COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 25 SEPTEMBRE 2025

N° 2025/ 138

RG 20/07325

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGDSN

[D] [C]

C/

S.A.S. ENGECOM, EXERÇANT SOUS LE NOM COMMERCIAL « FINE AR T INVEST »,

Copie exécutoire délivrée le 25 Septembre 2025 à :

— M^e Valérie KEUSSEYAN-

BONACINA, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Christophe CABANES D’AURIBEAU, avocat au barreau d’ALBI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 02 Juillet 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/02486.

APPELANTE

Madame [D] [C], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Valérie KEUSSEYAN-BONACINA de l’ASSOCIATION BORDET – KEUSSEYAN – BONACINA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. ENGECOM, exerçant sous le nom commercial «FINE ART INVEST», demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Christophe CABANES D’AURIBEAU, avocat au barreau d’ALBI

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 Juin 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2025.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2025

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Engecom exerçant sous l’enseigne Fine Art Invest a embauché Mme [D] [C] selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à effet du 1er février 2016, en qualité de commercial avec le statut cadre.

Par avenant en date du 15 avril 2016 les parties ont convenu d’un temps de travail de 35h par semaine moyennant un salaire mensuel fixe de 2 345,33 euros, revalorisé à 2.359,24 euros à partir de novembre 2016.

Le contrat de travail est régi par la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999.

La salariée qui a été placée en arrêt de travail à compter du 10 novembre 2017, faisant état d’un litige dans l’exécution du contrat de travail, a saisi le 8 mars 2018 en référé le conseil de prud’hommes de Marseille qui a rendu une décision le 21 juin 2018 renvoyant les parties à mieux se pourvoir au fond.

Par lettre du 4 août 2018, Mme [C] a alors pris acte de la rupture de la relation de travail et a saisi par requête du 3 décembre 2018 le conseil de prud’hommes.

Selon jugement du 2 juillet 2020, le conseil de prud’hommes dans sa formation de départage a rendu la décision suivante :

« DIT que la rupture de la relation de travail s’analyse en une démission,

DEBOUTE [D] [C] des demandes formulées à ce titre,

CONDAMNE la société ENGECOM à verser à [D] [C] les sommes suivantes :

—  11 364,03 euros au litre du rappel de l’indemnité de clause de non concurrence,

—  2 420 euros euros au titre d’un rappel de commission,

CONDAMNE la société ENGECOM :

à remettre à [D] [C] ses bulletins de salaire (en copie ou récapitulatifs) pour la période mars-avril-mai-juin-juillet-août 2018, et un bulletin de salaire récapitulatif du rappel de commission allouée par la présente décision,

DIT y avoir lieu d’assortir cette remise d’une astreinte de 20 euros par jour de retard à compter d’un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision,

DIT que le Conseil des Prud’hommes ne se réserve pas la liquidation de l’astreinte.

PRECISE que :

— les condamnations concernant des créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice,

— les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision,

— Toutes les condamnations bénéficieront de la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1343-2 du Code Civil,

CONDAMNE la société ENGECOM à payer à [D] [C] la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toute autre demande,

CONDAMNE la société ENGECOM aux dépens.» .

Le conseil de la salariée a interjeté appel par déclaration du 3 août 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 15 avril 2021, Mme [C] demande à la cour de :

« INFIRMER LE JUGEMENT DONT APPEL ET STATUANT A NOUVEAU

CONSTATER les manquements graves et répétés de l’employeur à ses obligations contractuelles.

EN CONSEQUENCE,

DIRE ET JUGER que la prise d’acte de la rupture est imputable à l’employeur, et s’analyse donc en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

FIXER Le salaire mensuel moyen de Madame [C] à la somme de 3.788,03 €

CONDAMNER la société ENGECOM à verser à Madame [C] les sommes suivantes :

Indemnité de licenciement 2.525,35 €

Indemnité compensatrice de préavis 11.364,99 €

Congés payés y afférents 1.136,49 €

Dommages-intérêts licenciement sans cause réelle et sérieuse 13.258 €

CONDAMNER à titre principal la société ENGECOM à verser à Madame [C] les sommes suivantes:

Rappels de salaires (bruts)'''''''''''.. 25.681,15 €

Sous déduction de la somme nette de 1.947,09 €

Remboursement frais professionnels'''''''. 10.272,40 €

Compléments maladie (bruts)''''''''''. 16.852,48 €

Sous déduction de la somme de nette de 2.094,30 €

Rectification de l’attestation Pôle Emploi sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter du jugement à intervenir

Remise des bulletins de salaire régularisés, sous astreinte de 100 € par jour de retard

A TITRE SUBSIDIAIRE et si la Cour retenait le caractère alternatif de la rémunération, la concluante entend en tout état de cause solliciter la condamnation de la société ENGECOM à lui verser les sommes suivantes :

Rappels de salaires (bruts) 6.156,71 €

Sous déduction de la somme nette de 1.947,09 €

Remboursement frais professionnels 10.272,40 €

Compléments maladie (bruts) 16.852,48 €

Sous déduction de la somme de nette de 2.094,30 €

Rectification de l’attestation Pôle Emploi sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter du jugement à intervenir

Remise des bulletins de salaire régularisés, sous astreinte de 100 € par jour de retard

CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société ENGECOM à verser à Madame [C] la somme de 11.364,03 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 05/08/2018 au 05/08/2019 ;

SUBSIDIAIREMENT CONDAMNER la société ENGECOM à payer à Madame [C] la somme de 11.364,03 € à titre de légitimes dommages et intérêts ;

CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société ENGECOM à verser à Madame [C] la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du CPC.

Y AJOUTANT, CONDAMNER en tout état de cause la société ENGECOM à verser à Madame [C] la somme de 3000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile en cause d’appel; CONDAMNER la société ENGECOM aux entiers dépens de l’instance,

ORDONNER l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

DIRE ET JUGER que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil avec capitalisation des intérêts».

Dans ses dernières écritures transmises au greffe le 29 janvier 2021, la société demande à la cour de :

«DIRE ET JUGER que les demandes de Madame [C] ne sont pas justifiées ;

DIRE ET JUGER que la Société ENGECOM n’a commis aucun manquement dans l’exécution du contrat de travail de la salariée ;

DIRE ET JUGER que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Madame [C] est injustifiée ;

DIRE ET JUGER que Madame [C] a violé la clause de non-concurrence la liant à la société ENGECOM,

EN CONSEQUENCE

CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 2 juillet 2020 en ce qu’il a :

Dit que la rupture du contrat de travail de Madame [C] s’analyse en une démission ;

Débouté Madame [C] des demandes formées à ce titre ;

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 2 juillet 2020 en ce qu’il a :

Condamné la Société ENGECOM à verser à Madame [C] :

—  11.364,03 € au titre du rappel de l’indemnité de clause de non-concurrence ;

—  2.420 € au titre de rappel de commission ;

—  2.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamné la Société ENGECOM à remettre à Madame [C] ses bulletins de salaire pour la période mars-août 2018, et un bulletin de salaire récapitulatif du rappel de commission allouée, sous astreinte de 20 € par jour de retard à compter d’un délai de deux mois à compter de la notification de la décision ;

Condamné la Société ENGECOM aux dépens ;

Débouté la Société ENGECOM de ses demandes, à savoir :

— CONDAMNER Madame [C] à verser à la société ENGECOM la somme de 11.364,99 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— CONDAMNER Madame [C] à verser à la société ENGECOM la somme de 8.000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;

— CONDAMNER Madame [C] à verser à la société ENGECOM la somme de 16.211,10 € au titre de la clause pénale due en raison de la violation de la clause de non-concurrence ;

— CONDAMNER Madame [C] à verser à la Société ENGECOM la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER Madame [C] aux intérêts à taux légal à compter du jour du jugement ;

— CONDAMNER Madame [C] aux entiers dépens.

STATUANT À NOUVEAU

— DÉBOUTER Madame [C] de l’ensemble de ses demandes ;

— CONDAMNER Madame [C] à verser à la société ENGECOM la somme de 11.364,99 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— CONDAMNER Madame [C] à verser à la société ENGECOM la somme de 8.000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;

— CONDAMNER Madame [C] à verser à la société ENGECOM la somme de 16.211,10 € au titre de la clause pénale due en raison de la violation de la clause de non-concurrence ;

— CONDAMNER Madame [C] à verser à la Société ENGECOM la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER Madame [C] aux intérêts à taux légal à compter du jour du jugement ;

— CONDAMNER Madame [C] aux entiers dépens.».

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Au soutien d’une demande de prise d’acte du 4 août 2018, Mme [C] expose plusieurs manquements de son employeur dans ses obligations contractuelles.

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail.

Sur les salaires et les commissions afférentes

La salariée sollicite à titre principal un rappel de salaire en soutenant le caractère cumulatif de la méthode de rémunération pour considérer que les commissions sont dues par l’employeur en sus du salaire minimum garanti, sur la base du décompte qu’elle avait joint au courrier du 26 janvier 2018 adressé à son employeur (pièce n°9).

L’employeur soutient que le contrat de travail prévoit clairement des modalités de rémunération alternatives et que les commissions ne sont versées que lorsque leur montant dépasse le salaire fixe minimum garanti.

Le contrat de travail stipule :

« 4-1 : En contrepartie de l’exercice effectif de sa fonction, le salarié percevra une rémunération mensuelle dont le montant brut correspondant à 69,335 heures de travail effectif est fixé à 1072,15 Euros.

4-2 : En outre, le salarié bénéficiera de primes de résultat dans les conditions suivantes :

— d’un taux de commissionnement brut sur CA HT (et couverture CIF inclus) à 7,415 % encaissé,

— si le salarié obtient à titre personnel la couverture CIE le taux est ramené à 8, 025% du CA HT encaissé,

— si le rendez-vous est pris par la société ENGECOM ou toute autre structure interne ou externe, le taux est ramené à 6, 73 % du CA HT encaissé,

— si le rendez-vous est pris par la société ENGECOM ou toute autre structure interne ou externe et provient d’un fichier appartenant à la société ou ses filiales, le taux est ramené à 6, 05%,

— si le rendez-vous provient d’un apporteur d’affaires (…),

— si le montant des commissions est inférieur au salaire minimum garanti, c’est le salaire minimum garanti qui est payé,

— si le montant des commissions est supérieur au salaire minimum garanti, c’est le montant des commissions qui est payé. (…).

Les commissions ne sont acquises au salarié que sous déduction du salaire mensuel garanti, tel que défini à l’article 3-9. (…) ».

L’avenant au contrat de travail en date du 15 avril 2016, instituant le passage à temps complet de la salariée, a revalorisé le salaire fixe, sans modification des autres dispositions relatives au commissionnement.

Ainsi la cour constate à la lecture des dispositions contractuelles le caractère alternatif de la rémunération par commissions variables en fonction de l’atteinte du seuil du salaire fixe prévu à l’article 4-1 comme étant une rémunération contractuelle minimum garantie, nonobstant une mention superfétatoire renvoyant à un article 3-9 inexistant.

La salariée n’est ainsi pas fondée en sa demande principale tendant à cumuler les commissions avec le salaire fixe.

A titre subsidiaire, la requérante indique qu’une somme de 6 156,71 euros reste néanmoins due au regard de ses chiffres d’affaires réalisés selon le tableau versé en pièce n°27 :

— juin 2017 : CA 70 000 euros (affaires [O], Pharmacie St Laurent et Negrel), salaire brut 4 453,40 euros – salaire versé 2 359,24 euros = 2 094,16 euros,

— août 2017 : CA 39 000 euros (affaires Immogen, Metheor et Caviste), salaire brut 2 887,95 euros – salaire versé 2 359,24 = 528,71euros,

— septembre 2017 : – 907,76 euros,

— novembre 2017 : CA 68 000 euros (affaires Caussemille, Euralox et FL management , salaire brut de 4441,60 euros restant impayé.

L’employeur soutient que les commissions afférentes ont été versées et précise que le paiement de la commission [O] de juin a été décalé en septembre et que le jugement doit être infirmé en ce qu’il l’a condamné sur un montant de 2 420 euros.

La cour considère que l’argumentation des parties relative au travail pendant les congés est sans incidence sur le présent litige relatif à une rémunération variable assise sur un chiffre d’affaire.

Le bulletin de salaire modifié pour le mois de juin fait ressortir un salaire brut de 4 453,40 euros mentionnant les trois ventes conformément aux prétentions de la salariée.

L’employeur n’est pas fondé à différer l’application de la rémunération variable qui a pour effet de lisser la rémunération due au delà du seuil du salaire fixe minimum.

Il est acquis au débat que le salaire payé au mois de juin l’a été sur une base fixe minimum de 2359,24 euros tel que mentionné sur le bulletin de salaire initialement remis à la salariée. Le solde du salaire du mois de juin intégrant cette commission est ainsi de 2 094,16 euros.

Le jugement du conseil de prud’homme sera infirmé en ce qu’il a retenu un montant de rappel de salaire à hauteur de la commission [O] de 2 420 euros alors que selon les modalités de la rémunération contractuelle, la commission n’est prise en compte dans le calcul du salaire que lorsque le montant total des commissions mensuelles dépasse le seuil du salaire minimum.

La salariée ayant perçu cette commission au titre du bulletin de salaire du mois de septembre, il convient par compensation de déduire la somme de 907,76 euros correspondant à la somme versée en sus du salaire minimum de 2.359,24 euros qui aurait dû alors être versé à défaut d’atteinte du seuil sur ce mois.

En conséquence, il reste dû une somme de 1 186,40 euros au titre de la régularisation des salaires sur les mois de juin et septembre 2017.

Concernant le mois d’août, le bulletin de salaire fait ressortir une seule vente Immogen pour 25 000 euros au taux de 6,05% soit 1 512,50 euros en dessous du seuil.

Mme [C] ne justifie d’aucun élément sur les affaires 'Metheor’ et 'Caviste’ et l’employeur fait justement remarquer que dans son courrier du 26 janvier 2018, la salariée n’évoque elle-même qu’un chiffre d’affaire de 25 000 euros.

Pour le mois de novembre 2017 , et selon les bulletins de salaire versés par l’employeur Mme [C] a bien réalisé trois affaires au taux de 6,05%, 'SARL Net associés’ pour 20 000 euros, 'Euralox’ pour 24000 euros et 'FL management’ pour 24 000 euros, correspondant ainsi au chiffre d’affaire de 70 000 euros invoqué par la salariée et à un salaire de 4 114 euros au titre des commissions.

C’est donc à tort que l’employeur différant à nouveau le paiement de la vente 'FL management’ au mois de décembre 2017, a calculé un salaire réduit à 2 662 euros sur le mois de novembre.

La salariée ayant perçu cette commission de 1 452 euros au titre du bulletin de salaire du mois de décembre, alors qu’elle était en arrêt maladie et n’avait pas généré de chiffre d’affaire au cours de ce mois, la cour constate que la situation du salaire de novembre a été régularisée.

La demande de rappel de salaire est ainsi fondée pour l’année 2017 à hauteur de 1 186,40 euros brut outre les congés payés afférents, sans qu’il y ait lieu de déduire la somme de 1 947,09 euros net mentionnée à l’occasion de l’audience de référé. En effet il résulte des débats qu’il n’est pas établi qu’elle correspond au versement du salaire de novembre , et que l’employeur n’en fait pas état alors qu’il a été condamné en première instance à une somme totale de 2 400 euros au titre des commissions.

Sur les frais professionnels

Mme [C] produit un décompte en pièce n°38 de ses frais notamment de déplacement sur la période du 20 janvier 2016 au 29 septembre 2017.

Elle fait valoir que ses déplacements professionnels sont incontestables, car repris dans la plate-forme gérée par DMGP, et apporte aux débats plusieurs attestations pour justifier que ces frais notamment d’utilisation du véhicule personnel étaient engagés avec la validation de son employeur.

La société fait valoir qu’il existe de nombreuses contradictions à la lecture des pièces produites par la salariée qui n’a pas formulé de demande au moyen du formulaire adéquat avec les justificatifs nécessaires. Elle indique en outre que le montant réclamé est exorbitant par rapport au chiffre d’affaire réalisé.

L’article 5 du contrat de travail dispose : 'La Société prendra en charge les éventuels frais professionnels engagés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur après accord préalable de celui-ci, sur présentation des justificatifs correspondants et selon les modalités et limites en vigueur au sein de la Société'.

Nonobstant ces dispositions contractuelles, les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être remboursés. L’absence de réclamation par un salarié du remboursement de ses frais professionnels durant la relation contractuelle, ne suffit pas à décharger l’employeur de son obligation de remboursement qui résulte de la nature même de ces frais qui ne peuvent rester à la charge du salarié lorsqu’il a dû en faire l’avance.

Le remboursement des frais n’est pas soumis à l’atteinte d’objectifs ou à une appréciation de l’investissement personnel du salarié.

Il appartient alors à la salariée de produire dans le cadre de la présente instance le détail des frais qu’elle réclame et les justificatifs correspondants.

La cour relève qu’en l’absence de production du relevé des rendez-vous via la plate-forme dédiée à cet effet au sein de l’entreprise, les nombreux justificatifs de déplacement versés en pièces 37-1 et 37-2 ne permettent pas de les associer dans leur globalité à un déplacement professionnel déterminé.

Par ailleurs la seule prise des rendez-vous, qu’ils soient notés ou pas dans l’agenda de la salariée, n’est pas suffisante pour justifier de l’engagement de frais.

Sur ce point la salariée produit à titre d’exemple en pièce n°39, un rendez-vous pris sur la plate-forme pour le 9 février 2017 à [Localité 4], mais qui n’est pas visé par le tableau relatif aux frais engagés.

Mme [C] produit plusieurs attestations (pièces n°42 à 45) :

— M [A] [Z] qui a été stagiaire durant l’été 2017 et qui témoigne avoir réalisé avec Mme [C] tous ses déplacements professionnels avec la voiture personnelle de celle-ci et avec l’accord préalable de M. [I] [G] ,

— Mme [F] [J], responsable de communication au sein de l’entreprise de septembre 2016 à décembre 2017 qui atteste que Mme [C] accomplissait tous ses déplacements professionnels avec sa voiture personnelle et faisait des comptes rendus circonstanciés sur son activité auprès de M. [G],

— Mme [H] [Y], juriste qui atteste que Mme [C] exerçait ses fonctions avec sa voiture personnelle et qui ajoute : ' Elle acceptait tous les rendez-vous organisés par [I] (qu’ils soient tôt, tard, à des centaines de kilomètres les uns des autres et malgré le fait que l’essence et le péage étaient à sa charge)' ,

— Mme [T] [S], directrice administrative et financière jusqu’au 2 décembre 2016 qui indique que la salariée responsable commerciale effectuait la totalité du chiffre d’affaire et utilisait son véhicule personnel pour se rendre aux rendez-vous pour la société et qui précise que M. [G] a toujours refusé de rembourser ses frais.

Ces attestations sont concordantes et non démenties pour permettre de considérer que l’activité commerciale de la salariée était génératrice de frais qui n’ont donné lieu à aucun remboursement. Cependant ces attestations ne mentionnent aucun exemple précis de déplacement pouvant être rattachés ensuite à des justificatifs pour déterminer l’étendue des frais réellement engagés.

La salariée fait valoir un seul mail du 25 septembre 2017 (pièce n°41) par lequel elle réclame des frais pour un déplacement à [Localité 5] les 15 et 16 juin outre une somme de 100 euros versée dans une affaire 'Metheor'. Elle justifie en pièce n°37-2 d’une note de frais établie le 17 juillet 2017 des frais de déplacement et d’hôtel qu’elle réclame pour une somme totale de 348,80 euros.

L’employeur n’a apporté aucune réponse à cette demande et ne verse aucun élément pouvant écarter le motif professionnel de ce déplacement.

Mme [C] justifie également en pièce n°40 d’un déplacement professionnel à [Localité 3] le 24 mars 2017 et en pièce n°37-2 des tickets de péage . Il en résulte des frais de déplacement pour 159,04 euros , soit (280 km x 0,568 et 13 euros de péage).

En conséquence de ces deux seules situations suffisamment établies, la société sera condamnée à payer à Mme [C] la somme de 507,84 euros au titre des frais professionnels sur l’année 2017.

Sur le paiement des compléments de salaire

Mme [C] expose que son employeur n’a pas réglé les compléments de salaire dans le cadre de son arrêt maladie qui s’est poursuivi jusqu’à la prise d’acte nonobstant la procédure de référé. Elle conteste le décompte et réclame une somme de 16 852,48 euros sur la base d’un salaire moyen de 3 788,03 euros.

L’employeur soutient qu’elle a transmis une attestation à la CPAM le 5 mars 2018 mais que la salariée n’a pas transmis le décompte de ses indemnités journalières pour lui permettre de calculer le maintien de salaire correspondant, avant comme après la procédure de référé. Il indique que la situation n’a pu être régularisée que par la remise d’un chèque de 2 094,43 euros lors de l’audience de référé , puis par la transmission d’un chèque de 1 478,42 euros après l’obtention des derniers éléments en octobre 2018.

C’est par des motifs que la cour adopte que le juge départiteur après avoir constaté que l’employeur s’était basé sur le salaire minimum pour calculer les compléments de salaire, avait versé au total une somme nette de 3 572,85 euros pour l’ensemble de la période.

La cour relève que l’employeur justifie en pièce n°9 d’un premier décompte de novembre 2017 jusqu’en février 2018 pour un montant brut de 2 994,43 euros, outre une régularisation lors de l’envoi du solde de tout compte le 11 décembre 2018 en pièce n°21.

La salariée n’est pas fondée dans sa demande tendant à percevoir un complément de salaire assis sur un montant autre que le salaire minimum tel que fixé par son contrat de travail en l’absence de réalisation d’un chiffre d’affaire pendant l’arrêt de travail.

En conséquence le jugement du conseil de prud’homme sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [C] de ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Il incombe à la salariée qui a pris l’initiative de la rupture du contrat de travail le 4 août 2018, d’établir des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Si les griefs sont fondés, la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à défaut elle est requalifiée en démission.

Dès son courrier du 26 janvier 2018 signifié par acte d’huissier de justice le 9 février 2018, Mme [C] a demandé à son employeur de régulariser le paiement de ses commissions et le remboursement de ses frais ainsi que l’absence de production de certains bulletins de salaire.

Il résulte du présent arrêt que l’employeur n’a pas respecté à deux reprises le versement de la rémunération contractuelle en juin et novembre 2017 et s’est abstenu de tout remboursement des frais professionnels engendrés par l’activité commerciale de la salariée tout au long de la relation contractuelle.

Par ailleurs il est établi que l’employeur a commis également un manquement dans ses obligations conventionnelles, alors que le contrat de prévoyance complémentaire avait été résilié au 2 août 2017 pour non paiement des cotisations (pièces n°18 à 21), mais aussi qu’un nouveau bulletin d’adhésion à la complémentaire santé n’a été transmis que courant février 2018 alors que le changement d’organisme de gestion était intervenu au 1er janvier (pièces n°22 et 23).

La situation n’a pas été régularisée totalement malgré l’engagement d’une procédure de référé.

La cour estime que les agissements de l’employeur sont de nature à réduire et à retarder la rémunération globale versée en contrepartie du travail accompli, et apparaissent suffisamment graves en ce qu’ils révèlent une attitude répétée et délibérée de la société pour éluder une partie du coût de l’emploi de Mme [C], l’employeur s’étant également abstenu de toute réponse aux demandes légitimes de sa salariée.

Par conséquent l’ensemble de ces manquements imputables à l’employeur sont de nature à compromettre une poursuite du contrat de travail.

Ainsi par infirmation du jugement déféré, la cour dit que la prise d’acte du 4 août 2018 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la rupture

Sur les indemnités de rupture

La salariée qui avait une ancienneté de 2 ans et 6 mois au moment de la rupture du contrat de travail peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, et à une indemnité légale de licenciement.

En application de l’article 16 de la convention collective l’ancienneté comprend les périodes de maladie.

Selon l’article 19 de la convention collective , la salariée qui est cadre peut prétendre à un préavis de trois mois.

L’article L. 1234-5 du code du travail, relatif à l’indemnité compensatrice de préavis dispose que l’inexécution du préavis n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Mme [C] qui avait un salaire fixe de 2 359,24 euros, percevait certains mois un salaire sur la base de commissions qui doivent être prises en compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis, sur une période suffisamment significative, soit sur la période de un an de décembre 2016 à novembre 2017 avant la suspension de son arrêt de travail pour maladie. Il en résulte, y compris avec les régularisations opérées dans le présent arrêt, un salaire moyen de 2 924,24 euros.

Il y a lieu d’allouer à la salariée une indemnité compensatrice de préavis de 8 772,72 euros outre congés payés afférents.

L’article 19.2 de la convention collective fixe ainsi l’indemnité de licenciement : ' Tout salarié licencié, sauf faute grave ou lourde ou force majeure, lorsqu’il a droit au délai-congé reçoit à partir de 2 ans d’ancienneté une indemnité calculée selon un barème progressif par tranche d’ancienneté fixé comme suit :

— pour la tranche de 0 à 5 ans : 1/10 de mois par année d’ancienneté à compter de la 1er année ;

(…).

L’indemnité est en tout état de cause plafonnée à 1 an de salaire sous réserve du respect des règles relatives à l’indemnité légale de licenciement.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis.

Cette indemnité ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.'

En l’espèce, la salariée est en droit d’obtenir une indemnité de licenciement calculée sur la moyenne des trois derniers mois précédent l’arrêt de travail d’un montant de 3 053,36 euros et une ancienneté de 2ans et 9 mois intégrant la durée du préavis.

Il y a lieu d’allouer à la salariée une indemnité de licenciement de 839,65 euros.

Sur les dommages et intérêts au titre de la rupture

L’article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 publiée le 23 septembre est applicable à l’indemnisation du licenciement intervenu le 25 septembre 2017.

Cet article prévoit une indemnisation adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT). En conséquence, il appartient à la présente juridiction d’apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux fixés par l’article L. 1235-3 du code du travail.

La salariée qui avait une ancienneté de 2 années complètes, dans une société employant habituellement moins de onze salariés, peut ainsi prétendre à une indemnité comprise entre 0,5 et 3,5 mois de salaire brut.

Mme [C] qui a pris l’initiative de la rupture aux torts de son employeur alors qu’elle était placée en arrêt maladie ne justifie pas d’élément d’un préjudice particulier concernant la perte de cet emploi. La salariée produit seulement en pièce n°48 la justification de la création de sa propre société BMC Finance conseil au 20 septembre 2018.

La cour fixe à 6 200 euros le montant des dommages et intérêts au titre de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence la société sera déboutée de ses demandes reconventionnelles au titre de l’indemnisation de la rupture.

Sur la clause de non concurrence

Le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence en son article 12 qui stipule :

« 12-1 : Compte tenu de la nature particulière de sa fonction et des attributions qui y sont attachées, le salarié, en sa qualité de commercial :

— est en contact avec la clientèle de la Société, avec laquelle il a des liens privilégiés

— a constamment accès aux données confidentielles de la société.

Dès lors et compte tenu de ces considérations, l’employeur entend préserver ses intérêts légitimes à l’égard d’une entreprise concurrente, en cas de rupture du contrat de travail du salarié, laquelle pourrait bénéficier du savoir-faire, de l’expérience et des éléments d’information auxquels il a eu accès dans l’exercice de sa fonction, et des liens privilégiés qu’il a noué avec la clientèle durant sa période d’emploi avec l’employeur, pour se l’approprier à moindres frais, sans qu’elle ne soit l’effet ou la conséquence d’une simple concurrence saine et loyale.

Dans ces conditions le salarié s’engage, postérieurement à la rupture du présent contrat de travail, et quelle qu’en soit la cause ou l’auteur, à ne pas exercer directement ou indirectement ou par personnes interposées de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la société.

Ainsi, le salarié s’interdit de :

— travailler ou de s’intéresser directement ou indirectement, par personne physique ou morale interposée, et à quelque titre que ce soit, à toute société, entreprise, organe juridique ou activité susceptible de concurrencer la Société ;

— d’entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la Société et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients et ce, même si le salarié fait l’objet de leur part de sollicitations spontanées ;

— d’exploiter directement ou indirectement la clientèle concernée, à titre personnel ou par l’intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont le salarié serait l’associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle il interviendrait ou serait rémunéré, directement ou indirectement, de quelque manière, à quelque titre et sous quelque statut que ce soit.

12-2: Compte tenu de l’activité de la société, cette interdiction de concurrence, qui n’est destinée qu’à préserver les intérêts légitimes de la Société, est limité à la fois :

— dans le temps : à une durée de 12 mois à compter de la date de rupture juridique du présent contrat ;

— dans l’espace : aux départements suivants : Bouches du Rhône et départements limitrophes.

12-3: il est expressément convenu qu’en cas de non-respect du dit engagement, le salarié s’engage à verser à l’employeur, à titre de clause pénale en réparation du préjudice subi, une indemnité égale à six fois la rémunération mensuelle brute totale par lui perçue au cours de ses douze derniers mois d’activité ou qu’il aurait dû percevoir, et ce, sans préjudice du droit pour l’employeur de faire cesser cette infraction par tous moyens à sa convenance et, le cas échéant, sous astreinte.

12-4 : En contrepartie de son obligation de non-concurrence et pendant toute sa durée d’application, le salarié percevra, sous réserve des dispositions de l’article 12-5, après la rupture effective de son contrat de travail et pendant toute la durée de l’interdiction de non-concurrence une indemnité mensuelle de non-concurrence.

Le montant brut mensuel de cette indemnité est fixé à 25 % de la rémunération moyenne mensuelle brute telle que définie à l’article 4-1 du présent contrat que le salarié aura perçu au cours de ses douze derniers mois d’activité ou qu’il aurait dû percevoir (soit 1 / 12 de la rémunération brute des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail).

Toute violation de l’interdiction de non-concurrence libérera l’employeur du versement de cette contrepartie pécuniaire et rendra le salarié redevable envers lui du remboursement de l’indemnité qu’il aurait d’ores et déjà perçue en violation de cette même interdiction, indépendamment des sanctions et pénalités prévues à l’article 12-3.

12-5 : L’employeur pourra libérer le salarié de l’engagement de non-concurrence prévu au présent article, lors de la cessation de son contrat de travail (c’est-à-dire dans sa lettre de licenciement ou dans le protocole de rupture conventionnelle de son contrat de travail), et au plus tard dans les trente jours suivants :

— la notification de la rupture du contrat de travail, si elle est à l’initiative de l’employeur;

— la réception de cette rupture si elle est à l’initiative du salarié ;

— la date de la rupture prévue d’un commun accord par les parties en cas de rupture conventionnelle du présent contrat.

En pareille hypothèse, il notifiera sa décision au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge, et ne sera plus tenu de lui verser de contrepartie financière. »

La salariée sollicite le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

L’employeur soutient que Mme [C] ne respecte pas cette clause ayant rompu le contrat de travail pour être embauchée dans une galerie d’art concurrente.

La régularité de la clause comprenant des contreparties réciproques n’est pas contestée.

Il est constant que depuis la notification de la rupture du contrat de travail, l’employeur n’a rien réglé au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue au contrat.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de l’obligation de non-concurrence pesant sur le salarié pour pouvoir être déchargé de la contrepartie financière.

La société ne ne produit aucune élément pour étayer son affirmation selon laquelle la salariée a été embauchée dans une entreprise concurrente.

Mme [C], de son côté justifie avoir constitué une société le 24 août 2018 dénommée BMC Finance Conseil qui a pour principale activité le courtage en opération de banque, en service de paiement, et courtage en assurance, qui n’apparaît aucunement concurrente à celle de la société Engecom dans la commercialisation et le financement d''uvres d’art, elle même revendiquant l’activité de galeriste.

Le montant brut mensuel de cette indemnité est fixé à 25 % de la rémunération moyenne mensuelle brute telle que définie à l’article 4-1 du présent contrat que le salarié aura perçu au cours de ses douze derniers mois d’activité ou qu’il aurait dû percevoir (soit 1 / 12 de la rémunération brute des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail).

Cette indemnité telle que fixée par les seules dispositions du contrat est ainsi calculée sans référence aux commissions prévues par l’article 4-2, mais seulement par rapport au salaire fixe de 2 359,24 euros tel que perçu au cours de ses douze derniers mois d’activité.

Le jugement sera en conséquence infirmé sur le montant de l’indemnité devant être versée en contrepartie de la clause de non-concurrence , qui sera fixé à 7 077,72 euros, et la société sera déboutée de sa demande reconventionnelle pour violation de cette clause.

Sur les intérêts et leur capitalisation

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation ou de jugement, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement et du présent arrêt pour le surplus.

Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la délivrance de documents

Il y a lieu d’ordonner à la société de remettre à Mme [C] des bulletins de salaire régularisés conformément à la présente décision, et une attestation France travail rectifiée, mais il n’est pas nécessaire d’assortir cette remise d’une astreinte.

Sur les frais et les dépens

L’employeur succombant au principal doit s’acquitter des dépens d’appel , sera débouté de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et condamné à ce titre à payer à la salariée une indemnité complémentaire de 2 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement SAUF en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande au titre du complément de salaire, dans ses dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau :

Condamne la société Engecom à payer à Mme [C] , les sommes suivantes :

—  1 186,40 euros bruts au titre du rappel de salaire pour l’année 2017,

—  118,64 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

—  507,84 euros nets au titre des frais professionnels sur l’année 2017,

—  8 772,72 euros bruts à titre d’ indemnité compensatrice de préavis,

—  877,27 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  839,65 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement,

—  6 200 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  7 077,72 euros nets au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

Déboute Mme [C] de sa demande au titre du complément de salaire ;

Déboute la société Engecom de ses demandes ;

Y ajoutant ;

Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2018 ;

Dit que les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt pour les condamnations en appel ;

Ordonne la capitalisation des intérêts sur les intérêts échus dus au moins pour une année entière ;

Ordonne la remise par la société Engecom à Mme [C], de bulletins de salaire et d’une attestation France travail, rectifiés conformément à la présente décision ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Condamne la société Engecom à payer à Mme [C] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Engecom aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT