COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 13 FEVRIER 2025

N° 2025/76

Rôle N° RG 24/05216 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BM5QV

[Z] [O]

[Y] [O]

C/

[L] [O]

[X] [R] épouse [O]

[V] [O]

S.A.S. APOGON

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Cindy FRIGERIO

M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ

M^e Jean-Christophe STRATIGEAS de la SELARL CADJI & ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Tribunal judiciaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 16 Avril 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 24/00637.

APPELANTS

Madame [Z] [O]

née le 22 mars 1963 à [Localité 13] (ITALIE), demeurant [Adresse 2]

Monsieur [Y] [O]

né le 14 février 1958 à [Localité 15], demeurant [Adresse 8]

représentés par M^e Cindy FRIGERIO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistés de M^e Nathalie BENHAMOU de la SELARL LEV LAW AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, substituée par M^e Benoît DERIEUX de la SELAFA CHAINTRIER AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES

Madame [L] [O]

née le 18 mai 1981 à [Localité 12], demeurant [Adresse 7]

représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Benoît DERIEUX de la SELAFA CHAINTRIER AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

Madame [X] [R] épouse [O]

née le 08 mai 1944 à [Localité 16], demeurant [Adresse 6]) ITALIE

représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Benoît DERIEUX de la SELAFA CHAINTRIER AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

Monsieur [V] [O]

né le 18 mai 1981 à [Localité 12], demeurant [Adresse 9] (Italie)

représenté par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assisté de M^e Benoît DERIEUX de la SELAFA CHAINTRIER AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A.S. APOGON

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 4]

représentée par M^e Jean-Christophe STRATIGEAS de la SELARL CADJI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Samuel LEMAÇON de la SELAFA JEAN CLAUDE COULON ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 janvier 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Angélique NETO, Conseillère rapporteur

M^me Séverine MOGILKA, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 février 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 février 2025,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

De leur vivant, [H] [O], en tant que nu-propriétaire, et [G] [O], en tant qu’usufruitière, d’un ensemble immobilier situé [Adresse 5] à [Adresse 10] [Localité 1], ont donné à bail commercial à :

— la SARL Max Guerin, aux droits de laquelle intervient la SAS Apogon, exerçant sous l’enseigne Bricorama, suivant acte sous seing privé en date du 26 janvier 2005, des locaux se trouvant au rez-de-chaussée ;

— la Société hôtelière d'[Localité 11] (SHAP), aux droits de laquelle intervient la SAS Artea 2, suivant acte sous seing privé en date du 24 décembre 2005, des locaux situés aux 1er et 2ème étage ;

— la brasserie le Grenier de grand-mère des locaux situés au rez-de-chaussée ;

— un assureur exerçant sous l’enseigne Assu 2000 des locaux situés au rez-de-chaussée.

[G] [O] est décédée en janvier 2008.

[H] [O] est décédé le 5 octobre 2014 en laissant pour lui succéder :

— son épouse, Mme [X] [O] née [R] ;

— leurs deux enfants, Mme [L] [O] et M. [V] [O] ;

— deux enfants issus d’une précédente union, Mme [Z] [O] et M. [Y] [O].

Mme [X] veuve [O] est devenue l’usufruitière de l’ensemble immobilier susvisé et les quatre enfants de feu M. [H] [O] les nus-propriétaires indivis.

Se plaignant d’un manquement des consorts [O] à leurs obligations de délivrance et d’entretien, la société Artea 2 les a fait assigner, par actes d’huissier en date du 6 novembre 2018, en référé-expertise.

Une expertise a été ordonnée par ordonnance en date du 18 juin 2018.

M. [D] a rendu son rapport d’expertise le 22 décembre 2020. Il a notamment préconisé la remise en état de la toiture, la mise en sécurité des charpentes fragilisées et le confortement des planchers.

Un premier arrêté de péril a été pris par la commune d'[Localité 11] le 11 mars 2022.

Un deuxième arrêté de péril a été pris par la même commune le 17 février 2023.

Ces arrêtés ont donné lieu à des procédures judiciaires initiées par la société Artea 2 à l’encontre des consorts [O].

Par un dernier arrêté en date du 21 mars 2024, la commune d'[Localité 11] a interdit l’occupation de l’ensemble de l’immeuble, en ce compris la société Apogon, et a fait injonction à la SAS Artea 2 et aux consorts [O] d’étayer le plancher haut du rez-de-chaussée ou de procéder à son curage afin d’éliminer les surcharges qui le fragilisent.

Les consorts [O] ont chargé, le 29 mars 2024, le cabinet Ortis Architecture de leur proposer une mission à même de répondre aux prescriptions de la commune et d’obtenir la mainlevée du dernier arrêté qui a été pris.

Par actes d’huissier en date des 2, 3 et 4 avril 2024, la société Apogon, autorisée à procéder par voie d’assignation à heure indiquée, a assigné les consorts [O] devant le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, statuant en référé, aux fins d’obtenir leur condamnation à procéder ou faire procéder au curage du plancher haut du rez-de-chaussée, sous astreinte, de manière à ce qu’elle puisse de nouveau exploiter les locaux donnés à bail et à lui verser une provision à valoir sur le préjudice de jouissance subi.

Par ordonnance contradictoire en date du 16 avril 2024, ce magistrat a :

— condamné in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O], à procéder ou faire procéder au curage du plancher haut du rez-de-chaussée de l’immeuble sis [Adresse 3] à [Localité 11] afin de permettre à la société Apogon de pouvoir à nouveau exploiter son activité dans le local donné à bail, et ce, sous le contrôle d’un bureau de contrôle dûment agréé, sous astreinte provisoire de 2 000 euros par jour de retard passé un délai de 48 heures suivant la signification de l’ordonnance à intervenir, pendant 3 mois ;

— condamné in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] à payer à la société Apogon, à titre de provision, la somme de 3 000 euros par jour, à compter du 21 mars 2024 et jusqu’au 16 avril 2024 ;

— condamné in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] à payer à la société Apogon la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] aux dépens.

Concernant les travaux sollicités, il a considéré que l’obligation pour les consorts [O] de les réaliser ne se heurtait à aucune contestation sérieuse au regard notamment de leur qualité de propriétaires bailleurs de l’ensemble de l’immeuble, et notamment des locaux situés au-dessus de ceux loués par la société Apogon, de leur obligation de garantir au preneur à bail le droit de jouir des locaux loués conformément aux clauses du bail, de l’absence de contradiction entre les travaux sollicités et ceux prescrits par l’arrêté de péril du 21 mars 2024, du fait qu’ils avaient d’ores et déjà entrepris des diligences pour faire réaliser les travaux prescrits, de l’absence d’application de la clause contractuelle à laquelle se référent les consorts [O] s’agissant d’une impossibilité pour la société Apogon de jouir des locaux en raison d’un risque d’effondrement des planchers, de l’absence de réalisation effective des travaux sollicités et d’éléments suffisamment probants de nature à remettre en cause les travaux prescrits par la commune.

Concernant la provision sollicitée, il a estimé que, si la preuve d’une perte de journalière de 9 707 euros hors taxes n’était pas démontrée, l’impossibilité pour la société Apogon de jouir des locaux loués génèrait nécessairement une perte commerciale justifiant l’allocation d’une provision à hauteur de 3 000 euros par jour.

Suivant deux déclarations transmises au greffe les 19 et 22 avril 2024, M. [Y] [O] et Mme [Z] [O], d’une part, et Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O], d’autre part, ont interjeté appel de cette ordonnance en toutes ses dispositions dûment reprises.

Les deux procédures ont été jointes par ordonnance en date du 17 mai 2024.

Aux termes de leurs dernières écritures transmises le 17 juillet 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, M. [Y] [O] et Mme [Z] [O] demandent à la cour :

— d’infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

— statuant à nouveau,

— de constater que c’est l’arrêté de la mairie d'[Localité 11] en date du 21 mars 2024 qui a rendu l’immeuble litigieux inexploitable et inaccessible ;

— de débouter la société Apogon de ses demandes d’exécution de travaux sous astreinte dirigées à leur encontre ;

— de débouter la société Apogon de ses demandes de provision dirigées à leur encontre ;

— de constater l’existence de contestations sérieuses ;

— de débouter la société Apogon de ses demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens dirigées à leur encontre ;

— de condamner la société Apogon à leur payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la société Apogon aux dépens de première instance et d’appel avec distraction au profit de M^e Cindy Frigeiro, avocat sur son offre de droit.

Ils se prévalent de contestations sérieuses à leur obligation de réaliser les travaux sollicités. Tout d’abord, ils se référent aux clauses du bail (article VIII), aux termes desquelles le bailleur est exonéré de toute responsabilité à raison de troubles de jouissance, des détériorations ou vols commis à son préjudice et des dommages causés par le fait des locataires, occupants ou tiers. Ils affirment que l’affaissement des planchers relevant, en toute vraisemblance de la responsabilité de la société Artea, leur responsabilité à l’égard de la société Apogon est sérieusement contestable et qu’il appartient à cette dernière d’exercer une action directe à l’encontre de l’auteur des dommages. Ensuite, ils contestent leur responsabilité faisant valoir que les affaissements des planchers s’expliquent par les surcharges effectuées au cours du temps pour les exploitants de l’hôtel lors des aménagements de leur établissement. Ils exposent que, depuis la crise sanitaire liée à la Covid-19, la société Artea n’exploite plus l’hôtel, de sorte qu’il était possible d’effectuer des travaux d’enlèvements des surcharges et de renforcement de la structure. Ils estiment donc que la décision prise par la mairie d’interdire l’occupation des locaux situés au rez-de-chaussée le temps de la réalisation des travaux ne se justifiait pas. Enfin, ils insistent sur le fait qu’ils avaient entrepris, lors de leur assignation, les diligences nécessaires pour réaliser les travaux prescrits en concluant, dès le 29 mars 2024, un contrat d’architecte avec la société Ortis et en souscrivant un contrat d’assurance auprès de la Mutuelle des architectes français assurances pour couvrir le travail de l’architecte. Ils estiment que de telles diligences rendait la demande de travaux sous astreinte sans objet. Ils relèvent que c’est en exécution de l’arrêté pris par le mairie et non par suite d’une reconnaissance de leur responsabilité qu’ils ont entrepris des diligences pour réaliser les travaux de nature à remédier à l’affaissement des planchers. Ils insistent sur les difficultés qu’ils ont rencontrées pour réaliser les travaux en raison du refus des exploitants de l’hôtel de débarrasser ou de faire débarrasser les meubles des locaux et de libérer les espaces ainsi que de leur remettre les clés des locaux loués. Ils exposent avoir engagé une procédure à l’encontre de ces exploitants, à la suite de quoi ils ont obtenu gain de cause par ordonnance de référé en date du 16 juillet 2024.

Ils se prévalent également de contestations sérieuses concernant leur obligation de réparer la perte d’exploitation alléguée par la société Apogon au motif que la perte d’exploitation se calcule en fonction de la marge brute réalisée par l’entreprise, et non de son chiffre d’affaires, et que le cabinet d’expertise comptable Expertbric, qui atteste d’une perte journalière de 9 707 euros HT, est détenu à 49 % par la société Bricorama France, elle-même titulaire de la quasi totalité des actions de la société Apogon.

Aux termes de leurs dernières écritures transmises le 16 décembre 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] sollicitent de la cour qu’elle :

— infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions :

— statuant à nouveau,

— déboute la société Apogon, dans le cas où elle maintiendrait ses demandes d’exécution de travaux sous astreinte, malgré la mainlevée de l’arrêté et la réouverture de son commerce, de ses demandes formées de ce chef à leur encontre ;

— déboute la société Apogon de ses demandes de provisions dirigées à leur encontre ;

— condamne la société Apogon à rembourser à Mme [X] veuve [O] la somme de 31 200 euros et à M. [V] [O] celle de 15 600 euros versées à ce titre ;

— déboute la société Apogon de ses demandes au titre des frais et dépens dirigées à leur encontre ;

— condamne la société Apogon à rembourser à Mme [X] veuve [O] la somme de 2 767,70 euros et à M. [V] [O] celle de 1 383,85 euros versées à ce titre ;

— condamne la société Apogon à leur verser la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dont 10 000 euros pour les frais exposés en première instance et celle de 5 000 euros exposés en appel ;

— condamne la société Apogon aux dépens de première instance et d’instance, avec distraction au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval Guedj sur son offre de droit.

Ils exposent que, parallélement à la procédure initiée par la société Apogon, le cabinet Ortis Architecture, qui a poursuivi sa mission, leur a transmis, le 17 avril 2024, le dossier d’exécution des travaux de désencombrement et déposes du plancher bas du R + 1 pour la mise en sécurité de ce niveau et, le 25 avril suivant, le rapport sur les travaux de désencombrements en sols, à la suite de quoi ils ont fait appel à l’entreprise Renobat pour réaliser les travaux. Ils relèvent que le cabinet Architecture leur a indiqué, le 26 juin 2024, que les travaux pourraient être entrepris dès la libération des planchers de tous les matériels, du mobilier et des équipements par les occupants de l’hôtel, à savoir les sociétés Etablissements Sebban et Sam République venant aux droits de la société Artea 2. Ils exposent que, devant leur refus de les laisser accéder aux locaux, ils ont initié une procédure à leur encontre, à l’issue de laquelle ils ont obtenu gain de cause par ordonnance de référé en date du 16 juillet 2024. Ils indiquent, qu’en exécution de cette décision, les sociétés Etablissements Sebban et Sam République ont consenti à leur remettre les clés des locaux qu’elles occupent le 23 juillet 2024, à la suite de quoi le cabinet Ortis Architecture a visité les locaux le 29 juillet 2024 avant de fixer le début des travaux au mois de septembre 2024 afin de permettre aux occupants de l’hôtel de désencombrer totalement les locaux. Ils font valoir que les travaux ont eu lieu du 23 septembre au 20 novembre 2024, à la suite de quoi le maire de la commune a, par arrêté en date du 28 novembre 2024, constaté que les mesures prescrites par l’arrêté du 21 mars 2024 avaient été réalisées avant de prononcer la mainlevée de l’arrêté de mise en sécurité. Ils soulignent que la société Apogon a réouvert son commerce le 29 novembre 2024 et que, tenant compte des difficultés qu’ils ont rencontrées pour exécuter l’ordonnance entreprise, le juge de l’exécution a, par jugement en date du 17 octobre 2024, débouté la société Apogon de sa demande de liquidation de l’astreinte. Ils estiment que la demande de travaux sollicités par la société Apogon ne se justifie donc plus.

Ils soutiennent que les conditions des articles 834 et 835 du code de procédure civile n’étaient pas plus remplies au moment où le premier juge a rendu sa décision. Ils exposent que l’impossibilité pour la société Apogon d’occuper les locaux loués ne résultait pas de l’absence de travaux leur incombant mais d’un arrêté de mise en sécurité pris par le maire d'[Localité 11] en raison d’un plancher fragilisé par suite d’une surcharge de ce dernier par les exploitants de l’hôtel. Par ailleurs, ils relèvent qu’ils avaient reçu l’assurance du BET JCL Etudes que le plancher ne risquait pas de s’effondrer tant que l’hôtel ne serait pas exploité. En outre, ils se prévalent des clauses contractuelles du bail aux termes de laquelle le preneur prendra en charge les réparations et travaux de toute nature, supportera tous les travaux de réparation, de modernisation ou de construction que le bailleur jugera utile de faire dans l’immeuble, et ce, quelle qu’en soit la durée et sans indemnité et exonérera le bailleur de toute responsabilité à raison des troubles de jouissance, des détériorations ou vols commis à son préjudice et des dommages causés par le fait de locataires, occupants ou tiers. De plus, ils insistent sur le fait que la situation de l’immeuble est exclusivement imputable aux exploitants de l’hôtel. Enfin, ils estiment que le premier juge ne pouvait ordonner la réalisation de travaux déjà imposés par le Maire de la commune au regard des dispositions de l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire.

Ils s’opposent également à la demande de provision contestant le caractère probant de l’attestation établie par le cabinet d’expertise comptable Expertbric détenu à 49 % par la société Bricorama France, le fait que le chiffre d’affaires journaliser de 9 707 euros HT ne tient pas compte des économies réalisées par la société Apogon qui, d’autorité, a décidé de suspendre le paiement de ses loyers et charges, que la somme de 3 000 euros par jour allouée par le premier juge ne correspond à aucune réalité économique et que l’étude dont se prévaut la société Apogon à hauteur d’appel ne présente aucune caractère probant.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 16 décembre 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société Apogon demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise sauf en le montant et les modalités de l’astreinte fixés ainsi sur le montant de la provision allouée ;

— statuant à nouveau,

— assortie l’obligation de travaux d’une astreinte définitive de 3 000 euros par jour de retard passé un délai de 48 heures suivant la signification de l’ordonnance entreprise du 16 avril 2024, et ce, jusqu’au 28 novembre 2024, date de la mainlevée de l’arrêté de péril ;

— condamné in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] à lui verser, à titre de provision, la somme de 671 808 euros, à laquelle il conviendra de déduire la somme de 78 000 euros versée en première instance, soit un total de 593 808 euros ;

— débouter les consorts [O] de leurs demandes ;

— les condamner in solidum à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner in solidum aux dépens.

Elle expose qu’alors même que le rapport d’expertise judiciaire déposé le 22 décembre 2020 révèle de nombreux désordres affectant l’hôtel en raison notamment des rechargements importants effectués sur les planchers et que l’expert a préconisé la réalisation d’une étude générale de confortement des ouvrages afin de mettre en sécurité le bâtiment, les consorts [O] vont se dispenser d’engager les travaux d’ampleur préconisés ainsi que les travaux conservatoires rendus nécessaires. Elle souligne que c’est dans ces conditions que des arrêtés de péril vont être pris les 11 mars 2022, 17 février 2023 et 21 mars 2024. Elle expose que ce dernier arrêté lui a fait interdiction d’exploiter les lieux. Elle indique n’avoir pas eu d’autres choix que d’initier la procédure afin de contraindre ses bailleurs à réaliser les travaux préconisés par la ville d'[Localité 11]. Elle relève que les consorts [O] ont interjeté appel de l’ordonnance entreprise afin de gagner du temps dès lors qu’ils vont attendre le 15 mai 2024 pour signer un marché de travaux avec l’entreprise Renobat et le 23 septembre suivant pour débuter les travaux. Elle indique n’avoir pu rouvrir son commerce que le 29 novembre 2024.

Elle se prévaut d’un manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance et de jouissance paisible des lieux en application de l’article 1719 du code civil dès lors que les désordres affectant l’immeuble ont rendu les lieux inaccessibles et inexploitables pendant plusieurs mois, et ce, alors même que les bailleurs avaient connaissance de la situation depuis le 22 décembre 2020. Elle insiste sur le fait qu’il leur appartenait d’engager des travaux conservatoires. Elle estime que le manquement des bailleurs à leur obligation ne se heurte à aucune contestation sérieuse et constitue même un trouble manifestement illicite dès lors que les lieux étaient inaccessibles voire un dommage imminent étant donné qu’elle risque un état de cessation de paiement à court terme. Elle insiste sur le fait que, tant que les travaux préconisés dans l’arrêté de péril n’avaient pas été réalisés, les bailleurs ont manqué à leur obligation de délivrance. De plus, elle indique que la clause de souffrance prévue au bail, de même que le fait que les grosses réparations soient mises à la charge du locataire, ne justifie pas le manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance, sachant qu’ils sont les seuls à pouvoir réaliser les travaux.

Elle justifie sa demande de provision par la perte colossale qu’elle a subie pendant les 8 mois de fermeture de son commerce. Elle évalue à 2 000 970 euros la perte de son chiffre d’affaires et à 882 529 euros la perte sur la marge brute, outre 133 465 euros de perte concernant les ristournes de fin d’année sur ses achats auprès de ses fournisseurs. Déduction faite de ses principales charges, elle évalue sa perte à la somme de 671 808 euros.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 17 décembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de travaux sous astreinte

Aux termes de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Il peut résulter d’une voie de fait, entendue comme un comportement s’écartant si ouvertement des règles légales et usages communs, qu’il justifie de la part de celui qui en est victime le recours immédiat à une procédure d’urgence afin de le faire cesser.

L’existence de contestations, fussent-elles sérieuses, n’empêche pas le juge de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Enfin, la cour doit apprécier l’existence d’un trouble manifestement illicite au moment où le premier juge a statué.

En l’espèce, aux termes d’un arrêté de mise en sécurité, en date du 21 mars 2024, le maire de la commune d'[Localité 11] a, au vue d’un rapport de la direction générale des services techniques de la ville de [Localité 14], en date du 21 mars 2024, et d’un rapport du bureau d’études structure, le cabinet DMI Provence, en date du 20 mars 2024, considéré qu’il y avait un risque d’effondrement du plancher haut du rez-de-chaussée de l’immeuble élevé de deux étages appartenant aux consorts [O] en raison notamment d’une surcharge du plancher (carrelage, couches de forme, cloison) sur la poutre le supportant. Estimant que cette situation compromettait la sécurité des occupants des locaux situés au rez-de-chaussée, et notamment la société Apogon exerçant sous l’enseigne Bricorama, il leur a interdit d’occuper l’immeuble. Il a enjoint aux consorts [O], propriétaires dudit immeuble, et à la société Artea 2, exploitant l’hôtel situé aux étages, dans un délai de 8 jours, d’étayer le plancher haut du rez-de-chaussée ou bien de procéder à son curage, afin d’éliminer les surcharges qui le fragilisent moyennant un coût de 50 000 euros hors taxes.

Par arrêté en date du 28 novembre 2024, le même maire a prononcé la mainlevée de l’arrêté de mise en sécurité susvisé au motif que les mesures prescrites avaient été réalisées, à la suite de quoi la société Apogon a réouvert son commerce.

S’il apparaît que les travaux, objet des arrêtés susvisés, sont ceux sollicités par la société Apogon dans le cadre de la présente procédure, il n’en demeure pas moins que lesdits travaux, qui n’avaient pas été réalisés au moment où le premier juge s’est prononcé, ne le seront que quelques semaines avant que l’affaire ne soit mise en délibéré par la cour.

Or, dès lors que la cour doit apprécier l’existence d’un trouble manifestement illicite au moment où le premier juge a statué, le fait que ce dernier ait cessé, en raison de l’exécution de l’arrêté de mise en sécurité et/ou de l’ordonnance déférée, exécutoire de plein droit, importe peu.

L’évolution du litige, au cas présent, n’a donc aucune incidence sur le bien-fondé ou non de la demande de travaux sollicités par la société Apogon.

En l’occurrence, il est acquis que la société Apogon n’a pas pu accéder aux locaux loués du 21 mars au 28 novembre 2024, soit pendant plus de 8 mois, en raison de son interdiction d’occuper l’immeuble.

Alors même qu’elle justifie d’un trouble, à savoir son impossibilité d’exploiter les locaux, les consorts [O], qui contestent tout manquement à leurs obligations, se prévalent d’un trouble non manifestement illicite.

Les mesures prescrites par la commune visent à conforter, par un étayage ou un curage, le plancher haut du rez-de-chaussée qui risquait de s’effondrer. Ces désordres, qui portent sur la structure de l’immeuble, ont été mis à la charge des consorts [O] en tant que propriétaires de l’ensemble de l’immeuble et de la société Artea 2 qui occupe les locaux où se situent les désordres en exécution d’un bail que lui avait consenti les consorts [O].

Vis-à-vis de la société Apogon, les consorts [O] sont tenus, en application de l’article 1719 du code civil, de délivrer au preneur la chose louée, d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée et d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.

Soutenant que le plancher bas du 1er étage de l’immeuble a été fragilisé pour avoir été surchargé par la société Artea 2, qui a méconnu son interdiction de dépasser la limite de charge qu’il pouvait normalement supporter, les consorts [O] estiment ne pas être responsables du trouble de jouissance causé à la société Apogon. Ce faisant, ils se prévalent de la clause contractuelle (article VIII) qui exonère le bailleur de toute responsabilité à raison des troubles de jouissance (…) et des dommages causés par le fait de locataires, occupants ou tiers.

Or, il est admis que le bailleur est tenu de garantir son locataire des troubles causés par l’occupant du dessus qui est également son locataire. En effet, ce dernier ne peut être considéré comme un tiers à l’égard du bailleur au sens de l’article 1725 du code civil.

Ainsi, même à supposer que la société Artea 2 soit à l’origine du trouble causé à la société Apogon, l’obligation pour les consorts [O] de prendre les mesures nécessaires pour y mettre un terme est manifeste en tant que garants des troubles de jouissance causés par leurs locataires.

Par ailleurs, les consorts [O] font également valoir que l’impossibilité pour la société Apogon de jouir des locaux ne résulte pas d’un manquement à leurs obligations en tant que bailleurs mais d’un arrêté pris par la commune aux termes duquel elle a interdit l’occupation de l’immeuble tant que les travaux prescrits n’étaient pas réalisés.

Or, dès lors que ces travaux visent à remédier à des désordres affectant la structure de l’immeuble, à savoir le risque d’effondrement du plancher bas situé au 1er étage, les consorts [O] sont, de toute évidence, responsables de l’arrêté de mise en sécurité émanant de la commune.

S’ils critiquent la décision administrative qui a été prise d’interdire l’occupation de l’immeuble pendant la réalisation des travaux, sachant que la société Artea 2 n’exploitait plus les lieux, il n’en demeure pas moins qu’ils ne peuvent, à l’évidence, s’exonérer de leur garantie de jouissance paisible en raison d’une décision prise par une autorité administrative à l’encontre de laquelle aucun recours n’a été exercé et qui ne s’analyse pas comme un cas de force majeure.

Il en résulte que l’obligation pour les consorts [O] de garantir le trouble de jouissance subi par la société Apogon, par suite d’un arrêté communal interdisant l’occupation de l’immeuble à raison de désordres affectant sa structure et mettant en danger ses occupants, est manifeste.

En outre, pour contester leur obligation de réaliser les travaux sollicités, les consorts [O] se prévalent de la clause de souffrance prévue au bail. C’est ainsi que l’article III stipule que le preneur s’engage à supporter tous les travaux de réparation, de modernisation ou de construction, que le bailleur jugera utile de faire dans l’immeuble et les immeubles voisins, quelle qu’en soit la durée, nonobstant l’article 1724 du code civil, et ce, sans indemnité.

Or, outre le fait que les travaux imposés par la commune ne peuvent, de toute évidence, être assimilés à des travaux de réparation que les consorts [O] auraient jugé utile de faire, il résulte de ce qui précède que le trouble de jouissance subi par la société Apogon résulte de désordres affectant la structure de l’immeuble.

Dans ces conditions, s’agissant de travaux prescrits par la commune et rendus nécessaires par des vices affectant la structure de l’immeuble, la clause de souffrance prévue au bail ne saurait, de toute évidence, dispenser les consorts [O] de leur obligation d’assurer à la société Apogon une jouissance paisible des lieux loués.

Enfin, les consorts [O] soutiennent que l’action initiée par la société Apogon n’était pas justifiée en ce qu’ils avaient entrepris les démarches nécessaires pour réaliser les travaux prescrits par la commune.

S’ils démontrent s’être effectivement rapprochés du cabinet Ortis Architecture le 28 mars 2024, soit quelques jours après l’arrêté de mise en sécurité pris le 21 mars précédent, à la suite de quoi un contrat sera signé le 29 mars suivant, aux fins de se prononcer sur les travaux de mise en sécurité du plancher haut du rez-de-chaussée de l’immeuble, il n’en demeure pas moins que les travaux, qui n’avaient pas commencé à la date où l’action a été initiée par la société Apogon, les 2, 3 et 4 avril 2024, ne sont terminés que depuis le 28 novembre 2024.

Or, outre l’arrêté de péril pris le 21 mars 2024, il s’avère que d’autres arrêtés de mise en sécurité ont été pris par la commune les 11 mars 2022 et 17 février 2023, en raison notamment d’une fragilisation de la charpente en bois et de l’affaissement des planchers des chambres de l’hôtel, à la suite de quoi la commune a imposé aux consorts [O] et à la société Artea 2 de faire vérifier les planchers de l’immeuble par un organisme de contrôle et un bureau d’études dûment agréé ainsi que de procéder à leur étaiement.

De plus, les consorts [O] avaient déjà été alertés par M. [D], expert judiciaire désigné dans le cadre d’une procédure les ayant opposé à la société Artea 2, aux termes de son rapport en date du 22 décembre 2020, sur les désordres constatés au sein de l’hôtel depuis 2015 en raison de rechargements importants effectués sur les planchers et sur la nécessité de faire réaliser une étude générale de confortement des ouvrages afin de mettre en sécurité le bâtiment.

Si les consorts [O] n’ont été condamnés, aux termes de l’ordonnance rendue le 28 juin 2022 par le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, qu’à mettre en sécurité les parties fragilisées de la charpente et à la mise hors d’eau de la couverture, il n’en demeure pas moins qu’ils avaient connaissance de la nécessité pour eux de remédier aux désordres résultant des surcharges des planchers de l’immeuble.

Ainsi, et nonobstant les diligences entreprises par les consorts [O] pour exécuter les travaux prescrits par la commune et/ou l’ordonnance entreprise, la société Apogon apporte la preuve de l’existence d’un trouble de jouissance entre le 21 mars et le 28 novembre 2024, période au cours de laquelle l’occupation des lieux loués a été impossible.

Il appert de l’ensemble de ces éléments que le trouble de jouissance subi par la société Apogon pendant 8 mois, en ce qu’elle n’a pas pu accéder aux locaux, résulte d’un manquement manifeste des consorts [O] à leur obligation de garantie en tant que bailleurs.

Ce manquement caractérise donc un trouble manifestement illicite qui existait au moment où le premier juge a statué.

Dès lors que le juge des référés apprécie le choix de la mesure propre à faire cesser un trouble manifestement illicite, il lui est parfaitement possible d’enjoindre à une partie de réaliser des travaux prescrits par une commune sans que cela ne porte atteinte au principe de la séparation des ordres administratif et judiciaire.

En l’occurrence, la seule mesure qui était de nature à mettre un terme au préjudice de jouissance subi par la société Apogon était d’enjoindre aux consorts [O] de procéder, sous astreinte, aux travaux prescrits par la commune. En effet, la mainlevée de l’arrêté de sécurité avec interdiction d’occuper l’immeuble était conditionnée par l’étaiement du plancher ou son curage.

C’est donc à bon droit que le premier a condamné in solidum les consorts [O] à procéder ou faire procéder à la mesure sollicitée, à savoir au curage du plancher haut du rez-de-chaussée de l’immeuble sis [Adresse 3] à [Localité 11] afin de permettre à la société Apogon de pouvoir à nouveau exploiter son activité dans le local donné à bail, et ce, sous le contrôle d’un bureau de contrôle dûment agréé.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef.

La cour devant se placer au moment où le premier juge a statué, l’astreinte définitive sollicitée par la société Apogon n’est pas justifiée. L’astreinte provisoire qui a été prononcée par le premier juge sur une période de 3 mois est conforme à la nature du litige.

De plus, le montant de l’astreinte qui a été fixée par le premier juge à raison de 2 000 euros par jour de retard passé un délai de 48 heures suivant la signification de l’ordonnance à intervenir était suffisant pour contraindre les consorts [O] à s’exécuter.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle assortie la mesure susvisée d’une astreinte provisoire de 2 000 euros par jour de retard passé un délai de 48 heures suivant la signification de sa décision, pendant 3 mois.

Sur la demande de provision

Par application de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

C’est au moment où la cour statue qu’elle doit apprécier l’existence d’une contestation sérieuse, le litige n’étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l’articulation de ce moyen.

En l’espèce, dès lors qu’il résulte de ce qui précède que le trouble de jouissance subi par la société Apogon est manifestement illicite en raison d’un manquement évident des consorts [O] à leurs obligations contractuelles, et en particulier à leur obligation, en tant que bailleurs, de faire jouir paisiblement leur preneur de la chose louée pendant toute la durée du bail, l’obligation pour les consorts [O] de réparer le préjudice de jouissance subi par la société Apogon n’est pas sérieusement contestable.

Il est acquis que la société Apogon, qui exerce sous l’enseigne Bricorama, n’a pas exploité les lieux pendant 8 mois.

Afin de justifier du montant de sa perte d’exploitation, elle verse aux débats un document intitulé 'étude sur la perte de la société APOGON (marge sur coûts variables)'. Il relate, pour les années 2023 et 2024, un état prévisionnel de l’ensemble des produits et des charges de la société. Il évalue, concernant l’année 2023, le chiffre d’affaires à 2 999 624,16 euros et les charges variables (coût des achats de marchandises vendues) à 1 676 638,30 euros, soit une marge brute sur les coûts variables de 1 322 985,86 euros et un taux de marge brute de 44,11 %. Alors même que le chiffre d’affaires réalisé en 2024 est évalué à 596 554,40 euros, la perte subie est chiffrée à 2 000 970 euros. Après application du taux de marge brute de 44,11 %, il évalue à 882 529 euros la perte de marge brute. Après avoir ajouté à cette perte 133 465 euros de ristournes de fin d’année et déduit des frais économisés par la société Apogon (125 754 euros d’économies sur charges variables, 87 240,27 euros de loyers et 131 192 euros d’exonérations de charges salariales), la perte de marge brute, soit la perte d’exploitation, est estimée à 671 808 euros, ce qui représente une perte de 83 976 euros sur les 8 mois, soit une perte journalière de plus de 2 753 euros.

Cette méthode de calcul est conforme à celle requise pour évaluer une perte d’exploitation qui se fait en fonction de la marge brute d’exploitation du dernier exercice fiscal ou prévisionnel et le calcul de cette marge correspondant à la différence entre le chiffre d’affaires et les charges variables de l’entreprise.

Si le document en question est un état prévisionnel en cours d’établissement des pertes d’exploitation de la société Apogon concernant l’année 2024 qui n’est pas authentifié par un expert-comptable, il n’en demeure pas moins que le chiffre d’affaires qui a été retenue pour l’année 2023, à savoir 2 999 624,16 euros, et les charges variables correspondant au coût des achats des marchandises vendues, à savoir 1 676 638,30 euros, se rapprochent du chiffre d’affaires, à savoir 2 992 371 euros, et du coût des marchandises, à savoir 1 607 048 euros, qui résultent du bilan fiscal de l’exercice 2023 qui a été déposé.

Pour autant, il convient de tenir compte l’absence de bilan comptable portant sur l’exercice 2024, lequel ne sera déposé que dans le courant de l’année 2025, permettant de déterminer de manière incontestable la perte du chiffre d’affaire réellement subie par rapport à l’année 2023 ainsi que les incertitudes qui demeurent concernant les ajouts effectués au titre des ristournes de fin d’année et les éléments qui ont été retenus par la société Apogon pour chiffrer les économies réalisées en 2024, en l’absence d’éléments comptables venant étayer les calculs effectués dans l’état prévisionnel, seul le montant des loyers qui n’ont pas été réglés au cours de la période considérée pouvant être déterminé de manière incontestable.

Au vue de ces éléments, il est donc de juste appréciation d’évaluer à 360 000 euros la perte d’exploitation non sérieusement contestable subie par la société Apogon pendant 8 mois, ce qui correspond à une perte mensuelle de 45 000 euros et une perte journalière de 1 500 euros.

Il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné les consorts [O] à verser à la somme Apogon, à titre provisionnel, une somme de 78 000 euros au cours de la période considérée à valoir sur son préjudice de jouissance.

Les consorts [O] seront condamnés in solidum à verser à la société Apogon la somme provisionnelle de 360 000 euros à valoir sur la réparation du préjudice de jouissance subi pendant 8 mois.

Sur les demandes de restitution des sommes versées en exécution de l’ordonnance entreprise

Compte tenu du sens de la décision, les demandes de restitution formées par M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] concernant les sommes versées en exécution de l’ordonnance entreprise se révèlent sans objet.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Dès lors que les consorts [O] succombent en appel, l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle les a condamnés in solidum aux dépens de première instance et à verser à la société Apogon la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils seront également condamnés in solidum aux dépens de la procédure d’appel.

L’équité commande en outre de les condamner in solidum à verser à la société Apogon la somme de 5 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en application de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, en tant que parties perdantes, les consorts [O] seront déboutés de leurs demandes formées sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] à payer à la SAS Apogon, à titre de provision, la somme de 3 000 euros par jour, à compter du 21 mars 2024 et jusqu’au 16 avril 2024 ;

La confirme en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] à payer à la SAS Apogon, à titre de provision, la somme de 360 000 euros à valoir sur la réparation du préjudice de jouissance subi pendant 8 mois ;

Dit n’y avoir de statuer sur les demandes de restitutions formées par M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] ;

Condamne in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] à payer à la SAS Apogon la somme de 5 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] de leurs demandes formées sur le même fondement ;

Condamne in solidum M. [Y] [O], Mme [Z] [O], Mme [L] [O], M. [V] [O] et Mme [X] veuve [O] aux dépens de la procédure d’appel.

La greffière Le président