COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 21 OCTOBRE 2021

N° 2021/

MS

Rôle N°18/20511

N° Portalis DBVB-V-B7C-BDRQI

X-T Y

C/

SASU CLINIQUE GENERALE DE MARIGNANE

Copie exécutoire délivrée

le : 21/10/2021

à :

— M^e Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

— M^e Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 03 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00436.

APPELANTE

Madame X-T Y, demeurant […]

représentée par M^e Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

INTIMEE

SASU CLINIQUE GENERALE DE MARIGNANE, […]

représentée par M^e Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Pierre POMERANTZ, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Octobre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Octobre 2021

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Le 1^er novembre 1976, M^me X-T Y a été engagée en qualité d’aide soignante par la société Clinique générale de Marignane, en contrat à durée indéterminée.

La convention collective applicable à la relation de travail était celle de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002.

Le 26 mai 2016, par avis du médecin du travail, M^me Y a été déclarée inapte à son poste d’aide-soignante de nuit et apte à un poste administratif.

Le 14 juin 2016, lors de la deuxième visite de reprise, la médecine du travail a confirmé l’inaptitude.

Le 4 août 2016, la société Clinique générale de Marignane a proposé à M^me Y un reclassement au poste de secrétaire réception, refusé le 11 août suivant par la salariée.

Le 17 août 2016, M^me Y a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 26 août 2016 et par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 2 septembre 2016, elle a été licenciée.

Le 1^er juin 2017, M^me Y a saisi la juridiction prud’homale afin de contester son licenciement.

Par jugement rendu le 03 décembre 2018, le conseil de prud’hommes de Martigues, Section Activités

diverses, a :

— dit que le licenciement de M^me Y repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— fixé le salaire moyen brut de M^me Y à la somme de 2.193,51 euros ;

— condamné la clinique générale de Marignane à payer à M^me Y les sommes de :

—  4.387,02 à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-438,70 euros à titre de congés payés incidents sur le préavis ;

— dit que les condamnations porteront intérêts de droit à compter de la notification du présent jugement ;

— rappelé l’exécution provisoire de plein droit des dispositions du présent jugement qui en bénéficient en vertu des articles R.1452-1 et R.1454-28 du code du travail.

— condamné la clinique générale de Marignane à produire à M^me Y les documents sociaux suivants rectifiés des condamnations, sous astreinte de 50 euros par jour de retard pendant 30 jours à compter du 15^e jour suivant la notification du présent jugement :

— attestation pôle emploi,

— bulletins de salaire,

— certificat de travail,

— dit que la SAS Clinique générale de Marignane à respecter son obligation de reclassement ;

— condamné la SAS Clinique générale de Marignane à payer à M^me Z la somme de 1.300 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M^me Y du surplus de ses demandes ;

— débouté la SAS Clinique générale de Marignane au surplus de ses demandes reconventionnelles;

— condamné la SAS Clinique générale de Marignane aux entiers dépens éventuels de l’instance;

Le 27 décembre 2018, M^me Y a relevé appel de cette décision, dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’affaire a été fixée à l’audience du 08 juin 2021.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique, le 12 avril 2021, M^me X-T Y, appelante, soutient :

Sur l’obligation de reclassement :

- qu’au regard de l’activité importante et sans difficulté financière de la clinique générale de Marignane, il lui était possible de la reclasser en lui proposant un autre poste et en lui maintenant son salaire ;

— que son employeur aurait pu lui proposer le poste de 'secrétaire réception’ mais sans baisse de salaire ;

— que la société clinique générale de Marignane ne lui a proposé qu’un seul poste de reclassement avec une baisse de rémunération, sans lui proposer une formation qualifiante lui permettant un maintien de salaire ;

— que le salaire doit être égal à travail et à sexe égal mais certainement pas à compétence, à ancienneté, ni à situation particulière inégale ;

— que sa situation était singulière car elle avait 39 ans d’ancienneté, qu’elle a été en arrêt maladie de nombreux mois pour maladie professionnelle et qu’elle a sacrifié sa santé pour son activité professionnelle d’aide soignante ;

— qu’une telle situation justifiait de la part de son employeur un soin particulier à la recherche de reclassement, sans perte de salaire ;

— que si l’employeur craignait de se voir reprocher une inégalité de traitement parmi les secrétaires de réception, elle avait la possibilité d’octroyer une prime spécifique à M^me Y en compensation, pour ancienneté, service rendu, assiduité ou autre, afin de compenser le salaire de base et lui maintenir son salaire antérieur ;

— que la clinique générale de Marignane est de mauvaise foi en prétendant que sa situation ne peut justifier une prime spécifique d’ancienneté spécifique fondée sur des éléments objectifs ;

— qu’elle a, contrairement à ce que prétend son employeur, indiqué dans ses voeux de possibilité de reclassement, le maintien de son salaire ;

— que l’employeur n’a fait aucun effort, ni aucune recherche pour maintenir son salaire en violation des dispositions de l’article L 122-2-4 du code du travail ;

— que la proposition de poste, avec un salaire fortement diminué, n’est pas un poste comparable et ne correspond pas aux exigences légales ;

- que la clinique générale de Marignane n’a pas respecté son obligation loyale de reclassement au regard de l’importante ancienneté de la salariée ;

— que l’avis d’inaptitude précisait qu’elle pouvait bénéficier d’une formation pour son reclassement et qu’elle l’a accepté dans le questionnaire de recherche de reclassement ;

— que la société clinique générale de Marignane n’a effectué aucune recherche sérieuse pour lui trouver un poste de reclassement équivalent à son poste précédent ;

— qu’elle aurait pu être reclassé en qualité d’aide soignante dans un service ambulatoire, sans manipulation des malades ou dans le service cardiologie ou chirurgie cardiaque car l’avis d’inaptitude ne limitait pas le reclassement à un poste administratif ;

Sur l’inaptitude :

— que, contrairement à ce qu’a estimé le jugement entrepris, si le médecin du travail lors de la première visite médicale du 26 Mai 2016 a coché la case « maladie non professionnelle » en revanche, lors de la fiche d’aptitude de la deuxième visite en date du 14 Juin 2016, qui est la dernière en date qui détermine sa position, le médecin n’a pas coché la case « maladie non professionnelle » ;

— que cette situation fait suite à un accident du travail qui a été reconnu à caractère professionnel par la caisse primaire d’assurance maladie ;

— que la maladie à l’origine de son inaptitude est bien d’origine professionnelle comme l’a indiqué son médecin traitant, la caisse primaire d’assurance maladie et comme cela ressort de

ses arrêts maladie ultérieurs.

M^me X-T Y, demande :

— d’infirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Martigues le 03 Décembre 2018 sur les chefs de jugement critiqués suivants :

— dit que le licenciement de M^me Y repose sur une cause réelle et sérieuse.

— dit que les condamnations porteront intérêts de droit à compter de la notification du présent jugement.

— dit que la SAS Clinique de Marignane a respecté son obligation de reclassement.

— déboute M^me Y du surplus de ses demandes.

— rejet des demandes formulées en première instance par M^me Y confirmer le jugement en ce qu’il a accordé à M^me Y divorcée A, son indemnité compensatrice de préavis, l’incidence congés payés sur préavis et une indemnité par application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Et statuant à nouveau :

— juger que la SAS Clinique générale de Marignane a manqué à son obligation de reclassement et qu’elle s’est livrée à une exécution fautive du contrat de travail ;

— juger le licenciement de M^me Y par la société Clinique générale de Marignane dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner en conséquence la SAS Clinique générale de Marignane à payer à M^me Y les sommes suivantes :

— Indemnité compensatrice de préavis : 4 387, 02 '

— Incidence congés payés sur indemnité compensatrice de préavis : 438, 70 '

— Dommages et intérêts pour licenciement abusif dépourvu de cause réelle et sérieuse : 120 000 '

— Dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : 20 000 '

— Complément indemnité de licenciement majorée : 27 911 '

— fixer le salaire moyen mensuel brut à la somme de : 2 193, 51 ' ;

— assortir les condamnations de l’intérêt de droit à compter de la saisine du conseil des Prud’hommes ;

— condamner la société Clinique générale de Marignane à produire à M^me Y les documents sociaux, attestation Pôle Emploi, bulletins de salaires, certificat de travail rectifiés sous astreinte de

500 ' par jour de retard ;

— débouter la société Clinique générale de Marignane de ses demandes formulées au titre de

son appel incident ;

— condamner la société Clinique générale de Marignane à payer à M^me Y la somme de 3000 ' par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner enfin la société Clinique générale de Marignane aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique, le 04 mai 2021, la société Clinique générale de Marignane, intimée, soutient :

Sur la charge de la preuve en matière de licenciement :

— que M^me Y ayant fait l’objet d’un licenciement le 10 avril 2015, il lui appartient de faire la démonstration du mal fondé de son licenciement à l’appui d’éléments probatoires objectifs et sérieux, ce qu’elle ne fait pas ;

Sur l’obligation de reclassement :

— qu’elle a satisfait son obligation de reclassement à l’égard de M^me Y ;

Sur l’absence de manquement de la clinique générale de Marignane :

— que par avis du 26 mai 2016 et du 14 juin 2016, la médecine du travail a déclaré la salariée inapte définitivement à son poste d’aide soignante ;

— que l’avis du médecin du travail s’imposant à l’employeur, elle a donc recherché les postes de reclassement susceptibles de convenir à l’aptitude médicale et professionnelle de M^me Y;

— qu’elle a sollicité sa salariée afin qu’elle puisse communiquer ses souhaits dans le cadre de la recherche de reclassement ;

Sur la recherche de reclassement :

— que conformément à son obligation, elle a recherché un poste de reclassement approprié aux capacités et aptitudes de sa salariée et conforme aux prescriptions du médecin du travail ;

— qu’elle s’est rapprochée de l’ensemble des cliniques du groupe Almaviva afin de les interroger quant aux postes dont ils disposeraient et sur lesquels M^me Y pourrait être reclassée par courrier du 16 juin 2016 adressé par email à la même date ;

— qu’elle a relancé les établissements qui n’avaient pas répondu à sa demande de reclassement – que les cliniques du groupe Almaviva ont répondu ne pas avoir de poste répondant à l’avis de la médecine du travail, et donc être dans l’impossibilité de reclasser la salariée ;

— que, par conséquent, elle a parfaitement respecté son obligation de reclassement en interrogeant les établissements composant le groupe Almaviva santé ;

— que M^me Y ne saurait soutenir qu’elle n’aurait pas respecté son obligation, simplement en raison que le poste de reclassement qui lui a été proposé ne lui convenait pas, pour des raisons

personnelles ;

Sur le registre du personnel :

— que le registre du personnel démontre qu’ont fait l’objet de recrutement, des aides-soignants et des infirmiers, soit des postes contre-indiqués à M^me Y ;

— qu’un poste de secrétaire de réception a fait l’objet d’une proposition de reclassement refusée par la salariée ;

— qu’elle n’avait aucun poste à proposer à sa salariée qui soit conforme à l’avis de la médecine du travail à l’exception du poste de secrétaire réception qu’elle a refusé ;

Sur la proposition de reclassement faite à M^me Y :

— qu’elle avait sollicité la médecine du travail quant à ce poste de 'secrétaire réception’ par courrier du 4 août 2016 et que par email du 16 août 2016, le docteur B, médecin du travail, lui avait répondu que le poste, consistant pour l’essentiel à répondre aux téléphoniques et à l’accueil des patients, pouvait tout à fait convenir à l’aptitude de la salariée ;

— que le reclassement correspondait donc parfaitement aux préconisations de la médecine du travail et que le refus par la salariée est donc abusif puisqu’il correspondait à son aptitude et avait reçu l’aval du médecin du travail ;

Sur la mauvaise foi de M^me Y :

— que la salariée n’a jamais fait part d’une demande de maintien de salaire pour accepter le poste de secrétaire réception. Ce n’est que dans le cadre de sa saisine prud’homale qu’elle use de cet argument ;

— que le poste de secrétaire réception ne correspondait aucunement à celui d’aide-soignante en terme de responsabilités, de tâches à effectuer et de planning ;

— que maintenir le salaire d’aide-soignante de M^me Y serait contraire au principe de non-discrimination à l’égard des autres collaborateurs occupant des postes similaires ;

— que cet argument n’est pas sérieux car il est demandé à l’employeur de méconnaître un principe fondamental lié à la non-discrimination ;

— qu’il ne peut prendre en compte les situations personnelles particulièrement singulières de ses collaborateurs pour fixer leur rémunération, cela reviendrait à fixer leur rémunération non plus en raison de critères objectifs mais sur une base subjective ne respectant plus le principe de non-discrimination et d’égalité de traitement ;

— qu’elle a le devoir de respecter les grilles salariales de son personnel ;

— que l’expérience de M^me Y vaut pour son poste d’aide-soignante et non pour un poste de secrétaire de réception qu’elle n’a jamais occupé ;

— que la salariée lui reproche de ne pas l’avoir reclassé sur un poste d’aide-soignante dans un service ambulatoire alors qu’elle semble oublier que la médecine du travail l’a déclarée inapte au poste d’aide soignante, en précisant qu’elle ne pouvait occuper qu’un poste de type administratif ;

— que la médecine du travail s’est rapproché d’elle afin de lui préciser l’étendue de l’inaptitude de la

salariée et notamment le fait qu’elle n’avait pas les capacités physiques pour être affectée à un poste d’aide soignante ;

— qu’au regard des préconisations du médecin du travail et de l’avis d’inaptitude, il ne pouvait être proposé à la salariée un poste aussi comparable à l’emploi précédent ;

— que la salariée avait également fait part d’un certain nombre de restrictions lors de ses voeux; – qu’en ne disposant d’aucun autre poste compatible avec l’aptitude physique et professionnelle de M^me Y, elle ne pouvait lui proposer que le poste de secrétaire réception.

La société Clinique générale de Marignane demande :

A titre principal :

— de réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Martigues du 3 décembre 2018 en ce qu’il a prononcé les condamnations suivantes :

—  4.387,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  438,70 euros à titre de congés payés incident sur le préavis,

— intérêts à compter de la notification du jugement,

— exécution provisoire de droit,

— remise sous astreinte de 50 euros par jour suivant le 15^e jour de la notification du jugement de l’attestation Pôle Emploi, bulletins de salaire, certificat de travail,

—  1.300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Martigues du 3 décembre 2018 en ce qu’il a :

— dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— dit que la Clinique Générale de Marignane a respecté son obligation de reclassement,

— fixer le salaire moyen brut à 2.193,51 euros

En conséquence :

— juger que la clinique générale de Marignane a respecté son obligation de reclassement,

— juger que le licenciement intervenu repose sur une cause réelle et sérieuse,

— juger que la clinique générale de Marignane a respecté son obligation de sécurité de résultat à l’égard de M^me Y,

— débouter M^me Y de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouter M^me Y de sa demande d’indemnité de préavis et congés payés y afférents,

— débouter M^me Y de sa demande de complément d’indemnité de licenciement majorée,

— débouter M^me Y de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

— débouter M^me Y de sa demande de remise de documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 500 euros par jours de retard,

— débouter M^me Y de sa demande indemnitaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Y au paiement de la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Martigues du 3 décembre 2018.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 3 juin 2021.

L’affaire a été fixée à l’audience du 15 juin 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’origine du licenciement

La lettre de licenciement en date du 2 septembre 2016 est ainsi motivée :

'(…) Nous faisons suite à l’entretien préalable que nous avons eu le 26 août 2016, en application de l’article L. 1232-2 du code du travail, nous vous notifions par la présente, votre licenciement pour les motifs ci-après précisés : inaptitude au poste d’aide-soignante de nuit prononcée par avis du médecin du travail du 26 mai et du 14 juin 2016 et impossibilité de reclassement. Le médecin du travail a en effet conclu en ces termes : 'inapte au poste d’aide soignante de nuit. Reste apte à un poste de type administratif avec formation. Aucune manutention manuelle lourde, pas de gestes nécessitant l’élévation des bras au-dessus d’un angle de 90°'. En date du 6 juillet 2016, nous vous adressions un questionnaire de reclassement destiné à recueillir vos souhaits dans le cadre de nos recherches de postes de reclassement vous concernant. A l’occasion de ce questionnaire, vous nous avez notamment précisé ne pas souhaiter être mutée en dehors de la région PACE mais accepter de changer de service, d’horaire de travail notamment. Par courrier du 26 mai 2016, la médecine du travail nous a confirmé les termes de son avis d’inaptitude définitive à votre poste d’aide-soignante de nuit en raison que votre état de santé ne vous permettez plus de porter de poids, d’effectuer des gestes répétitifs, d’élever vos bras au-dessus d’un angle de 90° et surtout de faire des efforts sollicitant les membres supérieurs. Selon le médecin du travail, seul un poste sans aucune manutention manuelle et sans effort de type administratif pourrait vous convenir. Conformément à nos obligations légales, nous avons procédé à des recherches de postes de reclassement disponibles et vacants dans notre clinique et au sein des autres société du Groupe afin de vérifier si un poste correspondant à votre aptitude physique pouvait vous être proposé. Dans ce cadre, par courrier du 4 août 2016, nous vous avons proposé le poste de 'secrétaire réception’ à temps complet au sein de la clinique générale de Marignane. Par courrier du 11 août 2016, vous avez refusé ce poste de reclassement validé par le médecin du travail. Or, hormis ce poste de 'secrétaire réception', l’ensemble des postes au sein de notre société et du groupe sont actuellement pourvus, et aucun n’est vacant ou compatible avec votre aptitude telle que décrite par la médecine du travail. En effet, compte tenu des conclusions du médecin du travail et en raison de votre refus du poste de reclassement de 'secrétaire réception', nous n’avons pas été en mesure de vous proposer un reclassement en l’absence d’autres postes vacants compatibles et de l’impossibilité de réaliser une mutation ou transformation de votre poste de travail, ni par mutation ou de formation d’adaptation au sein de notre société ou de notre groupe. En conséquence, notre impossibilité de vous reclasser suite à votre inaptitude nous contraints à vous notifier votre licenciement. Dans la mesure où vous n’êtes pas à même d’exécuter le préavis, votre contrat prendra fin à la date d’envoi du présent courrier, soit le 02 septembre 2016. (…)'

En premier lieu, M^me Y soutient que son inaptitude a une origine professionnelle.

Le conseil de prud’hommes de Martigues a estimé que le licenciement de M^me Y faisait suite à une inaptitude d’origine non professionnelle au motif que le médecin du travail avait coché sur la fiche d’aptitude lors de la première visite, la case 'maladie non professionnelle’ en date du 26 mai 2016.

Au regard des pièces versées aux débats (Pièces 2 et 3 de l’appelant) la cour relève que le médecin du travail a coché la case 'maladie non professionnelle' lors du premier avis d’inaptitude en date du 26 mai 2016 (Pièce 2 de l’appelant), qu’il s’est abstenu de cocher la case 'maladie non professionnelle' au sein du deuxième avis d’inaptitude en date du 14 juin 2016 (pièce 3 de l’appelant) ; que la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône reconnaît le caractère professionnel de la maladie à l’origine de l’inaptitude de M^me Y et que cela ressort également des arrêts de maladie ultérieurs (Pièces n° 19,20,21,23 et 24 de l’appelant).

Il en résulte que le licenciement de M^me Y doit être considéré comme un licenciement faisant suite à une inaptitude d’origine professionnelle.

Sur l’obligation de reclassement

Le salarié déclaré inapte à la suite d’une maladie professionnelle par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, bénéficie d’un droit au reclassement.

Il appartient à l’employeur de rechercher un autre emploi, approprié aux capacités du salarié, en tenant compte des conclusions écrites du médecin du travail, notamment des indications qu’il formule sur l’aptitude de l’intéressé à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

Les propositions de l’employeur doivent être loyales et sérieuse, ce qui signifie que l’emploi proposé doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, compte tenu de l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail.

L’employeur doit proposer au salarié, non seulement les postes relevant de sa qualification et compatibles avec les restrictions médicales, mais aussi ceux d’une catégorie inférieure et ceux qu’il pourrait occuper moyennant une formation complémentaire.

La preuve de l’impossibilité de reclassement incombe à l’employeur.

L’obligation de reclassement n’étant pas de résultat, l’employeur n’est pas tenu de proposer au salarié un poste qui n’est pas disponible, il peut tenir compte de la position prise par le salarié déclaré inapte pour limiter le périmètre de sa recherche de reclassement.

Si l’employeur ne peut offrir qu’un poste de reclassement comportant une modification du contrat de travail, il doit en faire la proposition au salarié, qui est en droit de refuser.

Il résulte du dossier et de la pièce n°5 de l’intimée, qu’à l’issue de la première visite de reprise du 26 mai 2016, M^me Y a été déclarée : 'inapte au poste d’aide soignante de nuit. Reste apte à un poste de type administratif avec formation. Aucune manutention manuelle lourde, pas de gestes nécessitant l’élévation des bras au-dessus d’un angle de 90°'.

Aux termes de la seconde visite le 14 juin 2016, le médecin du travail a émis l’avis suivant : 'Inapte au poste d’aide soignante de nuit. Reste apte à un poste de type administratif avec formation. Aucune manutention manuelle lourde, pas de geste nécessitant l’élévation des bras au-dessus d’un angle de 90°'. (Pièce 7 de l’intimé).

Il s’agit, non pas d’une inaptitude à tout poste dans l’entreprise, mais d’une inaptitude avec restrictions.

La clinique générale de Marignane soutient que suite à l’avis du médecin du travail s’imposant à l’employeur, elle a donc recherché les postes de reclassement susceptibles de convenir à l’aptitude médicale et professionnelle de M^me Y ; qu’elle a sollicité sa salariée afin qu’elle puisse communiquer ses souhaits dans le cadre de la recherche de reclassement ; qu’elle s’est rapprochée de l’ensemble des cliniques du groupe Almaviva afin de les interroger quant aux postes dont ils disposeraient et sur lesquels M^me Y pourrait être reclassée par courrier du 16 juin 2016 adressé par email à la même date.

Il ressort des pièces versées aux débats (en particulier les pièces 9,10,11,12 et 13 de l’intimée) que l’employeur a effectivement recherché activement un poste susceptible de convenir à M^me Y, dans l’ensemble des sociétés du groupe :

— Le 16 juin 2016, M^me C D, directrice de l’hôpital privé de Cannes oxford et de la clinique le Méridien, confirme qu’aucun poste administratif n’était à pourvoir sur 'HP Cannes Oxford, Cannes, Clinique le Méridien à Cannes et le GGS Stériazur de Cannes' (Pièces 11 de l’intimé) ;

— Le 17 juin 2016, M^me E F, directrice de la clinique G H et de la clinique Toutes I

déclare que ' Nous n’avons pas, sur les cliniques G H et Toutes I à Manosque, de poste correspondant aux restrictions et recommandations du médecin du travail'(Pièces 11 de l’intimé) ;

— Le 20 juin 2016, M. J K répond à l’employeur : 'qu’il n’y a malheureusement pas de postes susceptibles de convenir à M^me A qui soient actuellement disponibles dans mon établissement' (Pièces 11 de l’intimé) ;

— Le 24 juin 2016, M^me L M, responsable ressources humaines confirme qu’aucun poste ne peut convenir à M^me Y au sein de la clinique Axium à Aix-en-Provence (Pièces 11 de l’intimé) ;

— Le 16 juin 2016, M. N O, responsable ressources humaines indique qu’aucun poste n’est vacant actuellement dans son établissement (Pièces 11 de l’intimé),

— Le 17 juin 2016, M^me P Q, directrice de la clinique 'les jardin de brunoy’ déclare qu’elle n’a pas de poste susceptible de répondre à la demande du médecin du travail pour M^me Y ; (Pièces 11 de l’intimé)

— Le 24 juin 2016, M^me R S, directrice de la clinique 'la Baissière’ déclare ne pas avoir de poste à pourvoir.

Les réponses des différentes sociétés, dans un laps de temps compris entre le 16 juin et le 15 juillet, est un élément en faveur d’une recherche sérieuse de reclassement pour le salarié (Pièces 11 de l’intimé).

Le registre du personnel démontre qu’ont fait l’objet de recrutement des aides-soignants et des infirmiers, soit des postes contre-indiqués à la salariée (Pièce 19 de l’intimé). Il en résulte qu’aucun poste de type 'administratif’ n’était disponible à la période contemporaine du licenciement de M^me Y dans les autres sociétés du groupe.

Le 05 août 2016, la clinique générale de Marignane a identifié un poste de reclassement de 'secrétaire réception’compatible avec l’état de santé de M^me Y et lui a notifié ladite proposition le 4 août 2016 par courrier recommandée, proposition que la salariée a refusé au motif qu’il impliquait une baisse importante de sa rémunération.

L’employeur avait sollicité le médecin du travail afin d’obtenir son avis sur la proposition du poste, auquel ce dernier a répondu que 'le poste de secrétaire de réception pouvait tout à fait convenir à son état de santé actuel, il y aura peut-être une petite adaptation à prévoir au niveau ergonomique' (Pièce 13 de l’intimé).

La salariée soutient que son employeur aurait pu lui proposer le poste de 'secrétaire réception’ mais sans baisse de salaire ; qu’il est de mauvaise foi en prétendant que sa situation ne peut justifier une prime spécifique d’ancienneté spécifique fondée sur des éléments objectifs et qu’elle aurait pu être reclassé en qualité d’aide soignante dans un service ambulatoire, sans manipulation des malades ou dans le service cardiologie ou chirurgie cardiaque car l’avis d’inaptitude ne limitait pas le reclassement à un poste administratif.

Or, l’employeur est fondé à soutenir qu’il ne peut, au regard du principe 'à travail égal, salaire égal', rémunérer la salariée différemment des autres secrétaires.

De plus l’argument de la salariée tenant à son reclassement en qualité d’aide soignante au sein d’un service ambulatoire n’est pas sérieux au regard des avis du médecin du travail qui confirment que cette dernière est inapte à un poste d’aide soignante.

Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligation de reclassement.

La cour relève que le seul poste disponible au sein du groupe Almaviva était effectivement celui de 'secrétaire réceptionniste’ proposé par la clinique générale de Marignane à M^me Y et que l’employeur qui n’avait qu’un poste de reclassement comportant une modification du contrat de travail à offrir à sa salariée devait en faire la proposition.

Il résulte de ces constatations et des pièces 9 à 13 de l’intimée, que la clinique générale de Marignane a procédé à des recherches de reclassement loyales et sérieuses et qu’elle a démontré l’impossibilité de reclassement à un poste autre que celui de 'secrétaire réception', proposé à M^me Y.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a jugé que l’employeur avait satisfait à son obligation de reclassement et que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

M^me Y sollicite des dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail par son employeur mais ne motive pas sa demande.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts.

Sur l’indemnité spéciale de licenciement

En vertu de l’article L 1226-14 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à la suite d’une inaptitude d’origine professionnelle, le salarié a droit à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorable, est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L.1234-9. Toutefois, ces indemnités ne sont pas dues par l’employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif.

Lorsque la proposition de poste de reclassement faite par l’employeur, conforme aux préconisations du médecin du travail, entraîne une modification du contrat de travail, cette dernière doit être expressément acceptée par le salarié et son refus ne peut être abusif.

En cas de refus non abusif, il appartient alors à l’employeur de tirer les conséquences de ce refus en formulant de nouvelles propositions de reclassement, ou, à défaut, de procéder au licenciement du salarié.

En l’espèce, la salariée percevait une rémunération à hauteur de 2.193,51 euros brut au dernier stade de la relation contractuelle (Pièces 1 de l’appelante) et le poste de 'secrétaire réception’ était rémunéré à hauteur de 1.526,43 euros brut (Pièce 14 de l’intimée).

Dès lors, la proposition du poste de 'secrétaire réception’ impliquait une réduction du salaire de l’appelante de près de 30%, soit une baisse de rémunération conséquente, ce qui supposait une modification du contrat de travail de la salariée.

Dans ces circonstances, la cour considère que le refus de M^me Y ne peut être abusif.

Ainsi, l’appelante est en droit d’obtenir une indemnité de licenciement doublée car le refus justifié du poste de reclassement ne peut priver l’intéressé du bénéfice de l’indemnité spéciale de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis.

La cour relève que la salariée a déjà perçu une indemnité de licenciement à hauteur de 24.721,16 euros.

L’appelante sollicite une indemnité à hauteur de 27.911 euros à ce titre, sans justifier de son calcul.

Par conséquent, la société clinique générale de Marignane sera condamnée à lui verser la somme de 24.721,16 euros à ce titre.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

M^me Y était en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis.

C’est à juste titre que le jugement déféré a estimé que cette indemnité lui était due car le refus de M^me Y au poste de reclassement n’était pas abusif.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué la somme de 4.387,02 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 438,70 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur les dépens et les frais non-répétibles

L’employeur qui succombe partiellement dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a

lieu de le condamner à payer à M^me Y une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, qu’il est équitable de fixer à 1.000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me X-T Y de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute M^me X-T Y de ses dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute M^me X-T Y de sa demande de dommage et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

Dit que la société clinique générale de Marignane a respecté son obligation de reclassement,

Condamne la société clinique générale de Marignane à payer à M^me X-T Y, la somme de 4.387,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 438,70 euros à titre de congés payés incidents sur préavis ;

Infirme le jugement du conseil de prud’homme de Martigues du 03 décembre 2018 en ce qu’il a débouté M^me X-T Y de sa demande d’indemnité de licenciement majorée;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que le licenciement pour inaptitude de M^me Y a une origine professionnelle ;

Condamne la société clinique générale de Marignane à payer à M^me X-T Y, la somme de 24.721,16 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement ;

Condamne la société clinique générale de Marignane à produire à M^me X-T Y les documents sociaux et l’attestation pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt ;

Condamne la société clinique générale de Marignane à payer à M^me X-T Y, la somme de 1.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société clinique générale de Marignane aux dépens de l’instance,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIER LE PRESIDENT