COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRÊT AU FOND

DU 05 JUIN 2025

Rôle N° RG 21/02790 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG77B

[K] [J]

C/

S.A. SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT

Copie exécutoire délivrée

le : 5/06/25

à :

M^e Robert BALLESTRACCI

M^e Paul GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal Judiciaire de GRASSE en date du 15 Février 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 19/01129.

APPELANT

Monsieur [K] [J]

né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 3]

de nationalité Portugaise,

demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e Robert BALLESTRACCI, avocat au barreau de MARSEILLE

assisté de M^e Elisa DEBRY, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant, substituant M^e Robert BALLESTRACCI

INTIMEE

S.A. SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT,

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Muriel MANENT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant, substituant M^e Michel DRAILLARD de la SELARL DRAILLARD MICHEL, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Avril 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me OUGIER, présidente de chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

M^me Claire OUGIER, Présidente de chambre

M^me Magali VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2025,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Par contrat du 22 mai 2015, la SA Société marseillaise de crédit (SMC) a consenti à la SAS Play-off events un prêt d’un montant de 125 000 euros remboursable par 48 mensualités par prélèvement sur le compte courant qu’elle détenait dans ses livres.

Par acte du 11 mai 2015, M. [K] [J] s’est porté caution personnelle et solidaire de cet engagement dans la limite de la somme de 162 500 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard, pour une durée de 72 mois.

Le 12 avril 2017, la SA SMC dénonçait la convention de compte-courant conclue avec la SAS et, le 11 juillet 2017, elle lui réclamait en conséquence règlement du solde débiteur de ce compte à hauteur de 1 162,75 euros.

Le 11 juillet 2017, la SA SMC se prévalait de la clause d’exigibilité anticipée figurant au contrat de prêt conclu le 22 mai 2015 et mettait la SAS en demeure de s’acquitter des échéances restées impayées pour 13 729,77 euros ainsi que du capital restant dû de 60 800,28 euros.

Par jugement du 25 juillet 2017, le tribunal de commerce d’Antibes constatait l’état de cessation des paiements de la SAS Play-off events et ouvrait une procédure de liquidation judiciaire à son égard.

La SA SMC déclarait sa créance au passif de la société entre les mains du mandataire judiciaire au titre du compte courant comme du prêt.

Le 11 juillet 2017, elle mettait en demeure M. [J] en sa qualité de caution de s’acquitter des sommes restant dues au titre du prêt, soit un total de 74 530,05 euros.

Par exploit du 17 octobre 2017, elle l’assignait en paiement devant le tribunal de commerce d’Antibes, aux côtés de M. [O] [C] [W] [F], dirigeant de la SAS qui s’était également porté caution solidaire à titre personnel du même prêt.

Par jugement du 28 septembre 2018, ce tribunal a statué à l’égard de M. [C] [W] [F] mais s’est déclaré matériellement incompétent à l’égard de M. [K] [J] au profit du tribunal de grande instance de Grasse.

Par jugement du 15 février 2021, le tribunal judiciaire de Grasse a

— déclaré recevable l’action de la SMC à l’encontre de M. [O] [C] [W] [F] et M. [K] [J] en leur qualité de cautions de la SAS Play-off events dans le cadre du prêt de 125 000 euros octroyé à cette dernière par la SMC le 27 mai 2015,

— dit qu’aucune faute n’est établie à l’encontre de la SMC relativement à son obligation d’information et de mise en garde,

— débouté M. [K] [J] de ses demandes sur ce fondement,

— dit qu’aucune négligence n’est établie à l’encontre de la SMC dans le recouvrement de sa créance,

— débouté M. [K] [J] de ses demandes sur ce fondement,

— constaté que les courriers d’information annuelle produits par la SMC ne mentionnent ni les frais ni le montant des commissions et accessoires éventuels, conformément aux dispositions d’ordre public de l’article L.313-22 du code monétaire et financier,

— dit qu’il n’est pas établi que M. [O] [C] [W] [F] et M. [K] [J] ont été destinataires d’une information annuelle complète en leur qualité de cautions de la SAS Play-off events,

— ordonné la déchéance du droit aux intérêts conventionnels de la SMC,

— condamné solidairement M. [O] [C] [W] [F] et M. [K] [J] à payer à la SMC :

. 60 800,28 euros au titre du capital restant dû au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire, produisant intérêts au taux légal,

. 13 729,77 euros au titre des échéances impayées, dont à déduire les intérêts de 1,45% l’an,

. 31,40 euros au titre des intérêts de retard sur CRD,

— invité la SMC à produire un tableau d’amortissement du prêt substituant le taux d’intérêt légal au taux d’intérêt conventionnel concernant les seules échéances impayées,

— débouté la SMC de sa demande de capitalisation des intérêts,

— rejeté toute autre demande, plus ample ou contraire,

— condamné in solidum M. [O] [C] [W] [F] et M. [K] [J] à payer à la SMC la somme totale de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum les mêmes aux entiers dépens de l’instance,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire de cette décision.

Par déclaration du 23 février 2021, M. [K] [J] a interjeté appel partiel de cette décision.

La SA SMC, intimée, a conclu et l’arrêt rendu est donc contradictoire en vertu de l’article 467 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 mars 2025. L’affaire a été appelée à l’audience du 1er avril 2025 et a été mise en délibéré au 5 juin 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 16 mars 2023, M. [K] [J], appelant, demande à la cour de

— débouter l’intimé de toutes demandes, moyens, fins et prétentions au titre de l’appel principal et de l’appel incident,

— réformer les chefs de jugement critiqués de la décision du tribunal judiciaire de Grasse en date du 15 février 2021,

— confirmer les chefs de jugement non critiqués dans son appel principal,

et statuant à nouveau,

— ordonner la décharge de son engagement de caution envers la SMC au regard des fautes commises par le créancier, au besoin en condamnant l’intimée au paiement de dommages intérêts à hauteur de 74 530,05 euros venant compenser les sommes sollicitées,

— condamner la SMC à payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens avec distraction.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 23 juillet 2021, la SA Société marseillaise de crédit, intimée, demande à la cour de

— déclarer recevable l’appel formé par M. [J],

— au fond le dire mal fondé,

— le débouter purement et simplement de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement en ce qu’il

. déclare recevable son action à l’encontre de M. [J] en sa qualité de caution de la SAS Play-off events dans le cadre du prêt de 125 000 euros octroyé à cette dernière le 27 mai 2015,

. dit qu’aucune faute n’est établie à l’encontre de la SMC relativement à son obligation d’information et de mise en garde,

. déboute M. [K] [J] de ses demandes sur ce fondement,

. dit qu’aucune négligence n’est établie à l’encontre de la SMC dans le recouvrement de sa créance,

. déboute M. [K] [J] de ses demandes sur ce fondement,

. condamne M. [K] [J] à payer à la SMC :

60 800,28 euros au titre du capital restant dû au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire,

13 729,77 euros au titre des échéances impayées,

31,40 euros au titre des intérêts de retard sur CRD,

. condamne M. [K] [J] à payer à la SMC la somme totale de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

. le condamne aux entiers dépens de l’instance,

— réformer pour le surplus le jugement en ce que le tribunal a

. d’une part, statué ultra petita s’agissant de M. [O] [C] [W] [F] qui n’était pas dans la cause et n’avait pas à y être dès lors que l’exception d’incompétence n’avait été retenue qu’en faveur de M. [K] [J] et que le dossier n’avait été transmis par le tribunal de commerce d’Antibes uniquement pour le litige opposant la SMC à M. [K] [J],

. d’autre part,

constaté que les courriers d’information annuelle produits par la SMC ne mentionnent ni les frais ni le montant des commissions et accessoires éventuels, conformément aux dispositions d’ordre public de l’article L.313-22 du code monétaire et financier,

dit qu’il n’est pas établi que M. [K] [J] ont été destinataires d’une information annuelle complète en leur qualité de cautions de la SAS Play-off events,

ordonné la déchéance du droit aux intérêts conventionnels de la SMC,

invité la SMC à produire un tableau d’amortissement du prêt substituant le taux d’intérêt légal au taux d’intérêt conventionnel concernant les seules échéances impayées,

débouté la SMC de sa demande de capitalisation des intérêts,

et enfin en ce qu’il a condamné M. [K] [J] à lui payer le principal en précisant qu’il ne produirait intérêts qu’au taux légal et aux échéances impayées desquelles il convenait de déduire les intérêts de 1,45% l’an,

Statuant à nouveau,

— débouter M. [K] [J] de sa demande de voir prononcer la déchéance au titre des intérêts, la preuve de l’information annuelle des cautions, qui est complète, étant rapportée,

— le condamner à lui payer la somme de 74 530,05 euros outre intérêts au taux conventionnel de 1,45% l’an du 11 juillet 2017 au jour du règlement,

— ordonner la capitalisation des intérêts échus pour une année entière, conformément aux dispositions de l’article 1154 devenu 1343-2 du code civil,

— condamner M [K] [J] au paiement d’une somme de 7 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, et en tous les dépens dont distraction.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la saisine de la cour

M. [J] a relevé appel du jugement rendu le 15 février 2021 par le tribunal judiciaire de Grasse en ce qu’il a

— dit qu’aucune faute n’est établie à l’encontre de la SMC relativement à son obligation d’information et de mise en garde,

— débouté M. [K] [J] de ses demandes sur ce fondement,

— dit qu’aucune négligence n’est établie à l’encontre de la SMC dans le recouvrement de sa créance,

— débouté M. [K] [J] de ses demandes sur ce fondement,

— condamné solidairement M. [O] [C] [W] [F] et M. [K] [J] à payer à la SMC :

. 60 800,28 euros au titre du capital restant dû au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire, produisant intérêts au taux légal,

. 13 729,77 euros au titre des échéances impayées, dont à déduire les intérêts de 1,45% l’an,

. 31,40 euros au titre des intérêts de retard sur CRD,

— rejeté toute autre demande, plus ample ou contraire,

— condamné in solidum M. [O] [C] [W] [F] et M. [K] [J] à payer à la SMC la somme totale de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum les mêmes aux entiers dépens de l’instance.

La SA SMC, intimée, a relevé appel incident des dispositions de ce jugement par lesquelles le tribunal

— statué ultra petita à l’égard de M. [O] [C] [W] [F] qui n’était pas dans la cause,

— constaté que les courriers d’information annuelle produits par la SMC ne mentionnent ni les frais ni le montant des commissions et accessoires éventuels, conformément aux dispositions d’ordre public de l’article L.313-22 du code monétaire et financier,

— dit qu’il n’est pas établi que M. [K] [J] ont été destinataires d’une information annuelle complète en leur qualité de cautions de la SAS Play-off events,

— ordonné la déchéance du droit aux intérêts conventionnels de la SMC,

— invité la SMC à produire un tableau d’amortissement du prêt substituant le taux d’intérêt légal au taux d’intérêt conventionnel concernant les seules échéances impayées,

— débouté la SMC de sa demande de capitalisation des intérêts,

— condamné M. [K] [J] à lui payer le principal en précisant qu’il ne produirait intérêts qu’au taux légal et aux échéances impayées desquelles il convenait de déduire les intérêts de 1,45% l’an.

In fine, ce sont toutes les dispositions du jugement qui sont ainsi déférées à la cour, à l’exception de celle déclarant recevable l’action de la SMC à l’encontre de M. [J] -laquelle est donc devenue définitive.

Sur les dispositions relatives à M. [O] [C] [W] [F]

La SMC observe à raison que le tribunal judiciaire ne pouvait statuer à l’égard de M. [C] [W] [F] alors que, s’il avait été initialement assigné par ses soins aux côtés de M. [K] [J] devant le tribunal de commerce d’Antibes, ce tribunal, par jugement du 28 septembre 2018, avait retenu l’exception d’incompétence matérielle soulevée par M. [J] et s’était déclaré incompétent s’agissant de l’action engagée contre celui-ci seulement au profit du tribunal de grande instance de Grasse. Par le même jugement du 28 septembre 2018, le tribunal de commerce avait d’ailleurs statué sur les mérites de l’action engagée contre M. [C] [G] [F].

Le jugement est donc nécessairement infirmé en toutes ses dispositions prononcées à l’égard de M. [O] [C] [G] [F].

Sur les sommes dues par l’appelant en sa qualité de caution et le respect par la SA SMC de son obligation d’information

La SA SMC soutient qu’elle respecté son obligation d’information annuelle des cautions et produit pour en justifier les courriers envoyés en 2015, 2016 et 2017. Elle précise que l’obligation posée par l’article L. 313-22 du code monétaire et financier d’indiquer les commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant du cautionnement ne vaut que s’il en est dû, et qu’à défaut, il ne peut évidemment en être mentionné.

Elle communique également la mise en demeure adressée à la caution le 11 juillet 2017 lors de l’ouverture de la procédure collective ainsi que ses courriers des 28 novembre 2016 et 27 mars 2017 l’informant du non-paiement d’échéances par le débiteur principal, rappelant qu’aux termes de l’acte de caution, les parties étaient convenues « que la production du listage informatique récapitulant les destinataires de l’information, édité simultanément avec les lettres d’information, constitue la preuve de l’envoi de la lettre adressée par la banque ».

L’intimée conteste donc la déchéance de son droit aux intérêts conventionnels telle que prononcée par le premier juge.

Elle fait également valoir que c’est à tort que celui-ci a refusé de faire droit à sa demande de capitalisation des intérêts au regard des dispositions de l’article L. 313-51 du code de la consommation alors qu’elles ne sont pas applicables à la société commerciale Play-off events.

M. [J] argue pour sa part de ce que la banque ne justifie nullement lui avoir délivré l’information annuelle qui lui était due en sa qualité de caution. Il observe que les courriers communiqués par la SA SMC en l’instance ne sont pas signés et qu’il n’est pas démontré qu’ils aient été envoyés en 2016, 2017 et 2018 ni ensuite. Il ajoute que tous les accessoires ne sont effectivement pas mentionnés et que c’est ainsi à juste titre que le premier juge a considéré sur l’information était incomplète.

Il soutient que c’est également à bon droit que la capitalisation des intérêts a été refusée dès lors qu’elle portait sur les condamnations prononcées à son encontre alors qu’elle est une caution civile.

Sur ce,

* Le quantum même des sommes dues n’est pas contesté par les parties, seules étant débattues l’application du taux conventionnel ou du taux légal pour les intérêts, et leur éventuelle capitalisation.

Il est ainsi acquis que M. [J] est redevable en sa qualité de caution de :

—  60 800,28 euros au titre du capital restant dû au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire, le 25 juillet 2017,

—  13 729,77 euros au titre des échéances impayées,

soit un total de 74 530,05 euros en principal.

Ce sont précisément les montants pour lesquels la SA SMC a déclaré sa créance principale au titre du prêt auprès du mandataire judiciaire dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’égard de la société Play-off events (pièce 9 de l’intimée).

* L’établissement de crédit ayant accordé un concours financier au sens de l’art. L. 313-22 est tenu de fournir à la caution les informations prévues par ce texte jusqu’à extinction de la dette et au plus tard avant le 31 mars de chaque année dès lors que la dette existait au 31 décembre, fût-elle née au cours de l’exercice. Cette obligation persiste même si le débiteur principal est en redressement ou en liquidation judiciaire.

La même obligation pèse sur le créancier professionnel en vertu de l’article L. 333-2 du code de la consommation issue de l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016.

Et cette obligation a été reprise par l’article 2302 du code civil dans sa version résultant de l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021.

C’est au créancier qu’il appartient de prouver l’exécution de son obligation d’information annuelle de la caution. Cette preuve d’un fait juridique peut être apportée par tous moyens et il n’incombe pas à l’établissement de crédit de prouver que la caution l’a effectivement reçue (Com., 17 octobre 2000, pourvoi n°97-18.746). Il a encore été jugé que « la seule production de la copie d’une lettre ne suffit pas à justifier de son envoi » (Com., 9 février 2016, pourvoi n°14-22.179) ; 5 décembre 2018, pourvoi n°17-21.489).

En l’espèce, il est justifié par l’appelant de ce que le premier incident de paiement date de novembre 2016, ce dont il a été informé par la banque le 28 novembre 2016 (sa pièce 3).

La dette existant donc au 31 décembre 2016, l’information annuelle lui était due au 31 mars 2017 et chaque année ensuite dès lors que les impayés n’ont pas été régularisés mais se sont bien au contraire multipliés.

La banque se prévaut d’une stipulation contractuelle aménageant les modalités de preuve du respect de son obligation à l’égard de la caution.

Ainsi, figure à l’acte de cautionnement signé par l’appelant un article IX intitulé « obligation d’information par la banque » en vertu duquel « la caution et la banque conviennent que la production du listage informatique récapitulant les destinataires de l’information, édité simultanément avec les lettres d’information, constitue la preuve de l’envoi de la lettre adressée par courrier simple ».

Sans qu’il soit utile de rouvrir les débats sur l’éventuelle qualification de cette stipulation comme étant une clause abusive (Com., 19 janvier 2022, pourvoi n°20-13.719), la cour observe que la SA SMC ne produit en tout état de cause aucun « listage informatique récapitulant les destinataires de l’information, édité avec les lettres d’information ».

Elle communique seulement pour justifier de l’exécution de son obligation deux relevés informatiques de son archivage pour 2015 et 2016, ainsi que des « duplicata » de courriers d’informations adressés à M. [J] les 10 mars 2016, 28 novembre 2016, 6 mars 2017 et 27 mars 2017.

Rien ne démontre que ces documents ont effectivement été envoyés à celui-ci, et en particulier celui du 6 mars 2017 qui devait correspondre à l’information annuelle due.

De même, le courrier de mise en demeure adressé par pli recommandé avec avis de réception le 11 juillet 2017, qui ne vise que le capital restant dû au 5 juillet 2017 et les échéances impayées, mais reste taisant sur les sommes, intérêts et (éventuels) accessoires dus au 31décembre 2016, ne satisfait pas à l’obligation d’information de la caution.

La SA SMC étant ainsi défaillante à établir qu’elle a respecté son obligation d’information annuelle de la caution depuis mars 2017, c’est à bon droit que les premiers juges ont ordonné sa déchéance de son droit aux intérêts conventionnels. Seuls restent dus en conséquence, les intérêts courant au taux légal sur la somme totale de 74 530,05 euros, à compter de la mise en demeure du 11 juillet 2017.

En revanche, il n’y a pas lieu d’ordonner la déduction des intérêts de 1,45% l’an des échéances impayées, ni de prononcer condamnation à paiement pour 31,40 euros au titre des intérêts de retard sur CRD, et pas davantage d’inviter la SMC à produire un tableau d’amortissement du prêt substituant le taux d’intérêt légal au taux d’intérêt conventionnel concernant les seules échéances impayées, dans la mesure où les sommes arrêtées comme dues pour un montant total de 74 530,05 euros correspondent au seul principal des échéances impayées et du solde du capital devenu exigible, les intérêts au taux légal étant précisément substitués à l’intérêt conventionnel sur ce total.

* L’article L. 313-51 du code de la consommation dispose qu’ « aucune indemnité ni aucun coût autre que ceux qui sont mentionnés à l’article L. 313-51 ne peuvent être mis à la charge de l’emprunteur dans les cas de défaillance ».

Toutefois, ce texte qui fait obstacle à la capitalisation des intérêts régie par l’article 1154 devenu 1343-2 du code civil, ne s’applique qu’à l’emprunteur qui est un consommateur.

Or en l’espèce, le contrat de prêt a été contracté par la SAS Play-off events, société commerciale qui ne peut se prévaloir de ces dispositions, pas plus que M. [J] qui ne s’est engagé que comme caution.

Il est donc fait droit à la demande de capitalisation des intérêts et le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur le devoir de mise en garde

L’appelant fait valoir qu’il était une caution profane. Restaurateur de nationalité portugaise, il n’était ni dirigeant ni associé de la société cautionnée et si la fiche de patrimoine dont se prévaut la banque mentionne qu’il était détenteur de titres dans la société Play-off events pour 25 000 euros, c’est que ces informations dactylographiées erronées ont été rajoutées a posteriori. Tiers à cette société, il s’est seulement porté caution pour rendre service à son ami qui en était le dirigeant. Or le caractère averti de la caution nécessite une implication dans la vie de la société cautionnée. Il ne s’était d’ailleurs jamais engagé comme caution, même pour la société Plage royale dont il est le dirigeant, et ignorait tout des risques d’une telle opération.

Il soutient qu’en conséquence la banque était tenue à un devoir de mise en garde envers lui. Elle devait vérifier la viabilité économique de l’opération financée et l’informer des risques majeurs de défaillance du débiteur principal. Or la société Play-off events n’existait que depuis 15 mois lorsqu’elle a souscrit le prêt et elle avait déjà transféré son siège social de [Localité 5] à [Localité 7] et changé de dirigeant, n’avait aucune activité et donc aucunes ressources propres, de sorte que la banque aurait dû s’enquérir de ses antécédents juridiques et financiers alors qu’elle s’est satisfaite d’un projet de bilan de compte de résultat faisant ressortir un résultat d’exploitation négatif, incompatible avec le prévisionnel fourni. La société disposait alors de capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social, ce qui pouvait affecter sa pérennité, et le projet présenté ne permettait certainement pas à la banque d’apprécier la capacité de la société débitrice principale à supporter le coût financier du crédit octroyé. L’absence de viabilité du projet est encore confirmée par les refus opposés par les autres établissements bancaires à le financer, ce que M. [J] n’a appris qu’après s’être engagé. Du fait de l’absence de toute diligence de la banque pour vérifier la solvabilité de l’emprunteur et le sérieux de l’opération à financer, la société Play-off events n’a pas été en mesure d’assumer les mensualités du prêt excessif accordé, en sus de ses charges, et rapidement après la signature du contrat de prêt, elle a commencé à accumuler les impayés auprès de son bailleur et à émettre des chèques non provisionnés, tous éléments connus de la banque qui a pourtant continué à débloquer les fonds.

La SA SMC soutient que M. [J] est un commerçant et dirigeant avisé qui exploite un fonds de commerce semblable à celui financé et dirige une société depuis plus de vingt ans, société dont il est également l’associé unique et qui exploite un restaurant qui emploie plus de 20 salariés.

Elle admet donc seulement qu’elle a une obligation de mise en garde de la caution pour les informations dont elle serait seule à disposer. Or elle affirme qu’elle n’avait, lors de la souscription du prêt, aucune information sur la viabilité du projet financé que l’appelant n’avait pas puisque la société Play-off events débutait une nouvelle activité sur la Côte d’azur. Elle relève en outre que M. [J] était en copie du business plan adressé par le dirigeant de la société en février 2015 et n’avait alors émis aucune critique à son sujet. Les premiers chiffres recueillis étaient encourageants, les mensualités ont été régulièrement payées jusqu’à la fin de l’année 2016. Il n’existait en outre aucune disproportion entre l’engagement de la caution et sa situation personnelle telle que déclarée dans la fiche de renseignement. L’intimée considère donc avoir satisfait à son obligation et estime nulle la perte de chance invoquée.

Sur ce,

Le cautionnement consenti par M. [J] est antérieur à l’entrée en vigueur le 1er janvier 2022 de l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, de sorte qu’il demeure soumis à la loi ancienne conformément aux dispositions de l’article 37 de cette ordonnance, et reste régi par conséquent par les règles prétoriennes adoptées en application de cette loi, dont celle faisant une distinction entre la caution avertie et la caution profane quant à la teneur de l’obligation de mise en garde qui incombe à la banque à son égard.

L’obligation de mise en garde a pour but d’attirer l’attention sur les dangers et les risques encourus par la caution, mais elle n’implique pas une quelconque obligation de « conseil » de la banque à l’égard des cautions.

Il appartient à la banque, lorsqu’elle est tenue d’une obligation de mise en garde, de démontrer qu’elle l’a exécutée. A défaut, elle engage sa responsabilité.

Le contenu de ce devoir de mise en garde diffère selon que la caution peut être qualifiée d'« avertie » ou n’est que profane.

Il résulte de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, que le banquier dispensateur de crédit est tenu d’un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou qu’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur (Com, 9 février 2022, 20-13.882).

C’est à la caution non avertie qui se prévaut d’un manquement de la banque à son obligation de mise en garde de rapporter la preuve de l’inadaptation de son engagement à ses capacités financières ou de l’existence d’un risque d’endettement né de l’octroi du prêt (Com, 26 janvier 2016, 14-23.462).

A l’inverse, lorsque la caution est avertie, aucun devoir de mise en garde n’incombe à la banque, sauf à démontrer qu’elle aurait eu alors des informations sur la société cautionnée, ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement, que la caution ignorait.

Contrairement à ce qui est soutenu par l’appelant, le caractère averti de la caution ne suppose pas qu’elle soit personnellement impliquée dans la vie de la société cautionnée, mais seulement que son expérience et/ou sa formation lui procurent des compétences et connaissances lui permettant de comprendre son engagement et de prendre la juste mesure des conséquences et risques qui peuvent en découler pour elle.

En l’espèce, l’acte de cautionnement signé le 11 mai 2015 par M. [J] mentionne qu’il exerce la profession de « gérant ».

Une fiche de renseignements établie à son nom en qualité de caution, et au nom de son épouse Mme [S] [D] [V], partie à l’acte de cautionnement seulement pour l’accepter, datée du 1er avril 2015, est produite par la SA SMC en pièce 13. Si les éléments d’information relatifs à M. [J] sont effectivement dactylographiés, contrairement aux mentions manuscrites relatives à son épouse, la cour observe que chacune des deux pages porte le paraphe des deux époux et que figure in fine leurs deux signatures avec la mention manuscrite de ce qu’ils certifient tous deux l’exactitude des renseignements qui y sont portés. C’est donc vainement que l’appelant prétend que cette fiche comporterait des indications erronées ajoutées à son insu, et ce d’autant plus qu’il ne produit lui-même qu’une version manifestement intermédiaire de ce document puisque n’y figurent encore qu’une signature et un visa.

Selon les renseignements portés sur cette fiche, M. [J] se déclare restaurateur et président depuis onze ans de la société Plage royale pour des revenus nets à ce titre de 152 000 euros par an (soit plus de 12 600 euros mensuels). Il estime la valeur de ses parts dans cette société, composant à 51% son capital social, à 1 275 000 euros.

L’intimée produit également en pièce 34 le procès-verbal d’assemblée générale ordinaire du 20 avril 2005 de la SAS Plage royale, en vertu duquel est désigné M. [J] en qualité de président de cette société à compter du 1er avril 2005 et pour une durée indéterminée, précision faite qu’il est détenteur de 196 actions sur les 380 composant le capital social, soit 51% (ce qui est conforme à la mention portée sur la fiche de renseignements à ce sujet).

Sont encore produits aux débats d’autres éléments relatifs à la SAS Plage royale, mais qui sont postérieurs au cautionnement consenti le 11 mai 2015 et ne peuvent donc éclairer quant aux compétences et connaissances qui étaient celles de M. [J] à cette date.

Pour autant, il ressort ainsi des pièces précitées qu’au jour où il a accepté de se porter caution solidaire de l’emprunt souscrit par la SAS Play-off events auprès de la SA SMC, M. [K] [J] était âgé de 56 ans et présidait depuis plus de dix ans la SAS Plage royale dont il était également l’actionnaire majoritaire, que ces fonctions justifiaient une rémunération très conséquente et à la mesure de la valeur de cette société.

Il en résulte que M. [J] disposait ainsi alors, manifestement, d’une solide expérience dans le commerce forgée sur une décennie, de compétences certaines dans la gestion d’une entreprise d’importance, et qu’il était nécessairement aguerri à la vie des affaires.

Il ne peut donc sérieusement prétendre être qualifié de caution profane dans l’engagement souscrit en faveur de la SAS Play-off events, mais doit bien au contraire être retenu comme une caution avertie.

L’appelant ne démontre aucunement que la SA SMC disposait, en mai 2015, d’informations qui n’auraient pour sa part pas été portées à sa connaissance, et ce d’autant moins qu’il ne conteste pas avoir été destinataire du courriel adressé le 25 février 2015 -avant contrats- par M. [O] ([C] [W]) [F] à la banque et le portant en copie, courriel comportant précisément les éléments du projet de la SAS Play-off events à financer.

Il n’est en conséquence nullement démontré que la SA SMC aurait failli à son devoir de mise en garde à son égard et c’est à juste titre que M. [J] a été débouté de sa demande d’indemnisation à ce titre par le premier juge.

Sur les autres fautes reprochées à la SA SMC :

L’appelant soutient que la banque a commis d’autres fautes dans l’octroi et le recouvrement du prêt qui doivent emporter la décharge de son engagement de caution.

Le crédit n’a été accordé qu’au regard de ses revenus et patrimoine propres, et la banque a négligé de procéder aux vérifications les plus élémentaires. Le prêt a été consenti pour un projet totalement imprécis, l’affectation des fonds n’étant pas clairement spécifié et ils ont ainsi pu être utilisés pour l’achat de matériel d’exploitation et non pour le financement de travaux d’aménagement et d’installation. Aucune garantie par nantissement du matériel n’a en conséquence été prise par la banque pour préserver ses droits et améliorer la situation de la caution, de sorte qu’elle a manqué de loyauté à son égard.

M. [J] relève en outre que la banque a totalisé un montant garanti par les deux cautionnements, disproportionné au regard de sa créance, ce qui démontre qu’elle avait connaissance du risque majeur de défaillance de la société Play-off events en l’état d’un crédit qui n’était pas adapté à ses facultés.

Il ajoute que dans les semaines qui ont suivi le prêt, la société débitrice principale était en interdit bancaire à la suite de chèques non provisionnés émis au profit de son bailleur et donc rejetés. Le 11 juillet 2016, elle était assignée en paiement par ce bailleur, et par ordonnance de référé du 19 octobre 2016, condamnée et expulsée. Or, la société Play-off events n’avait jamais respecté l’obligation -contractée auprès de la banque dans le cadre du prêt- de communiquer annuellement ses documents comptables, et la banque ne s’en est pas souciée. Ainsi, en dépit de quatre causes légitimées de déchéance du terme (interdit bancaire, perte du droit au bail, absence de communication des bilans et non-paiement des échéances), la SA SMC a laissé les impayés s’accumuler jusqu’à atteindre 13 729,77 euros, et n’a prononcé la déchéance du terme qu’en juillet 2017 après que la société Play-off events a été assignée en procédure collective par la SAS Plage royale dont M. [J] est le dirigeant.

Enfin, l’appelant illustre encore le manque de loyauté de la banque à son égard en observant qu’alors qu’elle dispose d’un jugement du 28 septembre 2018 exécutoire à l’encontre de M. [C] [G] [F], elle n’a pas seulement tenté de recouvrer sa créance par l’exécution de cette décision.

La SA SMC fait valoir que le prêt était destiné à parfaire le financement de travaux d’aménagement et d’installation et que, s’agissant d’une société qui venait d’être créée, elle n’avait aucun élément sur sa viabilité sinon prévisionnel. Le compte de résultat et le bilan révélaient un chiffre d’affaires très encourageant et laissait augurer une amélioration sur une année pleine après déménagement et travaux, le montant du prêt consenti n’étant pas excessif au regard de ces éléments. Le fait que la société ne parvienne pas à honorer ses engagements ne pouvait être deviné au jour de l’octroi du prêt et celui-ci a été régulièrement acquitté en 2015 et 2016, ce qui démontre qu’il n’avait rien d’excessif.

Lorsque la caution s’est engagée, elle avait parfaitement connaissance de ce qu’aucune autre garantie n’accompagnait le prêt consenti, et il lui était parfaitement loisible d’inscrire elle-même un nantissement sur le fonds de commerce de la débitrice principale afin de sauvegarder ses droits. Il n’est pas démontré que les fonds alloués aient été détournés de leur destination, mais si tel est le cas, la SA SMC en était parfaitement ignorante, et l’acquisition de matériel peut en tout état de cause entrer dans l’aménagement et installation du commerce que le prêt était destiné à financer.

Enfin, c’est à tort qu’il lui est reproché d’avoir été négligente dans le recouvrement de sa créance alors qu’elle n’avait aucune obligation contractuelle à cet égard et qu’elle a régulièrement déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire de la société débitrice, laquelle s’était bien gardé de l’informer que les loyers n’étaient plus payés. En tout état de cause, aucune initiative de sa part n’aurait pu éviter la procédure collective et n’aurait donc permis de diminuer son préjudice, la SA SMC soulignant que M. [J] est d’autant plus malvenu à rechercher sa responsabilité à cet égard que c’est la société dont il est l’associé unique et le président qui est à l’origine de la procédure collective.

Sur ce,

Le contrat de prêt conclu le 22 mai 2015 par la SA SMC et la SAS Play-off events est intitulé « contrat de prêt finançant des besoins professionnels ».

Il précise quant à la destination des fonds que « l’emprunteur déclare que les fonds provenant du présent prêt sont destinés à parfaire le financement de travaux d’aménagement et d’installation ».

Quelles qu’aient été les discussions préalables des parties sur l’objet du financement envisagé, celui finalement consenti n’a ainsi pas pour objet l’acquisition de matériel ou de biens et n’était pas affecté à de telles acquisitions, de sorte qu’il ne peut être reproché à la banque de ne pas avoir inscrit de sûreté sur les biens et valeurs que les fonds débloqués auraient de fait permis d’acquérir.

Il ne peut davantage être exigé de la SA SMC qu’elle vérifie la matérialité de l’affectation du financement consenti et son adéquation à l’engagement pris par l’emprunteur à cet égard, sauf à lui reconnaître un droit d’immixtion dans la vie de la société emprunteuse et d’investigation qu’elle n’a pas.

Rien ne permet davantage de retenir que, comme le soutient l’appelant, le prêt consenti par la SA SMC à la SAS Play-off events était par avance voué à l’échec et qu’elle le savait pertinemment.

La banque est libre de se procurer toutes garanties utiles sans qu’il puisse en être déduit qu’elle pense l’emprunteur défaillant par principe et ab initio dans son obligation.

Le quantum du prêt, soit 125 000 euros n’était pas déraisonnable au regard du projet présenté, comme de la société emprunteuse. En effet, celle-ci, immatriculée à [Localité 4] le 27 février 2014, exerçait depuis le 13 novembre 2014 une activité portant sur l’organisation d’événements sportifs sur [Localité 7], dans les Alpes maritimes (pièce 1 de l’intimée). Elle avait transmis à la banque le 23 mars 2015, un projet de bilan et de compte de résultat pour l’exercice 2014, qui révélaient un résultat d’exploitation négatif de 8 388 euros qui n’avait rien d’alarmant au regard du solde positif des acquisitions faites, des actifs immobilisés et du montant du capital social, mais était seulement révélateur d’un tout début d’activité sur site qu’il s’agissait précisément de financer (pièce 33). Le projet financé avait également été exposé tant dans son concept que dans son chiffrage par courriel du 25 février 2015, et M. [J], entrepreneur d’expérience depuis plus de dix ans à la tête de la société Plage royale, avait manifestement été convaincu lui-même de sa pertinence puisqu’il devait ensuite se porter caution solidaire du financement accordé pour ledit projet (pièce 40).

La jeunesse de la SAS Play-off events, l’inexpérience éventuelle de son dirigeant ou sa récente installation sur le département ne sont pas des critères qui devaient par principe faire obstacle à l’octroi du prêt, et force est de constater que pendant un an et demi, l’emprunteuse a respecté ses engagements, les causes de sa défaillance finale restant d’ailleurs inconnues de la cour en l’absence d’éclaircissements produits par les parties à ce sujet.

De même, l’appelant n’expose ni ne démontre comment la banque aurait pu avoir connaissance lorsqu’elle a consenti le prêt le 22 mai 2015 et encore après, de ce que la société emprunteuse serait, en juillet 2016, assignée en paiement par son bailleur, puis condamnée et expulsée, ou même par la suite interdite bancaire comme il est soutenu.

Encore, si les stipulations du contrat de prêt permettaient effectivement à la banque de se prévaloir de l’exigibilité anticipée de toutes les sommes dues à ce titre par l’emprunteur, à défaut de paiement d’une seule échéance, d’une interdiction bancaire, d’un manquement à son obligation d’information ou encore de la cessation de son activité par la perte de son droit au bail, comme le relève l’appelant, il y était également précisé que les sommes devenaient alors exigibles « si bon semble au prêteur ». Le non-usage de cette faculté ne suffit ainsi pas à caractériser une quelconque faute de la SA SMC.

Bien plus encore, rien ne permet de retenir que le temps pris par cette banque à s’en prévaloir, le 11 juillet 2017, au regard de la première défaillance intervenue en novembre 2016, a pu préjudicier d’une quelconque façon à M. [J] dès lors que les sommes dues restent in fine les mêmes, que le déblocage des sommes prêtées était dû dès la conclusion du contrat de prêt, et que rien n’établit un quelconque rapport de causalité avec l’état de cessation des paiements intervenu ensuite.

Enfin, en acceptant de se porter caution solidaire de l’engagement de la SAS Play-off events, l’appelant a renoncé à toute discussion ou toute division du recours de la banque à son encontre, ce dont il résulte qu’il ne peut utilement se prévaloir d’avoir été recherché en paiement quand bien même ce serait par préférence à l’autre caution garantissant le même prêt.

Aucune faute et aucun manquement de la banque n’étant ainsi démontrés, c’est à juste titre que les demandes d’indemnisation de l’appelant ont été rejetées.

Sur les frais du procès :

L’équité impose de condamner M. [J] à payer à la SA SMC une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Succombant en l’instance, il conserve la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a

— déclaré recevable l’action de la SMC à l’encontre de M. [O] [C] [W] [F],

— dit qu’il n’est pas établi que M. [O] [C] [W] [B] a été destinataire d’une information annuelle complète en sa qualité de caution de la SAS Play-off events,

— condamné solidairement M. [O] [C] [W] [F] et M. [K] [J] à payer à la SMC :

. 60 800,28 euros au titre du capital restant dû au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire, produisant intérêts au taux légal,

. 13 729,77 euros au titre des échéances impayées, dont à déduire les intérêts de 1,45% l’an,

. 31,40 euros au titre des intérêts de retard sur CRD,

— invité la SMC à produire un tableau d’amortissement du prêt substituant le taux d’intérêt légal au taux d’intérêt conventionnel concernant les seules échéances impayées,

— débouté la SMC de sa demande de capitalisation des intérêts,

— condamné M. [O] [C] [W] [F] à payer à la SMC la somme totale de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens de l’instance ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit n’y avoir lieu à statuer à l’égard de M. [O] [C] [W] [F] en l’état des dispositions du jugement rendu le 28 septembre 2018 par le tribunal de commerce d’Antibes ;

Condamne M. [K] [J] à payer à la SA Société marseillaise de crédit la somme de 74 530,05 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 juillet 2017 ;

Ordonne la capitalisation de ces intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions soumises à la cour ;

Le précisant et y ajoutant,

Dit que la SA Société marseillaise de crédit a manqué à son obligation d’information annuelle de la caution M. [J] et est en conséquence déchue de son droit aux intérêts conventionnels à compter du 31 mars 2017 ;

Déboute M. [K] [J] de toutes ses demandes d’indemnisation ;

Condamne M. [K] [J] à payer à la SA Société marseillaise de crédit une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance d’appel ;

Condamne M. [K] [J] aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT