [F]. Vous avez tenu les propos suivants nous vous citons :' Bon allez, ils se bougent de partir '' et encore 'je n’en peux plus de faire des fermetures, qu’ils partent vite'.

Pire le 12 février 2020, nous avons également appris que le 28 janvier 2020, vous avez indiqué au papa d'[P] , âgée de 1an et 8 mois de ne pas confier leur enfant à la crèche le lendemain au motif d’une prétendue maladie alors même qu’aucun diagnostic médical n’avait été prononcé et que votre position ne reposait sur aucun élément factuel sérieux pouvant laisser présumer une telle maladie.

Lors de votre entretien préalable, et à l’issue de cette exposition des faits, vous avez mentionné ne pas reconnaître les faits qui vous étaient reprochés…….

Votre comportement est d’autant plus déplorable qu’il intervient en état de récidive puisque vous avez déjà fait l’objet de différentes sanctions disciplinaires par le passé pour des faits similaires (mise à pied disciplinaire de 2 jours en date du 19 janvier 2016, un avertissement le 9 janvier 2019 et très récemment un avertissement le 3 février 2020……

Malheureusement en niant les faits qui vous sont recprochés vous n’avez apporté lors de cet entretien aucun élément d’explication. Aussi, vos propos n’ayant pas changé notre appréciation de la gravité des faits, nous sommes donc amenés à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, sans indemnité ni préavis pour ces différents motifs….(…)'.

Sollicitant l’annulation de la sanction disciplinaire prononcée le 3 février 2020, contestant la légitimité du licenciement et demandant la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [E] a saisi le 4 décembre 2020 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 07 février 2022 :

— l’a déboutée de toutes ses demandes ;

— a débouté l’Association Marseillaise de Gestion de crèches, AMGC de toutes ses demandes reconventionnelles ;

— a condamné Mme [E] aux entiers dépens.

Mme [E] a relevé appel de ce jugement le 17 février 2022 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 22 mars 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [D] demande à la cour de :

La recevoir dans son appel et ce faisant,

Réformer la décision dans son intégralité et en conséquence :

1° – Juger nulle la sanction disciplinaire prononcée le 3 février 2020 ;

2° – Condamner l’employeur sur le fondement de l’article L.1332-5 du code du travail au paiement d’une somme de 1.500 euros en réparation du préjudice ;

3° – Juger le licenciement prononcé le 27 février 2020 sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence

4° – Condamner l’Association Marseillaise de Gestion de crèches, AMGC au paiement des sommes de :

—  11.060 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  801 € à titre de rappel de salaire pour la période du 14 au 27 février 2020 et 80 € d’indemnité de congés payés ;

—  3.160 € à titre d’indemnité compensatrice du délai congé et 316 € de congés payés ;

—  5.135 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  1.500 euros à titre de dommages-inétrêts sur le fondement de l’article L.1332-5 du code du travail;

5° – Condamner encore l’Association Marseillaise de Gestion de crèches, AMGC à remettre sous astreinte de 50 € par jour de retard un mois après la notification de la décision à venir des documents rectifiés incluant les condamnations à venir et notamment le certificat de travail, l’attestation Pôle Emploi, les bulletins de salaires et le reçu pour solde de tout compte.

6° – Condamner encore l’Association Marseillaise de Gestion de crèches, AMGC au paiement :

— de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— des entiers dépens.

7° – Juger que les condamnations porteront intérêts de droit et ordonner la capitalisation des intérêts.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 21 juin 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’Association Marseillaise de Gestion de crèches, AMGC demande à la cour de :

— Juger l’Association Marseillaise pour la Gestion de Crèches recevable et bien fondée en ses moyens, fins et conclusions ;

En conséquence :

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille, sauf en ce qu’il a débouté l’AMGC de sa demande d’article 700 du code de procédure civile ;

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille uniquement en ce qu’il a débouté l’AMGC de sa demande d’article 700 du code de procédure civile ;

— Juger que l’avertissement du 3 février 2020 est parfaitement justifié ;

— Juger que le licenciement pour faute grave de Mme [E] est bien fondé ;

— Juger que Mme [E] n’a subi aucun préjudice du fait de la mention d’une sanction antérieure à plus de trois ans dans sa lettre de licenciement ;

En conséquence,

— Débouter Mme [E] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner Mme [E] sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au paiement de la somme de 3.000 €, ainsi qu’aux entiers dépens, pour la procédure de première instance ;

— Condamner Mme [E] sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au paiement de la somme de 3.000 €, ainsi qu’aux entiers dépens, pour la procédure d’appel.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 17 avril 2025.

SUR CE

Sur l’annulation de la sanction disciplinaire du 3 février 2020

Par application de l’article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Le comportement fautif du salarié doit se manifester par un acte positif ou une abstention de nature volontaire.

La faute ne peut résulter que d’un fait avéré imputable au salarié et constituant une violation des obligations découlant du contrat ou des relations de travail.

La sanction est proportionnelle à la faute commise, l’employeur devant fournir à la juridiction prud’homale les éléments retenus pour prendre la sanction. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Par lettre recommandée du 3 février 2020, l’AMGC a notifié à Mme [E] un avertissement dans les termes suivants:

'Vous avez été reçue en entretien préalable par Mme [K] [J], directrice de 'La Cabane de Clémentine’ et Mme [Y] [IF] le 27 janvier 2020 à 10h30.

Lors de cet entretien durant lequel vous n’étiez pas assistée nous avons repris avec vous les différents éléments que nous avons été amenés à constater, à savoir votre manque de vigilance et de bienveillance vis-à-vis d’une enfant.

En effet, le 10 janvier 2020, sous votre surveillance, un enfant s’est fait mal au doigt (pouce gauche) dans l’espace de vie. Etant occupée avec un autre enfant vous n’avez pas vu ce qu’il s’est passé et vous ne savez pas préciser la raison de son hématome.

Alors que l’enfant criait de douleur, vous avez continué à faire ce que vous faisiez en restant loin de l’enfant et en ne vous souciant pas de son état de santé. Votre collègue, entendant l’enfant pleurer s’est inquiétée de savoir ce qui lui arrivait. Elle s’est alors adressée à vous et vous lui avez répondu 'tout va bien elle veut son doudou et sa tétine’ et vous avez laissé l’enfant continuer de pleurer.

Les pleurs de l’enfant étant persistants et différents de l’habitude, c’est l’élève stagiaire E.J.E qui est allée vers l’enfant qui n’était pas consolée. Elle a alors constaté que le doigt de l’enfant avait doublé de volume. L’étudiante E.J.E a prévenu immédiatement [S] [G] votre collègue qui était occupée à préparer les gouters. L’enfant a été pris en charge par cette dernière qui l’a accompagnée voir [K] [J], Directrice de l’établissement.

Ces faits que vous reconnaissez portent atteinte à la sécurité physique et affective de l’enfant. Cependant durant l’entretien, vous ne mesurez pas la gravité de la situation et vous dites, 'je suis une très bonne professionnelle’ et restez sur le fait que vous estimez faire votre travail de façon conforme à votre fiche de poste. Vous ajoutez ensuite 'qu’aujourd’hui l’enfant va bien, que l’erreur est humaine et que les parents vous ont dit que ce n’était pas grave'.

L’article 2.2.1 du Réglement intérieur vous rappelle que 'Tout manquement au respect de l’intégralité de la personne aussi bien sur le plan physique que sur le plan psychologique et moral sera sanctionné'. Aussi votre fiche de poste précise que vous devez être capable d’identifier les manifestions liées aux besoins des enfants.

De plus, nous vous rappelons que vous travaillez dans le secteur de la petite enfance, auprès d’un public fragile et à ce titre, vous devez apporter à votre travail le soin nécessaire à l’accomplissement consciencieux de votre fonction pour garantir la sécurité des enfants que nous accueillons pour la bonne marche de l’établissement….(…)

Comptant sur une amlioration rapide et durable de votre comportement, à défaut, nous serions contraints de recourir à des mesures disciplinaires plus graves.'

Mme [E] sollicite l’annulation de cette sanction en indiquant ne pas avoir commis de faute, n’étant pas à l’origine d’une atteinte physique de l’enfant laquelle souffrait d’un problème de circulation sanguine au niveau du pouce qui a enflé lorsqu’elle s’est fait mal, cette sanction disproportionnée et artificielle n’étant destinée qu’à légitimer la procédure de licenciement immédiatement postérieure.

L’AMGC réplique que cet avertissement est parfaitement justifié, qu’il n’a pas été monté en épingle dans le seul but d’alimenter la procédure de licenciement alors qu’il est reproché à la salariée son comportement face à la blessure de l’enfant qu’elle n’a pas réconfortée alors qu’il lui incombait d’identifier les manifestations liées aux besoins de celui-ci.

Il ressort des éléments présentés par l’employeur (pièces n°17 à 21) que le 10 janvier 2020 vers 15h45, l’enfant [N] [M], âgée de 20 mois, du groupe des Trotteurs s’est blessée au pouce ce qui a provoqué ses hurlements de douleurs sans que Mme [E] occupée avec un autre enfant ne s’approche d’elle et ne tente de la réconforter ayant seulement répondu à sa collègue en charge du goûter d’autres enfants, Mme [S] [G], qui s’inquiétait de ces pleurs 'Tout va bien, elle veut son doudou ou sa tétine', seule la stagiaire élève éducatrice en raison des pleurs persistants de l’enfant l’ayant consolée et après avoir constaté que son pouce avait doublé de volume, a prévenu les autres professionnelles, une fiche d’incident et une fiche de signalement sinistre corporel ayant été établies par l’employeur, les parents prévenus ayant immédiatement emmené leur enfant aux urgences pédiatriques passer une radiographie du pouce gauche, lequel était effectivement bleu/noir et très gonflé, afin d’enlever toute suspicion de fracture, un courriel de Mme [LI], mère de [N] (pièce n°21) précisant devoir surveiller particulièrement ce pouce fragilisé par une malformation artério veineuse nécessitant un examen au moindre choc.

Alors qu’il incombe à Mme [E], en sa qualité d’aide puericultrice d’être attentive et à l’écoute de l’enfant (pièce n°33) qu’elle a été formée aux gestes d’urgence notamment le 6 décembre 2018 (pièce n°34), l’employeur démontre qu’elle n’a pas identifié que les pleurs de l’enfant, qualifiés par sa collègue de travail et par l’étudiante Aide Educatrice présentes de hurlements puis de 'pleurs persistants et différents de son habitude’ étaient des pleurs de douleur et non des manifestations destinées à obtenir son doudou ou sa tétine, qu’elle ne s’est à aucun moment approchée de l’enfant pour vérifier ce qu’il en était et n’a eu à son égard aucun geste de consolation ce qui caractérise un comportement fautif.

Il convient de confirmer le jugement entrepris ayant débouté Mme [E] de sa demande d’annulation de la sanction disciplinaire du 3 février 2020.

Sur le licenciement

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Il est reproché à Mme [E] plusieurs manquements graves caractérisant une atteinte à la santé, la sécurité et au bien-être physique , psychique et affectif des enfants, d’avoir égalemen tenu des propos inadaptés devant les parents portant atteinte à l’image de l’entreprise en ayant le 10 février 2020 provoqué la chute d’un enfant, en s’étant montrée verbalement violente avec celui-ci; de s’être également montrée violente le 12 février 2020 avec un autre enfant en lui cognant la tête au moment de l’allonger sur la table à langer et en enlevant une autre enfant d’un vélo en lui hurlant dessus; d’avoir dit le même jour à un autre enfant qu’il était moche.

Mme [E] conteste formellement les griefs reprochés, critique les pièces produites par l’employeur qui, selon elle, n’établit pas leur matérialité et affirme que celui-ci souhaitant se séparer d’elle a puisé dans son passé disciplinaire pour asseoir sa procédure de licenciement n’hésitant pas pour caractériser la récidive des faits reprochés à faire état d’une mise à pied disciplinaire du 19 janvier 2016, sanction antérieure de plus de trois années à la procédure engagée et donc prescrite mention dommageable lui ayant causé un préjudice puisqu’elle a été incluse à tort dans le débat.

L’employeur verse aux débats :

— un avertissement notifié à Mme [E] le 9 janvier 2019 lui reprochant d’avoir le 12/12/2018 donné un gâteau non adapté à une enfant de onze mois dans le groupe des bébés alors même qu’elle avait préalablement été avertie par sa collègue du caractère inadapté de ce gâteau trop dur, d’avoir fini par prendre l’enfant dans ses bras pour la consoler en disant 'elle me crie dans les oreilles';

— une attestation de Mme [FC], auxiliaire puericultrice, témoignant qu’ayant entendu un enfant pleurer fort, elle est allée voir [DN] qui s’en occupait qui lui a dit ne pas savoir ce qui se passait, qu''elle lui a donné un gâteau et qu’elle s’est mise à hurler', qu’elle a constaté qu’il s’agissait de gâteaux 'trop durs pour l’enfant’ qu’elle avait mis de côté après avoir informé l’équipe qu’ils étaient périmés;

— une attestation de Mme [V] , auxiliaire puericultrice : 'Mercredi 12 février à 10 h lorsque je suis entrée dans la section des trotteurs avec un enfant dans les bras, [DN] a dit 'qu’est ce qu’elle est moche, elle n’est pas belle du tout'. Jeudi 13 février à 10h30, [DN] a répété que l’enfant était vraiment moche en présence d’une remplaçante dans la section.

Lundi 10 février à 11h, [DN] a dit à un enfant ([Z]) 'dégage, je peux plus te supporter, dégage’ en le poussant, l’enfant est tombé par terre.

[DN] fait des réflexions aux parents quand ils déposent leur enfant tard le matin, elle souffle et soupire, le soir elle dit aux parents de garder leur enfants parce qu’ils sont malades alors qu’ils ne le sont absolument pas. Mardi 12 février à 16h30, [DN] était à l’extérieur avec les enfants et elle s’est mise à hurler 'putain je vous supporte plus, vous êtes chiants', elle a enlevé violemment [BE] du vélo et l’a mis par terre à côté d’elle pour le punir, une maman est arrivée au même moment et a surpris la scène, choquée. [DN] a allongé violemment [C] sur le plan de change mercredi 12 février à 10h30 elle lui a cogné la tête contre le mur et m’a dit 'c’est pas grave elle est pas en sucre';

— une attestation de Mme [H], animatrice d’éveil : 'Les faits se sont déroulés le mardi 11 février 2020 lors d’une fermeture entre 17h15 et 18h. [DN] [E] m’a donc rejoint avec trois enfants dans l’espace dédié aux jeux libres des enfants et à l’entrée des parents afin de pouvoir faire les transmissions de la journée.

Alors que j’avais à charge mon groupe d’enfants et que [DN] aussi, nous étions dans le même espace, les parents venaient chercher leurs enfants et Mme [E] ne se gênait as pour faire des réflexions à haute voix entre deux parents mais à l’écoute des jeunes enfants :'Bon allez, ils se bougent de partir', cette réflexion a été faite à plusieurs reprises malgré mon intervention afin qu’elle cesse ses remarques malveillantes.

[DN] [E] n’a pas cessé d’être dans la plainte. Je cite encore une fois 'je n’en peux plus de faire des fermetures, qu’ils partent vite'. Ces remarques orales et audibles pour les enfants.';

— une attestation de Mme [U] relative à des faits du 4 février vers 9h15 'Comme tous les jours je me rends

dans la section des trotteurs pour dire bonjour aux enfants et aux professionnelles et ainsi prendre les transmissions des enfants présente . Au moment où je passe j’entends une professionnelle qui a les propos suivants :'Dégage'. Mon regard se porte immédiatement sur la scène et je vois la professionnelle qui est [DN] [E] debout tenant l’enfant la main et ayant un geste de repoussement. Je lui demande ce qu’il s’est passé et la professionnelle m’explique que l’enfant voulait monter sur un petit pot en plastique.

Alors que Mme [V] a rédigé son témoignage le 13 février 2020, soit à l’issue des trois jours durant lesquels elle dit avoir personnellement constaté à plusieurs reprises des comportements et propos particulièrement inadaptés de Mme [E] à l’égard de très jeunes enfants dont elle avait la charge ce qui explique la précision des horaires rapportés, que si elle n’était pas affectée sur le groupe des trotteurs, elle décrit précisément s’être déplacée dans les locaux qui sont petits et qui se jouxtent et s’être trouvée même le 12 février à l’extérieur en même temps que Mme [E]; que son témoignage particulièrement précis et circonstancié quant au comportement physiquement et verbalement violent de cette dernière à l’égard des enfants dont elle assumait la charge n’est contredit par aucun élément produit par la salariée qui se borne à affirmer sans le démontrer qu’il est matériellement impossible qu’elle ait pu constater autant de faits en trois jours en ne travaillant pas dans la même pièce alors que le témoignage de Mme [H] est concordant quant à l’attitude adoptée par Mme [E] à l’égard des parents venant déposer et récupérer leurs enfants à la crèche, celle-ci manifestant de façon inadaptée et en présence des enfants son souhait de les voir quitter les locaux le plus rapidement possible.

S’y ajoutent qu’à la date des faits, Mme [E] avait déjà été sanctionnée à deux reprises par deux avertissement les 9 janvier 2019 et 3 février 2020 pour des faits mettant en évidence son insuffisante prise en compte des besoins, notamment de sécurité, des enfants dont elle s’occupait.

En conséquence, ces faits réitérés caractérisant une mise en danger de la santé de très jeunes enfants commis par une auxiliaire puéricultrice en charge de leur santé, de leur sécurité et de leur bien-être affectif au sein d’une crèche sont autant de graves manquements professionnels constitutifs de la faute grave privative d’indemnités ainsi que l’a exactement retenu la juridiction prud’homale qui a débouté Mme [E] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de ses demandes formées au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire; de ses indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Si par application des dispositions de l’article L.1332-5 du code du travail, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée par l’employeur à l’appui d’une nouvelle sanction, lequel ne pouvait ainsi mentionner dans la lettre de licenciement la mise à pied disciplinaire du 19 janvier 2016, cependant Mme [E] ne démontre pas le préjudice qu’elle a subi résultant de la mention incriminée alors que les faits fautifs établis par l’employeur en février 2020 caractérisent à eux seuls la faute grave qui lui est reprochée, leur réitération résultant de sanctions antérieures de moins de trois ans aux faits retenus.

Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris ayant débouté Mme [E] de sa demande de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L.1332-5 du code du travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné Mme [E] aux dépens de première instance et ayant débouté l’AMGC de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

Mme [E] est condamnée aux dépens d’appel, la demande de l’AMGC au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Y ajoutant

Condamne Mme [DN] [E] aux dépens d’appel et déboute l’Association Marseillaise pour la gestion des crèches (AMGC) de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE