COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

DU 29 MAI 2026

N°2026/115

Rôle N° RG 24/15033 -

N° Portalis DBVB-V-B7I-BODUW

[A] [P]

C/

Me [H] [C] – Mandatairen Liquidateur de Société [1]

[H] [C]

Société [1]

Association [2], DÉLÉGATION [3], CGEA DE [Localité 1]

Copie exécutoire délivrée

le :

29 MAI 2026

à :

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

Arrêt en date du 29 mai 2026 prononcé sur saisine de la Cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 23 octobre 2024, qui a cassé et annulé l’arrêt n° 86/2022 rendu le 18 février 2022 par la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence (Chambre 4-7).

DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION

Monsieur [A] [P], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Laurent LEGLAUNEC, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

DEFENDEURS SUR RENVOI DE CASSATION

Maître [H] [C] agissant en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL [1], demeurant [Adresse 2]

non représenté

Association [2], DÉLÉGATION AGS, [4] [Localité 2] [Adresse 3], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 Mars 2026 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, et M. Fabrice DURAND, Président de chambre, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Monsieur Alexandre COURT DE FONTMICHEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Mai 2026.

ARRÊT

Par défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Mai 2026.

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société [Adresse 5] située à [Localité 3] – [Adresse 6], immatriculée au RCS de [Localité 3] sous le n° [N° SIREN/SIRET 1] a pour activité l’exploitation d’une plage et d’un restaurant.

Elle applique à ses salariés la convention collective nationale des Hôtels, Cafés et Restaurants.

Par jugement du 2 novembre 2010, le tribunal de commerce de Cannes a prononcé le redressement judiciaire de la société [1] puis par jugement du 26 février 2013, il a arrêté un plan de redressement d’une durée de dix ans et désigné Maître [C] en tant que commissaire à l’exécution du plan. Par jugement du 9 février 2021, il a converti le plan de redressement judiciaire en liquidation judiciaire et désigné Maître [C] en qualité de liquidateur judiciaire.

M. [A] [P] a été engagé par cette société dans le cadre des contrats de travail à durée déterminée suivants:

— le 1er mars 2013 en qualité de chef de cuisine niveau IV échelon 1 pour la période du 1er mars au 30 octobre 2013 ;

— le 1er mars 2014 en qualité de chef de cuisine niveau IV échelon 1 pour la période du 1er mars au 30 octobre 2014 ;

— le 8 mars 2015 en qualité de chef de cuisine niveau IV échelon 1 pour la période du 8 mars au 30 octobre 2015.

Le dernier contrat a été rompu le 30 avril 2015.

Sollicitant la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, sur repos compensateur, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et d’indemnités de rupture pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Cannes le 29 avril 2016 lequel par jugement du 19 septembre 2019 l’a débouté de toutes ses demandes, mis hors de cause le [5] et débouté le défendeur de ses demandes reconventionnelles.

Statuant sur l’appel de M. [P] relevé par déclaration du 23 décembre 2019, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, par arrêt du 18 février 2022 a déclaré irrecevables à l’égard du mandataire liquidateur les conclusions déposées le 28 octobre 2021 et notifiées le 15 novembre 2021 tendant à la condamnation de la société [1], déclaré cet arrêt opposable à l'[3] [4] et condamné M. [P] aux entiers dépens.

Statuant sur un pourvoi de M. [P], la cour de cassation par arrêt du 23 octobre 2024 a :

— cassé et annulé, sauf en ce qu’il déclare la décision opposable à l'[6] l’arrêt rendu le 18 février 2022 entre les parties par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;

— remis sauf sur ce point , l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée ;

— condamné M. [C] , pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [1] aux dépens;

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, condamné M. [C], ès-qualités, à payer à M. [P] la somme de 3.000 euros.

Par déclaration du 16 décembre 2024, M. [P] a saisi le cour d’appel de renvoi.

Les parties ont échangé leurs conclusions dans les délais légaux, l’instruction ayant été initialement clôturée le 19 juin 2025.

Cependant, le tribunal de commerce de Cannes ayant prononcé par jugement du 11 mars 2025 la clôture de la procédure de liquidation judiciaire de la société [1] pour insuffisance d’actif, et Maître [C] ayant été désigné le 19 novembre 2025 en qualité de mandataire ad hoc, l’ordonnance de clôture a été révoquée afin de permettre à l’appelant de régulariser ses conclusions à son égard et de mettre en cause celui-ci.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives d’appelant notifiées au greffe par voie électronique le 10 mars 2026 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [P] demande à la cour de :

Annuler la décision déférée

En tout état de cause,

L’infirmer en toutes ses dispositions qui ont :

— débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes ;

— mis hors de cause le [7] ;

— condamné le salarié aux dépens.

Statuant à nouveau

Prononcer la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [1] , prise en la personne de son mandataire ad hoc les sommes de :

— Paiement de l’indemnité de requalification : 4.604,38 €

— Rappel de salaires : heures supplémentaires 2013 : 8.908,40€

— Rappel de salaires : heures supplémentaires 2014 : 9.385,14 €

— Congés payés y afférents : 1.610,47 €

— Rappel de salaire sur repos compensateurs 2013 : 2.263,76€

— Rappel de salaire sur repos compensateurs 2014 : 3.633,08 €

— Congés payés y afférents : 530,31 €

— Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 27.624 €

— Indemnité compensatrice de préavis : 9.208 € et congés payés y afférents : 920 €

— Indemnité de licenciement : 1.841,60 €

— Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 27.624 €

Condamner l’employeur à communiquer les éléments permettant le calcul de la prime contractuelle basée sur le chiffre d’affaires.

Condamner sous astreinte l’employeur à remettre les documents sociaux conformes à la décision à intervenir.

Condamner sous astreinte de l’employeur à régulariser auprès de l’URSSAF les charges sociales afférentes au rappel de salaires à intervenir

Juger l’arrêt à intervenir opposable à l’Unedic.

La condamner en tant que de besoin à l’exécuter.

Aux termes de ses conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 2 mai 2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’AGS [4] de [Localité 1] demande à la cour de :

Vu le redressement judiciaire prononcé le 2 novembre 2010 ;

Vu la liquidation judiciaire prononcée le 9 février 2021 ;

Confirmer le jugement rendu par le conseil de Prud’hommes de Cannes en ce qu’il a débouté Monsieur [P] de l’ensemble de ces demandes.

Statuant de nouveau

Sur l’exécution de son contrat de travail

— juger que M. [P] n’a effectué aucune heure supplémentaire et aucune heure supplémentaire au-delà du contingent conventionnel.

En conséquence

— débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Vu l’article L1471-1 du code du travail

— juger prescrite et à tout le moins infondée, la demande de requalification en contrat à durée indéterminée des deux premiers contrats de travail à durée déterminée signés par M. [P] ;

— juger régulier le recours aux CDD contrat saisonnier ;

— juger non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant les demandes de M. [P];

En conséquence

— débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Sur la rupture du contrat de travail

— juger régulière la démission de M. [P] du 30 avril 2015 ;

En conséquence

Débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la rupture du contrat ;

En tout état de cause,

— juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre du [4] et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances ;

— juger que l’obligation du [4] de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ;

— juger que la décision à intervenir ne pourrait en tout état de cause être opposable au [4] dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le [4] ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires.

La déclaration de saisine, l’avis de fixation à bref délai et les premières conclusions de l’appelant ont été régulièrement signifiés par actes de commissaire de justice remis le 6/03/2025 à la SARL [1] ainsi que le 3/03/3025 à Me [C], liquidateur judiciaire qui n’a pas constitué avocat. Par actes des 1er décembre 2025 et 12 mars 2026 remis en étude d’huissier, l’appelant a mis en cause Maître [C] en qualité de mandataire ad hoc de la SARL [Adresse 5] et lui a fait signifier ses dernières conclusions, ce dernier n’ayant pas non plus constitué avocat.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 16 mars 2026.

SUR CE

Sur la demande d’annulation du jugement entrepris

M. [P] sollicite l’annulation de la décision déférée en faisant valoir que le conseil de prud’hommes n’a pas répondu aux moyens qu’il développait au soutien de sa demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée à raison du caractère discontinu de l’activité de l’employeur retenant uniquement les règles posées par la convention collective nationale applicable en matière de renouvellement lesquelles sont étrangères aux débats.

Cependant, outre le fait que l’absence de réponse à ses moyens concerne une seule des nombreuses demandes formées par M. [P], celui-ci ne peut valablement soutenir que le rappel auquel la juridiction prud’homale a procédé des dispositions de l’article 14 de la convention collective des Hôtels Cafés Restaurant concernant les conditions de renouvellement des contrats saisonniers est étranger aux débats alors que ce faisant, elle répliquait au moyen du salarié tiré de la requalification de la relation de travail à durée indéterminée résultant du renouvellement des contrats de travail d’une année sur l’autre par la société [1] dont l’activité était saisonnière.

En conséquence, il convient de débouter M. [P] de sa demande d’annulation du jugement entrepris.

Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

1 – sur la prescription de l’action en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Selon l’article L 1471-1 du code du travail 'Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour ou celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant d’exercer son droit '.

Le délai de prescription de l’action en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée court à compter de la conclusion du contrat à durée déteminée en cas d’action fondée sur l’absence d’une mention obligatoire au contrat et à compter du terme du contrat, ou, en cas de succession, du terme du dernier contrat, en cas d’action fondée sur le motif de recours au contrat de travail à durée déterminée.

L’organisme de garantie des salaires soulève la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en requalification de deux des trois contrats de travail à durée déterminée signés les 1er mars 2013 et 1er mars 2014 aucun des deux ne mentionnant le motif de recours alors que M. [P] avait connaissance de cette irrégularité au premier jour de la remise de son contrat de travail et qu’il n’a engagé son action que plus de deux années après leur signature en saisissant le conseil de prud’hommes de Marseille le 2 mai 2016.

M. [P] réplique que son action en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est recevable étant fondée 'autant sur l’irrégularité formelle des contrats de travail que sur des irrégularités de leur renouvellement d’une année sur l’autre’ de sorte que la prescription ne court qu’à compter du dernier contrat de travail ayant lié les parties, soit à compter du 30 octobre 2015.

Le salarié ayant maintenu sa critique relative à l’irrégularité formelle des contrats de travail à durée déterminée, il incombe à la cour de les analyser.

Ainsi que le soutient à juste titre l’organisme de garantie des salaires, les deux premiers contrats à durée déterminée signés les 1er mars 2013 et 1er mars 2014 ne mentionnant aucun motif de recours sont irréguliers, cependant, s’agissant d’une irrégularité du forme dont le salarié avait connaissance lors de leurs signatures, celui aurait dû solliciter la requalification de son premier contrat au plus tard le 1er mars 2015 et de son second contrat au plus tard le 1er mars 2016 de sorte que l’action en requalification de ces deux contrats à durée déterminée était prescrite le 29 avril 2016, date de la saisine du conseil de prud’hommes de Marseille.

En revanche, le 3ème contrat de travail à durée déterminée signé le 8 mars 2015 (pièce n°7) intitulé 'contrat de travail à durée déterminée saisonnier’ et indiquant dans son article 2 :'M. [P] est engagé en contrat de travail à durée déterminée saisonnier en qualité de chef de cuisine – [Localité 4] égard à son implantation géographique, l’activité de la société est en effet étroitement liée au tourisme et obéit ainsi aux même variations cycliques annuelles.' est parfaitement régulier, l’action du salarié fondée sur la critique du motif de recours n’étant pas prescrite à la date du 2 mai 2016, date de la saisine de la juridiction prud’homale.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris ayant débouté M. [P] de toutes ses demandes et de déclarer prescrite sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée des contrats de travail à durée déterminée signé le 1er mars 2013 et le 1er mars 2014.

2 – sur l’action en requalification du contrat de travail à durée déterminée du 8 mars 2015 en contrat à durée indéterminée

L’article L.1242-2 du code du travail dispose que :

'Sous réserve des dispositions de L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :

1° Remplacement d’un salarié en cas :

a) D’absence ;

b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ;

c) De suspension de son contrat de travail ;

d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s’il existe ;

e) D’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ;

2° Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;

3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Lorsque la durée du contrat de travail est inférieure à un mois, un seul bulletin de paie est émis par l’employeur (….)'.

L’article 14-2° de la convention collective nationale des hôtels, céfés, restaurants du 30 avril 1997 stipule que:

'2. Saisonniers

Le travailleur saisonnier est un salarié employé conformément aux dispositions légales en vigueur, dans les établissements permanents ou saisonniers pour des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.

L’emploi saisonnier peut ne pas coïncider avec la durée totale de la saison. Le contrat saisonnier ne pourra être ni inférieur à 1 mois, ni excéder 9 mois, sous réserve de la définition qui sera donnée par les commissions décentralisées lorsque celles-ci seront mises en place.

Les contrats de travail à caractère saisonnier peuvent être conclus :

a) Pour toute la durée de la saison correspondant aux dates d’ouverture et de fermeture de l’entreprise ;

b) Pour une période comprise dans le cadre d’une saison avec une durée minimum de 1 mois ;

c) Pour une période correspondant à un complément d’activité saisonnière en précisant les dates de début et de fin de la période.

Les contrats à caractère saisonnier peuvent comporter une clause de reconduction pour la saison suivante.S’ils la comportent, et seulement dans ce cas, l’une ou l’autre des parties (ou les deux parties) devra confirmer par lettre recommandée sa volonté de renouvellement du contrat au moins 2 mois à l’avance. En cas de non-confirmation, la clause de reconduction devient caduque.

Les contrats saisonniers conclus pendant 3 années consécutives à partir de la date d’application de la convention collective et couvrant toute la période d’ouverture de l’établissement pourront être considérés comme établissant avec le salarié une relation de travail d’une durée indéterminée sur la base des périodes effectives de travail.'

M. [P] soutient que lorsque, comme en l’espèce, la société elle-même a une activité discontinue, comportant des périodes de fermeture, les contrats de travail conclus pour la durée de la saison correspondant à l’activité de l’entreprise peuvent révéler un caractère global indéterminée, le lien contratuel liant le salarié à l’entreprise étant permanent.

L’organisme de garantie des salaire réplique que l’article L.1242-2 du code du travail prévoit expressément la possibilité de recourir à des salariés recrutés à durée déterminée afin de pourvoir des emplois à caractère saisonnier; que le caractère saisonnier d’un emploi concerne des tâches appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectif; que la faculté pour l’employeur de conclure des contrats de travail successifs avec le même salarié afin de pourvoir un emploi saisonnier n’est assortie d’aucune limite au-delà de laquelle s’instaurerait entre les parties une relation de travail globale à durée indéterminée, que les dispositions de l’article 14-2 de la convention collective des Cafés Hôtels Restaurants permettant lorsque des contrats de travail saisonniers sont conclus avec un salarié pendant trois années consécutives pendant toute la période d’ouverture de l’établissement de considérer qu’ils établissent avec le salarié une relation de travail à durée indéterminée ne sont qu’une simple faculté, or en l’espèce, la société [1] exploite un restaurant ouvert aux clients une partie de l’année entre les mois de mars et octobre et a embauché M. [P] dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée saisonniers, le poste de celui-ci n’étant pas un emploi permanent et durable du restaurant n’ayant de raison d’être que durant l’été.

Réponse de la cour

Il est constant que M. [P] a été engagé par la société [1], qui est un restaurant de plage ouvert une partie de l’année durant trois années consécutives dans le cadre de trois contrats de travail à durée déterminée saisonnier à temps complet (pièces n°2, 4 et 7) en qualité de chef de cuisine niveau IV, échelon 1 pour les périodes suivantes:

— du 1er mars au 30 octobre 2013;

— du 1er mars au 30 octobre 2014 ;

— du 8 mars 2015 au 30 octobre 2015, aucun des contrats ne comportant une clause de reconduction pour la saison suivante.

Alors que la fonction de chef de cuisine occupée par le salarié au sein de la société [1] concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à date à peu près fixe au rythme des saisons, correspondant ainsi à la définition d’une activité saisonnière; que si l’employeur a recruté successivement M. [P] durant trois années durant sa période d’ouverture, ce seul fait ne permet pas d’analyser la relation de travail comme une relation permanente à durée indéterminée alors que les dispositions de l’article 14.2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 concernant la possibilité de considérer que les contrats saisonniers conclus pendant trois années consécutives et couvrant toute la période d’ouverture de l’établissement comme établissant avec le salarié une relation de travail d’une durée indéterminée n’ouvrent qu’une simple faculté dépourvue de force obligatoire ([Etablissement 1] soc 24/06/2015 n°13-25761), que le salarié était parfaitement informé du caractère saisonnier de son emploi dont il a d’ailleurs démissionné le 30 avril 2015 (pièce n°15), la cour, à l’instar de la juridiction prud’homale considère que le poste occupé par le salarié n’était pas un emploi permanent et durable de la société [8].

Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant débouté M. [P] de son action en requalification de son contrat de travail à durée déterminée signé le 8 mars 2015 en un contrat de travail à durée indéterminée, de sa demande de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes de fixation au passif de la procédure collective de la société [1] des créances suivantes :

—  4.604,38 euros au titre de l’indemnité de requalification ;

—  9.208 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de 920 euros de congés payés afférents;

—  1.841,60 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  27.624 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les heures supplémentaires – la contrepartie obligatoire en repos – l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

1 – sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [P] sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société [1] d’une somme de 8.908,40 euros outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires 2013 et d’une somme de 9.385,14 euros outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires 2014 en indiquant que si les heures supplémentaires effectuées entre la 36ème heure et la 39ème heure, majorées à 10% lui ont été payées en revanche, aucune des nombreuses heures supplémentaires effectuées au delà de la 40ème heure ouvrant droit à une majoration de 20% et de la 44ème ouvrant droit à une majoration de 50% ne lui ont été rémunérées.

L’organisme de garantie des salaires réplique que l’employeur a régulièrement payé à M. [P] des heures supplémentaires, que celui-ci n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires au cours de la relation contractuelle, étant satisfait de ses conditions de travail puisqu’il est revenu à trois reprises travailler au sein du restaurant; qu’il n’a accompli aucune des heures supplémentaires revendiquées sur demande de l’employeur alors qu’il verse aux débats un décompte manuel non contresigné par l’employeur; qu’il n’a décompté aucune heure de pause, qu’il soutient avoir travaillé le 29 avril 2013 alors que tout le personnel avait été mis au repos à cause des intempéries, qu’il n’a pas travaillé le 29 juillet 2013, le feu d’artifice ayant été repoussé le lendemain; qu’il a signé tous les soldes de tout compte et que les témoignages produits émanent de salariés en contentieux avec l’entreprise, de membres de sa propre famille ou de personnes témoignant au seul profit de M. [Z], un autre salarié de l’entreprise en litige avec celle-ci.

Réponse de la cour

M. [P] verse aux débats :

— ses trois contrats de travail à durée déterminée mentionnant qu’il est engagé à temps complet 39 heures par semaine, 169 heures par mois, en qualité de chef de cuisine; qu’il pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires sur demande de la Direction, 'ne pouvant en prendre lui-même l’initiative sans autorisation préalable’ qu’il bénéficiera de deux jours de repos hebdomadaires 'réduit à un jour pendant les mois de juillet et d’août ainsi que pour les manifestations; les jours de repos non pris seront récupérables avant la fin du contrat mais non payables';

— les bulletins de salaire mentionnant chaque mois 17,33 heures supplémentaires majorées au taux de 10%;

— les plannings d’heures travaillées au titre des années 2013 et 2014 comportant le nombre d’heures quotidiennes et hebdomadaires effectués variant en 2013 entre 40 et 113 heures et en 2014 entre 40 et 71 heures ;

— des attestations dont l’une émanant de M. [P] lui-même, les témoignages figurant en pièces n°18 à 23 concernant exclusivement M. [W] [Z] qui a travaillé comme second de cuisine pendant deux ans au restaurant la Plage, lequel affirme que 'les heures supplémentaires étaient payées en liquide ou sous forme de prime exceptionnelle et qu’elles n’étaient pas payées au tarif majoré; 'en 2013, pendant le festival du film, j’ai travaillé sans jour de repos 16h par jour'.

Les plannings et décomptes établis par le salarié sont suffisamment précis et détaillés pour permettre à l’employeur en charge du contrôle du temps de travail du salarié d’y répondre.

L’organisme de garantie des salaires produit :

— les attestations de deux salariés: M. [U] (pièce n°4) et M. [E] témoignant tous deux que le restaurant [9] était fermée l’hiver chaque année ainsi que lorsqu’il pleuvait et que chaque salarié avait une heure de pause chaque jour ;

— un bulletin météo de [Localité 3] et un planning de repos du personnel pour intémpéries le 29 avril 2023 ;

— une page Facebook du 29 juillet 2013 annonçant le report du feu d’artifice le lendemain ;

— le reçu pour solde de tout compte du 31/10/2013 signé du salarié.

Alors que l’accord donné par l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires peut être implicite, qu’il ressort des bulletins de salaire que le salarié n’a effectué aucune heure supplémentaire au delà de 169 heures par mois ce qui est impossible du fait de son emploi de Chef de cuisine au sein d’un restaurant de plage situé sur la croisette à [Localité 3] l’emplacement de celui-ci générant un pic d’activité notamment pendant la quinzaine du festival du cinéma de [Localité 3] ainsi que durant les mois de juillet et d’août ce que confirme la mention contractuelle du passage de deux jours à un jour de repos à ces périodes, jours de repos dont la prise n’est mentionnée sur aucun bulletin de paie, ce constat n’est pas contredit par l’organisme de garantie des salaires qui, en l’absence de production tant des plannings du salarié que d’un décompte, ne justifie pas de la durée exacte du travail du salarié.

Dès lors, la cour considère que le salarié a effectué durant la période litigieuse des heures supplémentaires qui ne lui ont pas toutes été rémunérées, que cependant au vu des éléments présentés par l’organisme de garantie des salaires, le décompte présenté par M. [P] est erroné de sorte qu’après rectification des calculs du salarié, la cour estime :

— qu’en 2013, l’employeur ne lui a pas réglé 44 heures supplémentaires au taux majoré de 20% et 64 heures supplémentaires au taux majoré de 50% et reste ainsi lui devoir une somme de 2.728 euros brut ;

— qu’en 2014, l’employeur ne lui a pas réglé 44 heures supplémentaires au taux majoré de 20% et 75 heures supplémentaires au taux majoré de 50% restant lui devoir une somme de 3.335,49 euros brut.

En conséquence, il convient par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective de la société [10] une créance de 6.063,49 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 606,34 euros brut de congés payés afférents.

2 – Sur la demande de contrepartie en repos

Par application des dispositions de l’article L.3121-11 du code du travail et de l’article 5-3 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail, une contrepartie en repos est dûe au salarié lorsque le contingent applicable aux établissements saisonniers est dépassé, soit 270 heures supplémentaires par trimestre civil.

Cependant, la cour ayant retenu que le salarié avait effectué 212 heures supplémentaires en 2013 et 256 heures supplémentaires en 2014, le contingent d’heures supplémentaires au-delà duquel une contrepartie en repos est due n’a pas été dépassé de sorte que c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le jugement entrepris est confirmé.

3 – sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de l’absence de mention de la totalité des heures supplémentaires effectuées sur les bulletins de paie de M. [P], il convient de confirmer le jugement entrepris ayant rejeté la demande du salarié en l’absence de démontration de la mauvaise foi ou de l’intention frauduleuse de l’employeur.

Sur la demande de condamnation de l’employeur à communiquer les éléments permettant le calcul de la prime contractuelle basée sur le chiffre d’affaires

Les contrats de travail à durée déterminée prévoyaient tous au titre de la rémunération variable 'une rémunération complémentaire égale à 2,50% du chiffre d’affaires hors taxe 'restauration’ (CAHT) calculée sur le CAHT de la société au-delà de 300 000 euros HT. Ce complément sera réglé dès le premier mois où le dépassement des 300 000 euros HT sera constaté.'

M. [P] soutient que cette prime ne lui a été réglée ni en 2013 ni en 2014 et sollicite la condamnation de l’employeur à lui communiquer les éléments permettant le calcul de cette prime contractuelle sans cependant reprendre dans le dispositif de ses conclusions la demande d’astreinte figurant en page 21 de celles-ci et dont la cour n’est donc pas saisie.

Si, lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d’éléments détenus par l’employeur, il incombe à celui-ci de les produire en vue d’une discussion contradictoire, cependant en l’espèce, la société [10] désormais représentée par Maître [J], administrateur ad hoc, nommé après clôture de la procédure collective pour insuffisance d’actif de l’entreprise, ne peut produire des éléments comptables remontant à plus de dix années, de sorte qu’il y lieu de confirmer le jugement entrepris ayant débouté le salarié de cette demande.

Sur la demande de remise sous astreinte des documents sociaux conformes et de régularisation auprès de l’URSSAF des charges sociales afférentes aux rappels de salaires

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement entrepris ayant débouté le salarié de sa demande de remise sous astreinte des documents sociaux mais à l’infirmer quant à la régularisation auprès de l’Urssaf par Me [C] ès-qualités des charges afférentes au rappel de salaires à intervenir auquel il convient de faire droit sans toutefois assortir cette obligation d’une mesure d’astreinte.

Sur la garantie de L’AGS [4] de [Localité 1]

Les créances fixées au passif de la procédure collective de la société [Adresse 7] sont postérieures au jugement du tribunal de commerce de Cannes du 26 février 2013 ayant arrêté un plan de redressement mais antérieures au jugement du 9 février 2021 ayant converti celui-ci en liquidation judiciaire de sorte qu’ainsi que le soutient l’AGS [4] de Marseille, le présent arrêt ne lui est opposable que dans les limites de la garantie légale et réglementaire et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail.

Le jugement entrepris ayant mis hors de cause l'[3] [4] de [Localité 1] est infirmé.

Sur les intérêts légaux

Conformément aux dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations.

Sur les dépens

Il convient d’infirmer le jugement entrepris ayant condamné M. [P] aux dépens de première instance et de fixer au passif de la procédure collective les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt par défaut prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Déboute M. [A] [P] de sa demande d’annulation du jugement entrepris.

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [A] [P] :

— de son action en requalification de son contrat de travail à durée déterminée signé le 8 mars 2015 en un contrat de travail à durée indéterminée ;

— de sa demande de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes de fixation au passif de la procédure collective de la société [1] des créances au titre de l’indemnité de requalification; de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents; de l’indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— de ses demandes de rappels de salaire sur repos compensateurs 2013 et sur repos compensateurs 2014;

— de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— de sa demande de condamnation de l’employeur à remettre sous astreinte les documents sociaux;

— de sa demande de condamnation de l’employeur à communiquer les éléments permettant le calcul de la prime contractuelle basée sur le chiffre d’affaires.

L’infirme pour le surplus;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Déclare irrecevable la demande de requalification en contrat à durée indéterminée des contrats de travail à durée déterminée signés le 1er mars 2013 et le 1er mars 2014.

Fixe au passif de la procédure collective de la société [10] une créance de 6.063,49 euros brut à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées en 2013 et en 2014 outre 606,34 euros brut de congés payés afférents ainsi que dépens de première instance et d’appel.

Dit que Me [C], ès-qualités, régularisera auprès de l’URSSAF les charges afférentes aux rappels de salaires.

Dit que le présent arrêt est opposable à l'[3] [4] de [Localité 1] dans les limites de la garantie légale et réglementaire des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail.

Rappelle que conformément aux dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE