COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 04 AVRIL 2025

N° 2025/ 141

Rôle N° RG 22/09201 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJUKH

[U] [W]

C/

[B] [E]

S.A.S. TBM

Association AGS-CGEA

Copie exécutoire délivrée

le : 04 Avril 2025

à :

M^e Geneviève ADER-REINAUD

SELARL VINCENT ARNAUD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’Aix-en-Provence en date du 12 Mai 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00192.

APPELANTE

Madame [U] [W]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 13001022022005039 du 17/06/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]

comparante en personne, assistée de M^e Geneviève ADER-REINAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Maître [B] [E] es qualité d’administrateur judiciaire de la SAS TBM, assigné à étude d’huissier le 04 octobre 2022, demeurant [Adresse 4]

Défaillant

S.A.S. TBM prise en la personne de son Président en exercice., demeurant [Adresse 3] [Adresse 2]

représentée par M^e Vincent ARNAUD de la SELARL VINCENT ARNAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Association AGS-CGEA DE [Localité 6] Prise en la personne de son représentant légal en exercice, assignée à personne morale le 04 octobre 2022.

Défaillante, demeurant [Adresse 5]

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Février 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Caroline CHICLET, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Avril 2025.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Avril 2025

Signé par Madame Caroline CHICLET, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [U] [W] a été engagée à compter du 8 septembre 2015 par la société TBM, employant habituellement au moins onze salariés, en qualité d’employée de ménage dans le cadre d’un contrat à durée déterminée à temps partiel d’une durée de six mois régi par la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.

Par avenant au contrat de travail, l’engagement s’est transformé en contrat à durée indéterminée à temps partiel de 5 heures hebdomadaires du mardi au samedi de 17h à 18h.

Par jugement du 28 juin 2018, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’égard de la société TBM avec désignation de Maître [E] en qualité d’administrateur judiciaire.

Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable à éventuel licenciement fixé au 16 mai 2017 à laquelle elle ne s’est pas présentée.

Elle a été licenciée pour faute grave par une lettre du 14 juin 2017.

Par requête reçue au greffe le 13 février 2018, Mme [W] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence pour contester cette décision et obtenir le paiement de diverses sommes.

Par jugement du 12 mai 2022 rendu en formation de départage, ce conseil a :

— dit fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave de Mme [W] ;

— débouté Mme [W] de l’ensemble de ses demandes ;

— rejeté toute autre demande ;

— mis hors de cause l’AGS CGEA de [Localité 6] ;

— condamné Mme [W] aux dépens.

Le 27 juin 2022, Mme [W] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement ayant rejeté en tout ou partie ses prétentions à l’encontre de la société TBM, de Maître [E] ès qualités d’administrateur judiciaire et de l’AGS CGEA de [Localité 6].

Vu les conclusions de Mme [W] remises au greffe et notifiées le 14 mars 2023 ;

Vu les conclusions de la société TBM remises au greffe et notifiées le 14 juin 2023;

Vu les significations de la déclaration d’appel et des conclusions d’appelante du 4 octobre 2022 à l’AGS CGEA de [Localité 6] et à Maître [E], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société TBM (dans le délai d’un mois de l’avis d’avoir à signifier du 20 septembre 2022) ;

Vu l’ordonnance de clôture du 31 janvier 2025 ;

MOTIFS :

Sur la procédure collective de la société TBM :

Il résulte des motifs du jugement entrepris relatifs à la demande de mise hors de cause de l’Ags, dont aucune des parties ne discute l’exactitude, et de l’extrait Kbis de la Sas TBM actualisé en septembre 2024 produit aux débats à la demande de la cour que celle-ci ne fait plus l’objet d’aucune procédure collective, le jugement qui avait ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société TBM ayant été infirmé par un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

Par conséquent, il y a lieu de mettre hors de cause l’AGS CGEA de [Localité 6], le jugement étant confirmé sur ce point, ainsi que Maître [E], qui avait été nommé par le jugement infirmé ès qualités d’administrateur judiciaire de la société TBM, le jugement étant complété sur ce point.

Sur l’exécution du contrat de travail :

1) Sur la demande au titre des heures complémentaires :

L’appelante conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires et demande à la cour de condamner l’employeur à lui payer la somme de 36.237,80 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires outre celle de 362,37 euros brut au titre des congés payés y afférents en faisant valoir qu’elle a travaillé en réalité 6 ou 7 heures par jour du lundi au samedi compris entre le 19 août 2015 et le 11 mars 2017.

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, 'lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés'.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail ou, depuis le 10 août 2016, de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

L’article D.3171-8 du même code précise que « Lorsque les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe, au sens de l’article D3171-7, ( relais, roulement ou équipe successive) ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes :

1° Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures de travail accomplies ;

2° Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accomplies par chaque salarié.

Enfin, selon l’article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, Mme [W] produit un tableau de ses horaires journaliers de travail entre le 19 août 2015 et le 11 mars 2017 (de 17h à 24h jusqu’à 6 jours par semaine d’août 2015 à octobre 2016 inclus puis de 18h à 24h à compter de novembre 2016) ainsi que les témoignages précis et circonstanciés de deux clients du restaurant et d’un salarié d’une entreprise en lien commercial avec l’employeur qui attestent qu’à l’occasion de leurs passages fréquents dans le restaurant, ils ont toujours vu Mme [W] [U], (courant 2016 pour M.[S], courant 2015/2016 pour M. [T] et entre août et décembre 2016 pour M. [I]) travailler en cuisine (ménage et plonge) dans des créneaux compris entre 20h et 24h en l’apercevant par la porte laissée ouverte de la cuisine donnant sur le bar et la salle du restaurant.

Contrairement à ce que soutient à tort l’employeur, ces éléments sont suffisamment précis pour lui permettre d’y répondre.

Pour contester ces éléments, l’employeur, qui ne produit aucun élément de contrôle des horaires de travail, verse aux débats les attestations de salariés de l’entreprise (pièces 3 à 16).

Cependant, outre que les pièces d’identité des témoins n’ont pas été jointes en copie pour trois d’entre eux (pièces 3 à 5), force est de constater que les témoignages communiqués sous les pièces 3 à 6 sont tous rédigés en des termes non circonstanciés et strictement identiques ('Mme [W] faisait le ménage et la plonge pendant ses heures de travail du mardi au samedi de 17h à 18h.' 'Mme [W] ne faisait pas d’heure supplémentaire et n’a jamais fait de cuisine.') ce qui fait douter de leur sincérité.

Les témoignages des autres salariés (pièce 7 à 16) selon lesquels l’employeur réglait les salaires en temps et en heure ne disent rien des heures complémentaires alléguées par Mme [W] et sont inopérants.

L’employeur pointe ensuite les incohérences contenues, selon lui, dans le tableau des horaires journaliers par rapport aux prétentions figurant dans la requête introductive d’instance et le courrier du 4 mai 2017 pour contester toute valeur probante à ce document (pièce 16 de l’appelante).

Toutefois, outre que de telles incohérences, si elles existent, ne sont pas de nature à remettre en cause le caractère probant du document en son entier, force est de constater que si la requête introductive et les conclusions d’appel contiennent quelques approximations sur la période non travaillée (décembre 2016 au 20 février 2017 au lieu du 17 janvier 2017 au 20 février 2017), il n’en existe aucune, en revanche, entre le courrier du 4 mai 2017, le tableau des relevés horaires et le calcul effectué en pages 10 et 11 des conclusions d’appel qui font bien état d’une période non travaillée du 17 janvier 2017 au 20 février 2017 inclus, et ce moyen est rejeté.

Au total, les éléments produits par l’appelante démontrent suffisamment qu’elle a exercé une activité journalière proche d’un temps complet avec une présence en cuisine constatée fréquemment par les trois témoins précités aux horaires de service du restaurant au cours de la relation de travail qui a débuté le 8 septembre 2015 (le témoignage de M. [T] ne faisant pas état d’une activité en août 2015) ; ces éléments ne sont pas susceptibles d’être contredits utilement par ceux de l’employeur qui consistent d’une part, en des témoignages de subordonnés rédigés tous en des termes non circonstanciés et identiques ou dont le contenu est inopérant et d’autre part, en une critique non fondée du tableau des horaires journaliers.

Les 2.095 heures complémentaires réclamées entre le 8 septembre 2015 et le 11 mars 2017 (hors période non travaillée du 17 janvier 2017 au 20 février 2017 inclus) seront par conséquent retenues et, en l’absence de critique sur le mode de calcul des taux de majorations appliqués, la société TBM sera condamnée à payer à Mme [W] la somme de 34.880 euros brut à titre de rappel de salaire outre celle de 348,80 euros brut au titre des congés payés y afférents, le jugement étant infirmé sur ce point.

2) Sur la demande au titre du travail dissimulé :

Mme [W] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande indemnitaire pour travail dissimulé et demande à la cour de condamner l’employeur, pour le travail dissimulé commis avant la date d’embauche du 8 septembre 2015 et après cette dernière avec les heures complémentaires non reportées sur les bulletins de paie et non déclarées, à lui payer une somme de 7.800 euros.

En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, dans leur version antérieure à la loi du 30 décembre 2017, le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l’administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de délivrance d’un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l’embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

L’article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l’octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il a été vu dans les motifs qui précèdent qu’il ne résulte pas des témoignages produits que Mme [W] ait débuté son activité salariée au sein de la société TBM avant son embauche du 8 septembre 2015.

En revanche, l’employeur connaissait parfaitement les très nombreuses heures complémentaires accomplies par Mme [W] depuis le début de la relation de travail puisqu’au lieu de travailler 5 heures hebdomadaires dans le restaurant, comme cela était prévu dans son contrat, elle a travaillé en cuisine quasiment à temps complet (en démarrant sa journée à 17h ou 18h et en la terminant à 24 heures et ce, parfois 6 jours sur 7) depuis sa date d’embauche et jusqu’à la rupture du contrat de travail (hors période non travaillée précitée).

Or, au lieu de rémunérer la salariée pour les heures effectivement accomplies, l’employeur a continué à la rémunérer sur la base d’un temps partiel de 5 heures hebdomadaires comme en témoignent les bulletins de paie versés aux débats.

C’est donc à dessein que l’employeur s’est abstenu de lui régler les heures complémentaires effectivement réalisées, de porter sur les bulletins l’intégralité des heures travaillées et de les déclarer aux organismes de sécurité sociale et la société sera condamnée à payer à Mme [W] la somme réclamée de 7.800 euros.

Le jugement est infirmé sur ce point.

3) Sur l’absence de visite médicale d’embauche :

Mme [W] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande indemnitaire pour absence de visite médicale d’embauche et demande à la cour de condamner la société TBM à lui payer la somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts de ce chef.

Cependant, ainsi que l’a justement relevé le conseil de prud’hommes, Mme [W], sur qui pèse la charge de la preuve du préjudice allégué, ne justifie d’aucun préjudice en lien avec le manquement de l’employeur puisqu’elle se borne à faire état 'd’un préjudice nécessaire’ non opérant en l’espèce.

Mme [W] ne peut qu’être déboutée de sa prétention et le jugement est confirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail :

1) Sur la prise d’acte :

L’appelante conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit que ni son courrier du 4 mai 2017 ni celui du 31 mai 2017 n’exprimaient sa volonté de mettre un terme à la relation de travail et elle demande à la cour de reconnaître comme valide et bien fondée sa prise d’acte manifestée antérieurement au licenciement.

Par courrier en date du 4 mai 2017, Mme [W] s’est adressée à son employeur en ces termes :

« Je fais suite à votre courrier en date du 28 avril 2017 que je viens juste de recevoir et qui m’a beaucoup surprise. En effet, dans ce courrier vous me reprochez des absences que vous considérez comme « injustifiées ». La réalité est tout autre, et vous le savez.

Vous m’avez employée sans contrat à partir de juillet 2015 en qualité de femme de ménage dans votre restaurant. Vous avez finalement accepté de me faire signer un contrat de travail que vous avez intitulé « avenant au CDD transformation du CDD et CDl », alors même qu’il s’agissait du premier contrat que vous me faisiez signer en date du 8 septembre 2015. Sur ce contrat est noté que je devais intervenir en qualité d’employée de ménage, le contrat prévoit une rémunération de 209,55 euros bruts pour 5 heures de travail hebdomadaire répartis du mardi au samedi de 17H à 18H. En réalité, j’ai travaillé de juillet 2015 à décembre 2016 six jours sur sept de 18H à 23H/minuit, soit 5/6 heures tous les jours et non toutes les semaines et vous le savez très bien. Vous ne m’avez pourtant pas réglé ce travail supplémentaire.

Le 23 décembre 2016 vous m’avez indiqué que vous aviez besoin de faire des travaux dans le restaurant et m’avez demandé purement et simplement de ne plus venir. Vous m’avez annoncé le 20 février 2017 que les travaux étaient terminés et que je pouvais revenir travailler, ce que j’ai fait.

J’ai immédiatement compris que vous aviez changé tout seul les conditions de travail :

— plus du tout les mêmes horaires, ni même la même quantité de travail,

— plus du tout le même travail : je devais faire des tapas et aider en cuisine et non plus m’occuper uniquement du ménage et de la plonge…

Je vous en ai parlé à plusieurs reprises sans succès, vous mainteniez toujours les nouvelles conditions de travail.

Ne pouvant pas me résoudre à travailler beaucoup plus, à, en plus du ménage, gérer la cuisine, alors qu’il ne s’agit pas de mes fonctions et il ne s’agit pas des fonctions pour lesquelles vous m’avez embauchée, pour ne pas être payée de tout ce travail, je n’ai eu d’autre choix que de vous signaler mon refus de ces modifications. Vous m’avez alors donné un papier disant que je demandais la rupture amiable de mon contrat de travail en date du 29 mars 2017, que j’ai refusé de signer. Vous m’avez ensuite convoquée à un entretien préalable le 3 avril 2017 en vue d’une rupture conventionnelle par courrier remis en mains propres le 3 avril 2017 pour un entretien au 10 avril 2017. Lors de cet entretien, vous m’avez remis une convention de rupture conventionnelle dans laquelle vous indiquiez me verser 102 euros d’indemnité de rupture conventionnelle et que vous me demandiez de renoncer à l’indemnité compensatrice de préavis et rien n’était prévu non plus pour les congés payés. Il m’était bien évidemment impossible d’accepter que vous mettiez fin de manière conventionnelle à mon contrat de travail dans ces conditions. Et aujourd’hui j’ai la surprise de recevoir un courrier de votre part daté du 28 avril 2017 m’indiquant que vous constatez que je ne me suis plus présentée à mon poste de travail depuis le 1er avril 2017 et que vous avez tenté de me contacter par téléphone sans résultat et que j’aurai commis un abandon de poste constitutif d’une faute grave.

Je n’ai jamais abandonné mon poste, je me suis toujours impliquée dans votre restaurant, vous m’avez laissée deux mois sans travail, pour finalement me reprendre et m’imposer de nouvelles conditions de travail bien plus drastiques et qui ne rentraient pas dans mes attributions initiales, en modifiant mes fonctions et mes horaires tout seul et en me payant pas ce que vous me deviez. Vous avez tout fait pour me pousser à la sortie…

Vous m’avez expressément demandé le 10 avril 2017, voyant que je ne signais pas votre papier, de ne plus jamais revenir dans votre restaurant.

Aujourd’hui vous me reprochez tout le contraire, de ne pas être venue après le 10

avril…

Je ne comprends plus rien, mais je trouve que cela n’est pas normal. J’ai travaillé

plus d’un an et demi pour vous et sans relâche, je ne comprends pas pourquoi vous

me traitez comme cela maintenant

J’aurais aimé que vous me traitiez avec respect pour tout le travail que j’ai fait pour vous. »

Par courrier du 31 mai 2017, Mme [W] a de nouveau écrit à l’employeur, en réponse à sa convocation à l’entretien préalable à son éventuel licenciement pour lui dire qu’elle ne signerait jamais de démission ni de rupture amiable, qu’elle se trouvait toujours empêchée de venir travailler par son fait et qu’elle se tenait à sa disposition pour revenir travailler comme femme de ménage, et non pour des travaux de cuisine et de bar, et qu’elle restait dans l’attente de ses instructions et de son planning.

Si ces courriers expriment clairement les divers griefs de Mme [W] à l’égard de son employeur et son refus de voir reconnaître l’abandon de poste reproché, ils ne manifestent nullement, en revanche, sa volonté de mettre un terme à son contrat de travail, ainsi que l’a justement considéré le conseil de prud’hommes, puisque la salariée écrit de manière claire et non équivoque le 31 mai 2017 qu’elle reste à la disposition de l’employeur et dans l’attente de ses instructions et de son planning.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a dit qu’aucune prise d’acte n’était établie.

2) Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave :

Mme [W] conteste l’abandon de poste reproché et demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur à lui payer les sommes de 1.300 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (pas de demande concernant les congés payés y afférents) et de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif et vexatoire.

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif. Le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire être fondé sur des faits exacts, précis, objectifs et revêtant une certaine gravité.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et qui justifie, le cas échéant, une mise à pied conservatoire.

Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre des parties, il revient en revanche à l’employeur d’apporter la preuve de la faute grave qu’il reproche au salarié.

S’il subsiste un doute concernant l’un des griefs invoqués par l’employeur ayant licencié un salarié pour faute grave, il profite au salarié.

Lorsque les faits sont établis mais qu’aucune faute grave n’est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l’employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce, Mme [W] a été licenciée pour faute grave par courrier du 14 juin 2017 pour avoir abandonné son poste depuis le 1er avril 2017 et ne pas avoir justifié de son absence malgré une mise en demeure du 24 avril 2017.

La salariée, qui a contesté l’abandon de poste reproché dans ses courriers des 4 et 31 mai 2017, soutient qu’elle ne s’est plus présentée à son poste de travail à partir du 1er avril 2017 à la demande expresse de l’employeur lequel aurait cherché, selon elle, à la faire partir courant avril 2017 au moyen d’une rupture conventionnelle qu’elle aurait refusé de signer avant de lui reprocher l’abandon de poste qu’il avait lui-même provoqué pour la contraindre à quitter l’entreprise.

Mme [W] produit une convention de rupture conventionnelle à son nom ainsi qu’un imprimé Cerfa à destination de la Direccte datés du 10 avril 2017, renseignés, paraphés et signés par l’employeur qui n’en discute pas l’authenticité.

Il s’évince de ces éléments et des griefs avancés par Mme [W] dans ses courriers des 4 et 31 mai 2017, dont l’exactitude a été retenue dans les motifs qui précèdent s’agissant des heures complémentaires impayées et non déclarées, qu’il existe un doute quant à la matérialité de l’abandon de poste reproché qui doit profiter à la salariée.

En effet, l’employeur a accepté de signer une rupture conventionnelle le 10 avril 2017 à une date où, selon lui, Mme [W] ne s’était plus présentée à son poste de travail depuis 10 jours et a attendu le 28 avril 2017, après le refus exprimé par Mme [W] de signer la rupture conventionnelle proposée, pour lui adresser une mise en demeure de reprendre le travail à laquelle elle a répondu par son courrier du 4 mai 2017 dans lequel elle contestait formellement l’abandon de poste reproché et rappelait à l’employeur qu’elle n’était plus venue travailler depuis le 1er avril 2017 à sa demande.

Compte tenu du doute afférent à la matérialité de l’abandon de poste, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et le jugement est infirmé sur ce point.

Mme [W], qui avait une ancienneté de 1 an, 9 mois et 6 jours à la date d’envoi de la lettre de licenciement, a droit à une indemnité compensatrice de préavis d’un mois (article 30-2 de la convention collective applicable) équivalant au salaire et avantages qu’elle aurait perçus si elle avait continué à travailler incluant les heures complémentaires habituelles et constantes soit la somme de 1.300 euros brut, dont le calcul n’est pas discuté par l’employeur.

S’agissant du préjudice résultant de la perte de l’emploi, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée (1.300 euros brut), de l’âge de Mme [W] (45 ans), de son ancienneté dans l’entreprise à la date d’envoi de la lettre de licenciement (1 an, 9 mois et 6 jours), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard tel que cela résulte des pièces communiquées et des explications fournies à la cour (revenus non imposables en 2017 et 2018, RSA perçu pour le couple depuis octobre 2019 avec deux enfants à charge nés en 1995 et 2018), la société TBM sera condamnée à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-5 du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017.

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral :

Le préjudice dont Mme [W] demande réparation à ce titre, en page 9 de ses écritures, est identique au préjudice résultant de la perte d’emploi déjà indemnisé précédemment.

Elle ne peut qu’être déboutée de cette prétention et le jugement est confirmé sur ce point.

Sur les autres demandes :

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l’acte introductif d’instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale.

Les sommes à caractère indemnitaire produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La société TBM qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel et à payer entre les mains de Maître Ader-Reinaud, avocat au barreau d’Aix-en-Provence, la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a mis hors de cause l’AGS CGEA de [Localité 6], débouté Mme [W] de ses demandes de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche et exécution fautive du contrat de travail et dit qu’il n’y avait pas de prise d’acte de la rupture :

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant ;

Constate l’absence de procédure collective concernant la société TBM ;

Met par conséquent hors de cause Maître [E] ;

Dit que la société TBM a engagé sa responsabilité envers Mme [W] pour travail dissimulé ;

Dit que le licenciement pour faute grave prononcé le 14 juin 2017 à l’encontre de Mme [W] est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société TBM à payer à Mme [W] les sommes suivantes :

> 34.880 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires pour la période du 8 septembre 2015 au 11 mars 2017,

> 348,80 euros brut au titre des congés payés y afférents,

> 7.800 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

> 1.300 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

> 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

Dit que les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l’acte introductif d’instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale et que les sommes à caractère indemnitaire produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Déboute Mme [W] du surplus de ses prétentions ;

Condamne la société TBM aux entiers dépens de première instance et d’appel, et à payer entre les mains de Maître Ader-Reinaud, avocat au barreau d’Aix-en-Provence, la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT