COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 07 FEVRIER 2025

N°2025/63

N° RG 21/11787

N° Portalis DBVB-V-B7F-BH5KA

S.A.S. [6]

C/

[14]

Copie exécutoire délivrée

le : 7/02/2025

à :

— M^e Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE

— [14]

Décision déférée à la Cour :

Jugement du pôle social du TJ de [Localité 8] en date du 23 Juillet 2021, enregistré au répertoire général sous le n° 17/00811.

APPELANTE

S.A.S. [6], sise [Adresse 1]

représentée par M^e Caroline MACHAUX de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE substituée par M^e Mathieu MICHELON, avocat au barreau de NICE

INTIME

[14], sis [Adresse 2]

représenté par Mme [Z] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Décembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Février 2025.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Février 2025

Signé par Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre et M^me Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

La société [6] a fait l’objet d’un contrôle relatif à l’application de la législation de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires sur la période s’étendant du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 à l’issue duquel l’URSSAF lui a notifié, le 30 septembre 2016, une lettre d’observations comportant un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d’assurance chômage et d’AGS d’un montant total de 108 768 € hors majorations de retard pour 10 chefs de redressement.

A l’issue de l’échange d’observations portant sur la dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation, sur les primes de transport et sur les dépenses professionnelles du dirigeant, l’inspecteur en charge du recouvrement a, par lettre du 7 décembre 2016, maintenu l’ensemble du redressement en son principe et ramené le montant à la somme de 108 614 € en cotisations en réduisant le point n°3 : avantage en nature véhicule : principe et évaluation et l’URSSAF lui a notifié une mise en demeure datée du 27 décembre 2016 pour un montant total de 125 340 €, dont 108 615 € au titre des cotisations et 16 725 € au titre des majorations de retard.

En l’état d’une décision implicite valant rejet de la commission de recours amiable, par requête du 24 avril 2017, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes.

En l’état de la décision de rejet de la commission de recours amiable prise en sa séance du 26 juillet 2017 et par requête du 31 octobre 2017, la société a saisi le tribunal d’un nouveau recours à l’encontre de celle-ci.

Le tribunal judiciaire de Nice, pôle social dans sa décision du 23 juillet 2021 a :

' déclaré les recours recevables ;

' rejeté la demande d’annulation de la mise en demeure ;

' rejeté la demande d’annulation de la lettre d’observations ;

' confirmé le redressement en tous ces points et déclarer la mise en demeure valable ;

' condamné la société [6] à payer à l'[Adresse 15] la somme de 125 340 € en principal dont 108 615 euros au titre des cotisations et 16 725 € au titre des majorations de retard, outre les majorations restant à courir jusqu’à parfait paiement.

' condamné la société [6] à payer à l’URSSAF [10] la somme de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déclaré le jugement commun et opposable à Mme [S] [I] épouse [J] ;

' condamné la société [6] aux dépens ;

Par déclaration reçue au RPVA le 2 août 2021, la société [6] a interjeté appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Le dossier appelé à l’audience du 30 novembre 2022 a été renvoyé successivement à celle du 10 janvier 2024 puis du 11 décembre 2024, en dernier lieu pour la mise en cause de la salariée Mme [S] [J] dont le contrat de travail a été requalifié par l’URSSAF.

Un procès verbal de recherches a été dressé par le commissaire de justice le 7 novembre 2024, l’adresse de la salariée n’ayant pas pu être retrouvée afin de lui délivrer l’assignation en intervention forcée pour l’audience du 11 décembre 2024.

Par conclusions d’appelante n°4 notifiées le 5 décembre 2024, soutenues oralement à l’audience et auxquelles il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des arguments et des moyens, la société [6] demande à la cour de :

' réformer le jugement du 23 juillet 2021 ;

statuant à nouveau :

' annuler la lettre d’observation du 30 septembre 2016 ;

' annuler la mise en demeure du 27 décembre 2016 ;

' condamner l’URSSAF à lui rembourser la somme de 124 972,56 € faisant suite à la saisie attribution de l’URSSAF outre les frais bancaires liés à celle-ci et 265 € au titre de la saisie attribution réalisée par erreur ;

' débouter l’URSSAF de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

' condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 3000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions déposées le 11 décembre 2024, soutenues oralement à l’audience et auxquelles il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des arguments et des moyens, l'[Adresse 15] demande à la cour de :

' confirmer le jugement du 23 juillet 2021 ;

' condamner la société [6] à lui payer la somme de 125 340 € au titre de la mise en demeure du 27 décembre 2016 ;

'condamner la société [6] à lui payer la somme de 1000 € titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [S] [J] n’a pas comparu et n’a pas été représentée à l’audience.

MOTIFS

I-sur la régularité de la procédure

I-1 sur la régularité de la mise en demeure

La société soulève les points suivants :

elle n’est pas en mesure de connaître la nature des cotisations, seule la précision « régime général » est mentionnée sur la mise en demeure ;

les montants indiqués sur la mise en demeure sont différents de ceux mentionnés dans la lettre d’observations ;

L’URSSAF réplique, que la mise en demeure précise la nature, les périodes concernées et le montant des cotisations réclamées ; que l’arrêt de jurisprudence cité par la cotisante ne s’applique pas à l’espèce car il s’agissait d’une régularisation annuelle portant exclusivement sur le versement transport alors qu’en l’espèce le contrôle porte sur l’intégralité des cotisations et contributions du régime général ; que les différences minimes entre les montants indiqués sur la mise en demeure et ceux de la lettre d’observations résultent des échanges intervenus entre la société cotisante et l’URSSAF et qu’il ne reste au final qu’une différence de 1 euro qui peut être qualifiée d’infime au regard de la jurisprudence en la matière ;

Sur ce,

Il résulte de l’article R.244-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n°2009-1596 du 18 décembre 2009, applicable au litige que la mise en demeure, qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d’avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti, doit permettre à celui-ci d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation et préciser à cette fin, à peine de nullité, la nature et le montant des cotisations et contributions réclamées ainsi que la période à laquelle celles-ci se rapportent, sans que soit exigée la preuve d’un préjudice.

En l’espèce, la mise en demeure datée du 27 décembre 2016 précise le numéro de cotisant (soit la cause de l’obligation résultant de son affiliation sous ce numéro, et le numéro Siren de l’établissement). Elle mentionne que :

* le motif du recouvrement est le contrôle et les chefs de redressement notifiés le 30/09/2016 et vise l’article R.243.59 du code de la sécurité sociale,

* la nature des cotisations est 'régime général',

* les cotisations incluent la contribution d’assurance chômage et les cotisations [3],

* par période annuelle, à la fois le montant des cotisations réclamées et celui des majorations de retard.

Au verso de la mise en demeure, le délai d’ un mois imparti pour régulariser la situation est indiqué.

Pour viser la lettre d’observations ayant retenu les différents chefs de redressements, cette mise en demeure comporte une motivation suffisante sur la nature des cotisations demandées, qui y sont plus précisément détaillées pour chacun d’eux à la fois dans leurs montants, avec mention des taux appliqués pour le calcul et la base retenue. L’arrêt cité par la cotisante ([4] civ 2e 14/02/2019, n°18-10238) s’appliquant à un cas d’espèce différent, dans lequel le redressement portait sur la contribution au versement de transport exclusivement est totalement inopérant en l’espèce.

La cour constate, que suite au courrier de contestation de la société en date du 4 novembre 2016 faisant suite à la notification de la lettre d’observations, l’inspecteur du recouvrement par courrier du 7/12/2016 a considéré, que les contributions assurance chômage et [3] avaient été appliquées à tort à M. [M] [R], Président de la société [7] et ramené le rappel de cotisations d’un montant initial total de 108 768 euros à 108 614 euros.

La différence de 1 euro reste une erreur minime purement matérielle qui n’a pas privé la cotisante de la connaissance, de la nature, cause et montant de ses obligations.

Le moyen soulevé est en conséquence inopérant.

I-2 sur la régularité des documents emportés

La cotisante fait valoir, que l’URSSAF a basé le redressement du point n°9 sur des constatations réalisées dans le cadre d’un précédent redressement et une lettre d’observations en date du 17 octobre 2013 ; que l’URSSAF n’avait alors ni sollicité l’autorisation d’emporter des documents ni listé ces derniers ;

Elle soutient en conséquence, que la lettre d’observations du 30 septembre 2016 étant fondée sur l’analyse de documents non identifiés, le redressement est irrégulier et ne pourra qu’être annulé.

L’URSSAF répond, que l’inspecteur du recouvrement a constaté que la situation relevée lors du précédent contrôle avait perduré et que la circonstance que le précédent contrôle ait été annulé pour des motifs de procédure ne vient pas remettre en cause la validité du présent redressement et en tant que telles les constatations de l’inspecteur du recouvrement faites dans le cadre du contrôle portant sur les années 2013 à 2015.

Sur ce,

La lettre d’observations du 30 septembre 2016 comporte 10 chefs de redressement. Seul le point n°9 : dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation ' assiette réelle, fait référence à la lettre d’observations établie le 17 octobre 2013, la société ayant été redressée au titre de l’année 2011 et 2012, principalement sur le fait qu’une situation de subordination juridique permanente avait été mise en lumière au vu des éléments d’exercice de l’activité de Mme [S] [J].

L’URSSAF rappelle dans la lettre du 30 septembre 2016, les termes de sa précédente lettre d’observations en date du 17 octobre 2013 :

— « En 2011 et 2012, vous avez versé des honoraires à Mme [J] [S] pour des travaux administratifs au sein de votre société.

À l’examen des documents fournis et après discussion avec Mme [J] [S], il apparaît :

' que Mme [J] [S] travaille dans les locaux de l’entreprise ;

' elle a son propre bureau au sein de votre entreprise ;

' tout le matériel et notamment informatique est fourni par l’entreprise ;

' elle respecte les directives de l’entreprise et notamment au niveau des horaires de travail. En effet, elle reconnaît lors de notre entretien qu’elle ne décide pas de ses horaires de travail mais se déplace dans l’entreprise à la demande de sa hiérarchie, en fonction du travail à fournir.

' En décembre 2012, elle perçoit un bon cadeau de l’employeur (comme tous les autres salariés de l’entreprise) ;

' elle est rémunérée chaque mois, sous forme d’honoraires. Ces honoraires sont versées par virement bancaire.

' Elle établit chaque mois une facture (le taux horaire est de 25 €) et joint à celle-ci un détail de son planning, qui reprend le nombre d’heures effectuées, les heures d’arrivée de départ au service comptabilité de l’entreprise. Elle consigne également les absences pour congés et les heures de récupération.

Les honoraires versés à Mme [J] [S] n’ont fait l’objet d’aucune déclaration sociale et donc d’aucun paiement de cotisations et contributions sociales.

Mme [J] [S] est considérée de fait comme une salariée non déclarée. En effet, les circonstances de fait démontrent l’existence d’un service organisé (matériel, horaires de travail, mise à disposition d’un bureau, rémunération fixée régulière par virement), d’un pouvoir de contrôle (directives de l’entreprise, contrôle des horaires, planning, congés sur les factures). La présence permanente dans l’entreprise de Mme [J] [S] (interrogé durant le contrôle) vient corroborer cet état de fait ».

— L’URSSAF indique que suite à la notification de la lettre de 2013, l’entreprise a cessé toute activité avec Mme [J] à compter du mois de janvier 2014 mais que cependant, à l’étude du grand livre 2013, au compte 611100 « personnel extérieur à l’entreprise », il apparaît qu’elle a fait appel à Mme [J] [S] pour divers travaux administratifs (classement, préparation, règlements fournisseurs..) effectués dans l’entreprise moyennant la somme totale de 58 278 euros pour l’année 2013.

— L’URSSAF en conclut que « Mme [S] [J] a travaillé pour le compte de la société de janvier à décembre 2013 et a continué à remplir les conditions prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale, son assujettissement au régime général pour son activité est justifié ». Soit une régularisation de 32 256 euros pour l’année 2013.

La cour d’appel d’Aix en Provence, saisie de la contestation du redressement précédent, a, par arrêt du 25 mai 2023 dont il n’est pas démontré qu’il ne serait pas définitif, jugé que : « en l’espèce, l’URSSAF ne conteste pas que l’inspectrice du recouvrement s’est faite remettre, lors du contrôle, par une collaboratrice de l’expert-comptable de la société contrôlée, la copie de documents qui ne sont pas précisément identifiés, de sorte que la cour n’est pas en mesure de vérifier qu’ils étaient répertoriés dans la liste des documents consultés figurant dans la lettre d’observation…. il s’ensuit que, c’est à juste titre que les premiers juges, constatant que des documents non identifiés ont été emportés par l’inspectrice du recouvrement sans qu’il soit établi le consentement, même implicite, du représentant légal de la société contrôlée ou de la personne déléguée à cette fin, ont retenu que le redressement était fondé sur l’analyse de documents non identifiés de sorte que les opérations de redressement sont irrégulières et entraînent la nullité du redressement, de la lettre d’observation et de la mise en demeure subséquente. »

La cour constate, que l’inspecteur du recouvrement pour caractériser le redressement du point n°9 s’appuie essentiellement sur le contenu de la lettre d’observations de 2013, la seule pièce nouvelle dans le présent litige étant la consultation du grand livre, qui fait apparaître l’activité au sein de la société de Mme [J] au cours de l’année 2013 sans que les conditions de cette intervention ne soient précisées ni le lien de subordination démontré. L’URSSAF ne détaille aucune constatation quant aux conditions d’exercice de Mme [J] en 2013 ni en quoi la situation décrite en 2011 et 2012 aurait perduré en 2013.

Les pièces versées au dossier par la cotisante sont des factures datant des années 2011 et 2012 établies par Mme [J] et des attestations rédigées en fin d’année 2013, dont la production est très vraisemblablement intervenue pour le litige précédent. De même, les premiers juges pour confirmer le bien fondé de ce point de redressement se sont appuyés sur les constations des relevés d’horaires et des factures effectués en 2012 et les éléments mis en évidence lors du redressement précédent en 2013.

Selon l’article R.243-59 III du code de la sécurité sociale version applicable au litige :

III.-A l’issue du contrôle, les agents chargés du contrôle communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant contrôlé une lettre d’observations datée et signée par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle. Ces dernières sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l’indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l’indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.

La cour a définitivement jugé, que le redressement opéré en 2013 sur les années 2011 et 2012 était irrégulier et l’a annulé ainsi que la lettre d’observations du 17 octobre 2013. Celle du 30 septembre 2016 reprenant de manière exhaustive les développements contenus dans celle de 2013 annulée, sans lister d’autres documents consultés que le grand livre, insuffisant à lui seul à asseoir la régularité de ce chef de redressement n°9, celui-ci doit donc en conséquence être annulé et le jugement infirmé de ce chef, sans qu’il soit besoin d’évoquer ce point ultérieurement sur le fond.

II- sur le bien fondé des autres points de redressement

II- 1- les primes de transport

La société soutient, que l’inspecteur du recouvrement a refusé d’étudier les volumineux dossiers justificatifs constitués par l’employeur quant à la prise en charge des frais de carburant, ce qui est confirmé par M. [D] [K] représentant le cabinet d’expertise comptable lors des opérations de contrôle ;

Elle indique, qu’elle verse aux débats en plus des certificats d’immatriculation des véhicules des salariés, leur adresse, le nombre de kilomètre domicile-lieu de travail pour chaque salarié et leur temps de travail justifiant d’un temps plein et donc d’une fréquence de 10 allers -retours par semaine ainsi que la preuve de la distance parcourue pour chaque salarié ;

L’URSSAF rappelle, que le montant total exclu de l’assiette des cotisations et contributions sociales, issu à la fois du versement de la prime de transport et de la prise en charge par l’employeur des indemnités kilométriques ne peut excéder le montant total des frais réellement engagés par le salarié pour effectuer ses trajets entre sa résidence habituelle et son lieu de travail ; que l’employeur doit en cas de contrôle, apporter la preuve que les sommes versées exclues de l’assiette correspondent aux frais réellement engagés ;

Elle soutient en l’espèce, que les cartes grises transmises dans le cadre de la contestation à la lettre d’observations sont insuffisantes en l’absence des facturettes d’essence qui n’ont jamais été communiquées ; que la lecture des bulletins de salaire fait apparaître que certains salariés ne sont pas à temps complet, ce qui ne permet pas de calculer la fréquence de leur déplacement ;

Sur ce,

La lettre d’observations point n°7 ' prime de transport : prise en charge des frais de transports personnels, indique les éléments suivants :

« Au regard des éléments de paye de l’année 2015, il apparaît que vous allouez une indemnité de transport au titre du trajet domicile ' lieu de travail, d’un montant maximum de 200 € aux salariés ne disposant pas d’un véhicule de fonction et utilisant leur véhicule personnel. Celle-ci est proratisée en fonction du temps de présence dans l’entreprise et n’a pas été soumise à cotisations et contributions. »

L’inspecteur conclut : « en l’absence de justificatifs permettant de vérifier la réalité de la situation quant à la prise en charge des frais de carburant, je réintègre le montant total versé dans l’assiette des cotisations et en conséquence et conformément aux textes en vigueur, j’effectue la régularisation sur la base suivante, soit :

' indemnité de transport versé : 10 215 €

' montant brut calculé : 13 076 €

' somme inférieure au plafond : 10 800 118 €

les intéressés ayant une rémunération supérieure au plafond de la sécurité sociale, la réintégration est effectuée sur les seules cotisations déplafonnées et contributions sociales…. soit la somme de 6432 € pour l’année 2015 ».

Il résulte de l’article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale que sont assujetties à cotisations l’ensemble des sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, y compris les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers.

Il résulte de la combinaison des articles 1 et 2 de l’arrêté du 20 décembre 2002, dans sa rédaction modifiée au 6 août 2005 que les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial, inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé, que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions et que l’indemnisation des frais professionnels s’effectue :

1°- soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°) ;

2°- soit sur la base d’allocations forfaitaires ; l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.

Selon l’article L.3261-3 du code du travail, l’employeur peut prendre en charge, dans les conditions prévues à l’article L.3261-4, tout ou partie des frais de carburant engagés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail par ceux de ses salariés (') pour lesquels l’utilisation d’un véhicule personnel est rendue indispensable par des conditions d’horaires de travail particuliers ne permettant pas d’emprunter un mode collectif de transport.

En vertu de la circulaire interministérielle DSS/DGT/5B n°2009-30 du 28 janvier 2009 , cette prise en charge peut s’effectuer en franchise de cotisations et contributions sociales dans la limite de 200 euros annuels par salarié, sans pouvoir excéder la dépense engagée par le salarié, et pour chacun d’eux l’employeur doit en outre être en mesure de présenter la photocopie de la carte grise du véhicule du salarié.

Comme l’ont souligné les premiers juges, l’URSSAF ne conteste pas le principe de l’indemnisation des frais de transport mais soulève l’absence de justificatifs des frais engagés par chaque salarié pour vérifier que le montant exclu des cotisations n’excède pas la dépense réellement engagée par le salarié concerné.

Dans son attestation, M. [D] [K] n’indique pas que l’inspectrice du recouvrement n’a pas voulu étudier « les volumineux dossiers justificatifs » comme il est écrit dans les conclusions de la cotisante mais que cette dernière a sollicité les cartes grises et les facturettes d’essence, ce à quoi il lui a été répondu que les cartes grises étaient à sa disposition mais qu’ « [il ne savait]pas qu’il y avait l’obligation de fournir les justificatifs de frais d’essence ». M. [K] précise que « Mme [G] n’a pas souhaité les voir par la suite », ce qui est en cohérence avec ses conclusions dans la lettre d’observations quant à l’absence de justificatifs, la société n’ayant pu fournir notamment les facturettes sollicitées.

La production de la carte grise est la preuve minimale exigée pour prouver que le salarié a bien un véhicule mais est insuffisante à elle seule à justifier des frais engagés.

La cotisante produit en cause d’appel les éléments suivants :

— pièce n°7 : 46 certificats d’immatriculation dont un illisible ;

— pièce n°29 : tableau récapitulatif pour les 61 salariés visés dans la lettre d’observations comportant leur adresse, le nombre de kilomètres parcourus, le temps de travail et le nombre d’heures travaillées et payées sur l’année ;

— pièce n° 30 : 61 bulletins de salaire du 1/12/2015 au 31/12/2015 ;

— pièce n° 31 : 61 « captures de calcul google maps » des kilomètres entre les adresses des salariés et l’adresse de la société proposant plusieurs itinéraires et donc plusieurs kilométrages ;

— pièce n°34 : 8 avenants au contrat de travail modifiant les horaires des salariés concernés sur des périodes différentes répartis sur les 5 jours de la semaine avec possibilité de modulation selon les besoins de l’entreprise ;

La Cour de cassation juge que les éléments nécessaires à la vérification de l’application des règles de déduction de frais professionnels doivent avoir été produits par l’employeur lors des opérations de contrôle, afin de mettre l’agent chargé du contrôle en mesure d’en apprécier le bien fondé (24 novembre 2016, n°15-20.493 ; 19 décembre 2019, n°18-22.912) et dans son arrêt du 7 janvier 2021 (2e Civ., pourvoi n°19-20.035) elle a dit qu’il résulte de l’article R. 243-59, alinéa 2, du code de la sécurité sociale que les employeurs sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle tout document et de permettre l’accès à tous supports d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle, et a approuvé une cour d’appel ayant fait ressortir que la cotisante n’ayant pas produit, lors des opérations de contrôle, les éléments nécessaires à la vérification de l’application de la tolérance administrative d’exclusion de l’assiette de cotisations des réductions tarifaires accordés à ses salariés, les chefs de redressement contestés devaient être validés.

Il n’incombe pas au juge d’effectuer de telles vérifications.

En l’espèce, la cour constate de surcroît que seuls 46 certificats d’immatriculation ont été produits pour 61 salariés concernés, que le chiffrage kilométrique par google maps prévoit des différences qui ne sont pas toujours négligeables et qui par leur répétition journalière peuvent devenir significatives et qu’il n’est pas démontré par la cotisante, que la condition posée par les textes que les frais réellement engagés ne soient pas inférieurs à 200 euros n’est pas rapportée.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement sur ce chef de redressement n°7.

II-2 sur les autres chefs de redressement

La société fait valoir, que les trois conditions caractérisant un accord tacite de l’URSSAF sur les pratiques de la société sont en l’espèce réunies, soit l’absence d’observations lors du précédent contrôle, une décision prise en toute connaissance de cause et une situation identique ;

Elle soutient, que l’évaluation de l’avantage en nature, les repas de fin d’année, les frais de représentation du dirigeant ainsi que les cadeaux clients et fournisseurs ont été d’ores et déjà implicitement validés par l’URSSAF ; que ces différents points ressortent du grand livre de compte qui a été étudié au titre du précédent contrôle et que les modalités comptables n’ont pas évolué entre les deux redressements opérés.

L’URSSAF fait valoir, que le silence seul de l’organisme ne vaut pas accord tacite ; qu’il est de jurisprudence constante, que pour valoir accord tacite il est nécessaire que l’organisme de recouvrement ait eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ;

Elle soutient, que la société ne justifie pas que les trois conditions validant un accord tacite sont en l’espèce remplies.

Sur ce,

L’article R.243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n°2013-1107 du 3 décembre 2013, applicable à la date du contrôle, dispose que l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il s’ensuit qu’il ne peut y avoir décision implicite d’admission de pratique par suite de l’absence d’observations dans la lettre d’observations consécutive au précédent contrôle que s’il est établi que cette pratique existait déjà, dans des conditions identiques et que l’inspecteur du recouvrement l’a vérifiée.

La lettre d’observations du 17 octobre 2013 comporte les 3 chefs de redressement suivants :

1- travail dissimulé sans verbalisation ' dissimulation d’emploi salarié : assiette réelle ;

2- avantage en nature véhicule : principe et évaluation -hors cas des constructeurs et concessionnaires : l’inspecteur du recouvrement constatant qu '« en 2011 et 2012, vous avez déclaré un avantage en nature véhicule pour M. [T] [F], M. [P] [X] et Mme [V] [Y]. Il apparaît qu’aucun carnet de bord n’est tenu pouvant justifier le nombre de kilomètres professionnels parcourus. Le montant de l’avantage en nature véhicule est sous évalué ».

3- travail dissimulé ' dissimulation d’emploi salarié.

La lettre d’observations du 30 septembre 2016 comporte, outre les deux points sus visés n°7 et n°9, les chefs de redressement suivants :

1-CSG/CRDS indemnités liées à la rupture conventionnelle, concernant les dossiers de départs à la retraite de Mme [E] [B] et M. [O] [A] en 2014, Mme [W] [C] en 2015.

2-CSG/CRDS- rupture contrat de travail : limites d’exo indemnités de licenciement et assimilées, au regard du dossier de départ de Mme [L] [U] en 2014 ;

3- avantage en nature véhicule : principe et évaluation -hors cas des constructeurs et concessionnaires, le montant retenu pour cet avantage a été minoré par rapport à la base légale pour un certain nombre de salariés en 2013, 2014 et 2015 ;

4-avantages en nature :cadeaux en nature offerts par l’employeur : « au regard des grands livres 2013, 2014 et 2015, il apparaît que l’entreprise n’a pas soumis à cotisations et contributions sociales la valeur de l’avantage en nature résultant de l’attribution à divers salariés de cadeaux (limousines, parcours de golf, séjour [Localité 5], forfait coupe de France 2016). Il en est de même de la prise en charge de cours de Hatha yoga hebdomadaire mise en place pour les salariés en 2015 au sein de l’entreprise. De plus, il s’avère que l’entreprise organise divers repas pour les salariés dans le repas de fin d’année, à l’instar du comité d’entreprise qui offre parallèlement des chèques cadeaux à Noël d’une valeur de 100 € par personne ».

5- avantages en nature voyage : « au regard des grands livres 2014 et 2015, il apparaît que la société prend en charge divers séminaires organisés avec les membres du comité de direction (club Med [Localité 9], sortie catamaran, île de [Localité 11]) ».

6- prise en charge de dépenses personnelles du salarié : « au regard des grands livres 2014 et 2015, il apparaît que la société prend en charge des factures de « pressing Sandra » concernant le nettoyage de vêtements, costumes et divers au titre de frais de représentation ».

8-assujettissements des artistes du spectacle et mannequins : déclarations et paiement des cotisations en cas d’emploi occasionnel : « au regard des grands livres concernant les années 2013, 2014 et 2015, il apparaît que vous avez fait appel à des mannequins pour travailler comme modèle à l’occasion de divers shooting photo afin d’illustrer des brochures pour cadeaux ».

10-rémunérations servies par des tiers : cotisations de droit commun : « au regard des grands livres 2013, 2014 et 2015, dans le cadre de la fidélisation de sa clientèle, l’entreprise a pris en charge divers cadeaux ainsi que le coût des inscriptions à différentes manifestations de golf ».

11- fixation forfaitaire de l’assiette : cadeaux offerts- absence de justification : « au regard des grands livres 2013, 2014 et 2015, dans le cadre de la fidélisation de sa clientèle, l’entreprise a pris en charge divers cadeaux ainsi que l’organisation de divers voyages offerts à divers salariés et/ou client ».

La cour constate, contrairement aux allégations de la cotisante, que la lettre d’observations du 17 octobre 2013 n’indique pas que les grands livres de comptes aient été consultés, seul le registre unique du personnel- grand livre de clôture étant listé.

En tout état de cause, il ressort très clairement de la lettre d’observations du 30 septembre 2016, que les divers chefs de redressement ont concerné des avantages, cadeaux et événements qui se sont tenus à partir de 2013. Il n’est pas démontré que ces pratiques existaient antérieurement et que l’URSSAF ait pu mener des vérifications sur ces différents points lors de son précédent contrôle. La cour souligne d’ailleurs, que malgré le chef de redressement relevé en 2013 «  avantage en nature véhicule : principe et évaluation – hors cas des constructeurs et concessionnaires », la société a continué à minorer les avantages ainsi consentis aux salariés.

La cotisante échoue en conséquence à démontrer un accord tacite préalable de l’URSSAF concernant les points redressés sus visés et le jugement sera confirmé pour l’ensemble de ces chefs.

La société SAS [6] sera donc condamnée à payer à l’URSSAF la somme suivante :

108 615 euros (montant total des cotisations dues hors majorations de retard) – 32 256 euros (cotisations dues suite au redressement point n°9) = 76 359 euros.

L’URSSAF devra procéder au nouveau calcul des majorations de retard.

La société SAS [6] qui succombe pour l’essentiel en ses prétentions doit être condamnée aux entiers dépens et ne peut utilement bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de l’URSSAF [Adresse 12] les frais exposés pour sa défense, ce qui conduit la cour à condamner la société SAS [6] à lui payer la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du 23 juillet 2021, sauf en ce qu’il a déclaré bien fondé le point n°9 de la lettre d’observations du 30 septembre 2016 d’un montant de 32 256 euros ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Annule le point n°9 ' dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation : assiette réelle de la lettre d’observations du 30 septembre 2016, d’un montant de 32 256 euros ;

Condamne la société SAS [6] à payer à l'[Adresse 15] au titre de la mise en demeure du 27 décembre 2016, la somme ramenée à 76 359 euros au titre des cotisations et dit que [13] devra procéder au nouveau calcul des majorations de retard.

Déboute société SAS [6] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société SAS [6] à payer à l’URSSAF [Adresse 12] la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société SAS [6] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE