ARRET

N°

A

C/

Fondation DIACONNESSES DE X

XXX

COUR D’APPEL D’AMIENS

5^e chambre sociale

PRUD’HOMMES

ARRET DU 14 SEPTEMBRE 2016

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RG : 14/04971

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE COMPIEGNE DU 30 SEPTEMBRE 2014

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame B A

née le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

comparante en personne,

concluant et plaidant par M^e Jean-mary MORIN, avocat au barreau de COMPIEGNE

ET :

INTIMEE

Fondation DIACONNESSES DE X

venant aux droits de ABEJ COQUEREL

XXX

XXX

Représentée concluant et plaidant par M^e Jean-François PATOU, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE

DEBATS :

A l’audience publique du 04 mai 2016, devant M^me Z, Conseiller , siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— M^me Z en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

M^me Z indique que l’arrêt sera prononcé le 14 septembre 2016 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me D E

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me Z en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale de la Cour, composée de :

Madame Sylvie LEMAN, Président de Chambre,

M^me Fabienne Z, Conseiller,

M^me Valérie CAZENAVE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 14 septembre 2016, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me Z, Conseiller rapporteur, ayant participé au délibéré et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

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* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 30 septembre 2014 par lequel le conseil de prud’hommes de COMPIEGNE, statuant dans le litige opposant Madame B A à son ancien employeur, l’association ABEJ COQUEREL devenue Fondation des DIACONESSES de X, a débouté la salarié de sa demande de requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a débouté la salarié de sa demande d’annulation de l’avertissement du 12 juillet 2012, a débouté la salarié de ses demandes indemnitaires et a condamné l’employeur à verser à la salariée la somme de 3745,37 euros au titre de rappel sur indemnité d’astreinte outre 374,54 euros au titre des congés payés y afférents;

Vu l’appel interjeté le 24 octobre 2014 par Madame A à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 11 octobre précédent ;

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 4 mai 2016 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel;

Vu les conclusions enregistrées le 27 avril 2016, soutenues oralement à l’audience, par lesquelles la salariée appelante, arguant du caractère équivoque de sa démission qui a été donnée alors qu’elle était en arrêt de travail en raison de l’accident du travail suite à l’agression dont elle a été victime, sollicitant que sa démission soit requalifiée en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, contestant la régularité et la légitimité de l’avertissement prononcé à son égard le 12 juillet 2012, estimant ne pas avoir été intégralement remplie de ses droits au titre de l’exécution de son contrat de travail, sollicite l’infirmation du jugement déféré et la condamnation de la Fondation des Diaconnesses de X venant aux droits de l’association ABEJ COQUEREL à lui payer les sommes reprises au dispositif de ses écritures devant lui être allouées à titre d’indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur préavis, indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité différentielle pour la période de 2009 à 2011, indemnité d’astreintes et congés payés y afférents, indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Vu les conclusions en date du 17 mars 2016, reprises oralement à l’audience, par lesquelles l’association intimée, réfutant les moyens et l’argumentation développés au soutien de l’appel, faisant valoir que l’avertissement prononcé à l’encontre de l’appelante était régulier et légitime eu égard aux faits reprochés, que la salarié a été intégralement remplie de ses droits au titre de l’indemnité différentielle, que la démission librement donnée sans réserve par la salariée, contestée tardivement, ne peut s’analyser en une prise d’acte susceptible de produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sollicite pour sa part la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de l’appelante au paiement d’une indemnité de procédure;

SUR CE, LA COUR

Madame B A a été engagée par l’association ABEJ COQUEREL aux droits de laquelle vient désormais la FONDATION des DIACONNESSES de X, en qualité d’éducatrice spécialisée en cours de formation, coefficient 330 par contrat à durée indéterminée du 13 mai 2004.

Le contrat prévoyait que sous réserve de l’obtention de son diplôme d’éducateur spécialisé, Madame A passerait au coefficient 479 au 1^er juillet 2004.

Madame A a obtenu son diplôme d’éducatrice spécialisée le 28 juin 2004.

Par avenant en date du 30 juin 2009, il était prévu que la salariée assurerait l’intérim du chef de service éducatif en arrêt maladie à compter du 1^er juillet 2009 sans terme précis.

Par un nouvel avenant au contrat de travail en date du 1^er juillet 2011 il était précisé que la salariée assurerait l’intérim du chef de service éducatif en arrêt maladie à compter du 1^er juillet 2011 sans terme précis.

Par avenant en date du 29 octobre 2011 il était précisé que la salariée assurerait l’intérim du chef de service éducatif dans l’attente du recrutement d’un nouveau chef de service à compter du 29 octobre 2011 pour une durée indéterminée.

Par avenant en date du 26 décembre 2011 Madame A était promue chef de service, statut cadre, à compter du 1^er janvier 2012.

Par courrier en date du 24 août 2012, la salariée sollicitait une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Dans ce cadre, un entretien fut fixé par l’employeur le 14 septembre 2012.

Par courrier en date du 30 août 2012, Madame A donnait sa démission et demandait à être dispensée de son préavis.

Par courrier en date du 3 septembre 2012, la salarié était dispensée d’exécuter son préavis et la rupture prenait effet au 31 août 2012.

Madame A a saisi le conseil de prud’hommes de COMPIEGNE le 24 mai 2013 de demandes tendant principalement à obtenir avec toutes conséquences indemnitaires de droit la requalification de sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Statuant par jugement en date du 30 septembre 2014, dont appel, le conseil de prud’hommes s’est prononcé comme précédemment rappelé.

Sur l’avertissement en date du 12 juillet 2012:

Madame A sollicite l’annulation de l’avertissement prononcé à son encontre le 12 juillet 2012 , avertissement qu’elle estime tant irrégulier et qu’injustifié.

L’employeur conclut au débouté de la demande en raison du caractère légitime de la sanction prononcée.

Sur ce;

Madame A a été convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire fixé au 27 juin 2012 par courrier recommandé en date du 20 juin 2012. Ayant sollicité un report de cet entretien en raison de son arrêt de travail, Madame A a de nouveau été convoquée à un entretien fixé au 9 juillet 2012 par courrier recommandé du 25 juin précédent, le courrier mentionnant : 'l’horaire de la convocation tient compte des heures de sortie habituellement autorisées en cas d’arrêt de travail.'

Le courrier de l’association en date du 12 juillet 2012 adressé à la salariée est libellé comme suit:

'Votre directeur vous a envoyé un premier courrier avec une date d’entretien préalable à une sanction disciplinaire fixée au 27 juin 2012 à 11h30 et vous aviez sollicité un report. M. Y a tenu compte de votre demande en vous convoquant à nouveau pour le même objet à la date du 9 juillet 2012. L’horaire de la convocation, fixé à 11h30, a été déterminé en fonction des heures de sorte habituellement autorisées en cas d’arrêt de travail.

Pourtant, vous n’avez pas répondu à cette convocation en invoquant votre état de santé.

Lors du week-end du 9 et 10 juillet 2012, alors que vous étiez en arrêt de travail, vous avez appelé plusieurs éducateurs dont vous êtes la supérieure hiérarchique, pour leur demander avec insistance de faire valoir leur droit de retrait et de cesser le travail en invoquant le danger que représentait la présence d’un jeune, à l’origine de l’incident du 07 et 08 juin 2012.

Les éducateurs ont contesté l’imminence d’un danger pour leur vie ou leur santé en refusant d’obtempérer à votre injonction. Ils ont été profondément choqués par votre démarche qui leur a semblé déontologiquement irresponsable de la part d’un cadre de l’établissement.

Ils ont fait preuve de conscience professionnelle en assurant la permanence et la continuité de leur mission, sachant que dans le même temps le 'danger’ pour autant qu’il soit opportun de le qualifier ainsi, était écarté et qu’une solution définitive était en cours.

En tant que chef de service ayant une responsabilité sur la sécurité des enfants, votre motivation d’inciter les salariés à quitter leur poste, à l’insu total de votre supérieur hiérarchique, constitue un acte déstabilisateur pour l’équipe en poste et nuisible à l’image de l’établissement où sont placés les enfants.

En tant que cadre exerçant des responsabilités dans ce sens, vous prétendez éloigner certaines personnes d’un danger (qui restait à démontrer), en créant de fait une nouvelle situation de danger grave et imminent pour les enfants qui se seraient retrouvés sans surveillance si les éducateurs avaient répondu à votre demande.

Par l’objectif que vous cherchiez à atteindre, vous avez gravement nuit au bon fonctionnement de l’institution en tentant d’accentuer une situation qui ne demandait qu’à être stabilisée. Votre comportement a suscité beaucoup d’interrogations et de désapprobations de la part de l’ensemble des salariés. De même, il nous conduit à nous interroger aujourd’hui sur les fondements de votre éthique professionnelle.

Ces faits constituent des manquements graves, en raison de votre statut. En conséquence, nous vous notifions un avertissement qui sera versé à votre dossier.'

En application de l’article L 1332-1du code du travail, la procédure préalable de convocation du salarié à un entretien préalable ne s’impose pas lorsque la sanction envisagée est un avertissement.

Cependant l’employeur qui a choisi de convoquer le salarié à l’entretien selon les modalités de l’article L 1332-2 du code du travail doit respecter la procédure prévue par ce texte.

Le délai de prescription de deux mois prévu par le code du travail pour engager une procédure disciplinaire à l’encontre d’un salarié qui a commis une faute n’est pas suspendu ni interrompu pendant la suspension du contrat de travail en raison d’un accident de travail.

Dès lors, l’employeur peut engager une procédure disciplinaire au cours des périodes de suspension du contrat de travail provoquées par un accident du travail.

En l’espèce, il résulte de l’examen des certificats d’arrêts de travail produits, tant du certificat initial du 8 juin 2012 que des certificats de prolongation qui ont suivis que ceux-ci prévoient des sorties autorisées, de sorte que ces certificats ne pouvaient faire présumer de l’impossibilité pour la salariée de se présenter à l’entretien préalable.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de dire la procédure régulière.

Selon l’article L 1332-2 du code du travail le conseil des prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou disproportionnée à la faute commise.

Il appartient en premier lieu à l’employeur d’établir la matérialité des faits qu’il invoque et qui sont contestés par la salariée en ce que celle-ci indique que la lettre d’avertissement reprend de façon exagérée les faits et qu’il ne saurait être considéré comme une faute le fait de demander à des collègues de faire jouer un droit de retrait.

Il résulte de l’attestation établie par Monsieur F G, éducateur spécialisé, produite par l’employeur que si Madame A a contacté le personnel éducatif afin de lui demander de mettre en oeuvre son droit de retrait, il n’est pas évoqué d’insistance particulière, de pression quelconque exercée sur les collègues.

Il n’est pas démontré que les éducateurs aient été choqués par cette démarche.

Si l’incitation des éducateurs à se retirer d’une situation qui ne présentait par de danger pour eux apparaît inapropriée de la part de la salariée, l’avertissement prononcé, en raison de l’absence de sanction ultérieure, de la situation d’agression vécue par Madame A apparaît en l’espèce disproportionné.

En conséquence, par infirmation du jugement déféré, l’avertissement prononcé sera annulé, la salariée ne formant cependant aucune demande indemnitaire à ce titre.

Sur la demande d’indemnité d’astreintes:

La salariée sollicite la condamnation de son employeur au versement de la somme de 16 611,04 euros à titre d’indemnité d’astreinte pour la période comprise entre 2009 et 2011 outre les congés payés y afférents.

L’employeur sollicite la confirmation de la décision déférée en ses dispositions relatives aux indemnités d’astreinte reconnaissant ainsi être redevable à ce titre de la somme de 3745,37 euros indiquant appliquer les accords UNIFED.

Sur ce,

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif qui n’a été dénoncée que partiellement par les organismes sociaux et dont les dispositions évoquées ci -après demeuraient applicables.

Il n’est pas contesté par les parties que Madame A avait le statut de cadre.

L’article 05.04 de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif prévoit que les dispositions conventionnelles relatives aux astreintes ne sont pas applicables aux médecins, aux établissements pour enfants handicapés ainsi que dans les établissements pour adultes handicapés ou inadaptés ayant fait le choix de l’application des dispositions du titre EO5.

L’article 05.07.2 de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif prévoit que les dispositions conventionnelles relatives aux astreintes ne sont pas applicables:

— aux cadres dirigeants ni aux cadres administratifs et de gestion dont le coefficient de référence est au moins égal à 715,

— aux salariés des établissements pour enfants handicapés ou inadaptés,

— aux salariés des établissements pour adultes handicapés ou inadaptés ayant fait le choix de l’application des dispositions du titre E05.

Il convient de leur appliquer, en lieu et place, les dispositions de l’accord de branche relatif aux astreintes, lesdites dispositions ne pouvant se cumuler avec un avantage ayant le même objet.

Il résulte des éléments du dossier que Madame A était cadre éducatif avec un coefficient de référence inférieur à 715.

Il résulte des éléments du dossier que l’établissement la Clairière dans lequel Madame A exerçait des fonctions de chef de service est un foyer accueillant des mineurs faisant l’objet d’un placement judiciaire.

Il ne résulte pas des éléments produits que l’établissement a fait le choix de l’application des dispositions du titre EO5.

L’article 05.07.2.3 de la convention susvisée dispose que les personnels assurant des astreintes à domicile sont rémunérés comme suit:

— heures d’astreinte effectuées de jour, sauf si elles sont effectuées un dimanche ou un jour férié: 1 heure d’astreinte : 15 minutes de travail au tarif normal;

— heures d’astreinte effectuées de nuit ainsi que les dimanches et jours fériés: 1 heures d’astreinte: 20 minutes de travail au tarif normal.

L’accord de branche 2005-04 du 22 avril 2005 qui traite des astreintes, ne modifie pas la définition de l’astreinte mais fixe les règles d’indemnisation de celle-ci. Cet accord a été agréé le 21 septembre 2006. Le champ de l’accord concerne les établissements accueillant des enfants en difficulté et notamment l’accueil, l’hébergement et la rééducation de mineurs protégés par suite d’une décision de justice ou socialement en difficulté.

L’article 3 de l’accord de branche 2005-04 du 22 avril 2005 dispose notamment que l’indemnité d’astreinte est fixée en fonction du Minimum Garanti (MG) et évoluera aux mêmes dates que celui-ci. Elle s’élève à:

—  103 MG par semaine complète d’astreinte (y compris le dimanche)

—  1 MG par heure d’astreinte en case de semaine incomplète.

L’employeur verse aux débats un tableau mentionnant les permanences à domicile effectuées par la salariée sur la période 2009/2012 et indiquant les sommes restant dues en application de l’accord du 22 avril 2005.

Ce tableau n’est pas utilement contesté par la salariée qui ne produit pas d’éléments à l’appui de sa demande.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris et de débouter l’appelante du surplus de sa demande.

Sur la demande de solde d’indemnité différentielle:

Madame A sollicite la condamnation de son employeur au versement de la somme de 3658,38 euros à titre de solde de l’indemnité différentielle indiquant ne pas avoir intégralement remplie de ses droits à ce titre sans étayer spécifiquement sa demande.

Il résulte des avenants au contrat de travail en date du 30 juin 2009 et 1^er juillet 2011 que la salariée devait percevoir une prime différentielle représentant l’écart de salaire entre celui versé à un éducateur spécialisé et celui versé au chef de service en raison de l’intérim à ce poste exercé par Madame A.

Il ressort de la lecture des bulletins de salaire produits par la salariée que l’indemnité différentielle a été versée à la salariée, celle-ci étant mentionnée sur les bulletins de paie à compter d’août 2009 et Madame A ne contestant pas spécifiquement l’avoir perçue.

Madame A ne précisant pas le fondement de sa demande de solde d’indemnité différentielle, les éléments du dossier faisant apparaître qu’elle a été intégralement remplie de ses droits à ce titre, il y a lieu, par confirmation du jugement entrepris, de la débouter de sa demande à ce titre.

Sur la demande de requalification de la démission:

Madame A a rendu son employeur destinataire le 30 août 2012 d’un courrier de démission rédigé comme suit:

' Vendredi 24 août 2012 je vous ai remis un courrier en main PROPRE; L4objet de cet écrit était que je sollicitais une rupture conventionnelle de mon contrat de travail. Je vous remercie sincèrement de m’avoir proposé un entretien le 14 septembre prochain pour échanger autour de ma demande.

Cependant, après mures réflexions, m’engager dans une telle démarche, qui va générer de fait un certain nombre d’entretien, et par conséquent prendre du temps, n’est pas finalement la solution qui me convient.

Ainsi, je vous fais part de ma décision de démissionner du poste de chef de service éducatif au sein de la Clairière, fonction que j’occupe depuis le 01/07/2009.

Par dérogation aux dispositions figurant à l’article 9 de l’avenant n°5 de mon contrat de travail, je vous demande de bien vouloir me dispenser en totalité de mon préavis.'

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci dans un délai rapproché en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit l’analyser en une prise d’acte de la rupture s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission que celle-ci était équivoque à la date à laquelle elle a été donnée; prise d’acte qui produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, les effets d’une démission.

Ainsi, hors le cas d’un vice du consentement, la remise en cause d’une démission donnée sans réserve doit répondre à deux conditions cumulatives, elle doit intervenir dans un bref délai et à tout le moins dans un délai raisonnable et ne peut être disqualifiée en prise d’acte qu’en présence de circonstances antérieures ou contemporaines, telles des difficultés, différends ou litiges relatifs à l’exécution du contrat de travail, de nature à rendre équivoque la volonté exprimée par le salarié de prendre l’initiative de la rupture des relations contractuelles et d’en assumer les conséquences et de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, la démission, dont il n’est pas soutenu qu’elle serait entachée d’un vice du consentement, a été donnée sans réserve.

Elle n’a pas été dénoncée dans un délai rapproché en ce que la salariée n’a adressé aucun courrier à son employeur tendant à la remettre en cause et qu’elle n’a saisi le conseil de prud’hommes aux fins principalement de voir l’initiative de rupture prise produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse que le 24 mai 2013 soit 9 mois après avoir adressé son courrier de démission à son employeur.

Si la salariée explique le caractère tardif de sa saisine par l’existence de troubles psychologiques consécutifs aux incidents ayant eu lieu au sein de l’association ABEJ COQUEREL, il résulte des pièces versées aux débats qu’elle a signé un nouveau contrat de travail au sein de l’UDAF 60 dès le 17 septembre 2012 après avoir sollicité de son employeur une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

En outre, s’il résulte des éléments du dossier que la salariée a été victime d’agressions par un jeune au sein du foyer les 7 et 8 juin 2012, il ne ressort pas des éléments produits par la salariée que l’employeur a manqué à ses obligations ou qu’un différent opposait salariée et employeur au jour de la démission.

Ainsi, la démission intervenue deux mois après l’accident du travail et dont la contestation n’a été élevée que 9 mois après le départ de la salariée de l’association ne peut être considérée dans les circonstances particulières de la cause comme s’étant inscrite dans un contexte de différend entre la salariée et l’employeur.

La démission doit produire son plein et entier effet et ne peut s’analyser en une prise d’acte éventuellement susceptible de produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Madame A, par confirmation du jugement entrepris, sera en conséquence déboutée de l’intégralité de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

Aucune considération tirée de l’équité ou de la situation respective des parties ne conduit à faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une quelconque des parties en appel.

Chacune des parties succombant partiellement dans ses prétentions conservera la charge de ses dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort;

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de COMPIEGNE du 30 septembre 2014 à l’exception de ses dispositions relatives à l’avertissement;

Statuant du chef infirmé et y ajoutant:

Annule l’avertissement en date du 12 juillet 2012;

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile;

Rejette toute autre demande;

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d’appel.

LE GREFFIER, POUR LE PRESIDENT EMPECHE,

LE CONSEILLER,