ARRET

N°

S.A.S. WEFIX

C/

X

copie exécutoire

le 01 décembre 2020

à

M^e Le Roy, M^e Carpentier

XB/MR/SF

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

PRUD’HOMMES

ARRET DU 01 DECEMBRE 2020

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N° RG 19/04795 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HL4S

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE […] DU 27 MAI 2019 (référence dossier N° RG 18/00091)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

SAS WEFIX agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS substitué par M^e Eric POILLY, avocat au barreau d’AMIENS,

Concluant et plaidant par M^e Marie-Alice JOURDE de la SCP LA GARANDERIE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEE

Madame A X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représentée, concluant et plaidant par M^e Nathalie CARPENTIER de la SCP ANAJURIS, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN substituée par M^e Alexia DELVIENNE de la SCP ANAJURIS, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

DEBATS :

A l’audience publique du 06 octobre 2020, devant Monsieur B C, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— Monsieur B C en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

Monsieur B C indique que l’arrêt sera prononcé le 01 décembre 2020 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Monsieur B C en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

Monsieur B C, Président de Chambre,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

M^me Marie VANHAECKE-NORET, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 01 décembre 2020, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Monsieur B C, Président de Chambre, et Madame Malika RABHI, Greffier.

*

* *

DECISION :

La société WEFIX (SAS) a employé M^me A X, née en 1987, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 juin 2016 en qualité de manager technicien-réparation smartphone, statut cadre.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la métallurgie.

Sa rémunération mensuelle brute de base s’élevait à la somme de 2.000 € outre des primes.

Par lettre notifiée le 17 novembre 2017, M^me X a été convoquée à un entretien préalable fixé au 24 novembre 2017 qui a été reporté au 27 novembre 2017.

M^me X a ensuite été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre notifiée le 7 décembre 2017 ; la lettre de licenciement indique :

« (') Par la présente, nous faisons suite à cet entretien, lors duquel vous n’avez pas souhaité être assistée et qui s’est tenu le lundi 4 décembre 2017 à 11 heures.

A l’occasion de cet entretien nous vous avons exposé les nombreuses insuffisances professionnelles que nous avons constatées vous concernant et que nous vous rappelons ci-après.

Vous avez été embauchée au sein de notre société à compter du 6 juin 2016 en qualité de Manager Technicien – Réparation smartphone / tablette, statut cadre, niveau 13, coefficient 80.

Au vu de vos fonctions, nous attendions de votre part la réalisation de certains résultats.

Or, force est de constater après 15 mois d’activité que vos résultats sont malheureusement en complet décalage avec ce que nous attendions de vous.

S’agissant de votre chiffre d’affaires qui est en régression depuis le mois d’août, nous avons pu constater qu’il est non seulement éloigné de son seuil de rentabilité mais également bien inférieur à la moyenne du secteur ainsi qu’à la moyenne du réseau de vente plus généralement.

En effet, la performance du chiffre d’affaires de votre point de vente est très loin de son seuil de rentabilité.

Plus précisément, votre chiffre d’affaire sur l’année 2017 est bien en dessous de votre seuil de rentabilité de votre point de vente de 24 460 € :

> Juin : 15 164 € soit 62 % du seuil de rentabilité,

> Juillet : 14982 € soit 61 % du seuil de rentabilité,

> Août : 16 111 € soit 66 % du seuil de rentabilité,

> Septembre : 14 133 € soit 58% du seuil de rentabilité,

> Octobre : 11 945 € soit 49 % du seuil de rentabilité.

De plus, force est de constater que ces résultats sont bien en dessous de la moyenne pour le même secteur ainsi que de la moyenne du réseau de vente plus généralement.

En effet, sur le secteur Nord la moyenne du chiffre d’affaire est le suivant pour les mois de :

> Juin : 16 977 € ;

> Juillet : 17 957 € ;

> août : 19 039 € ;

> septembre : 16 977 € ;

> octobre : 15 580 €.

Sur l’ensemble du réseau de vente, la moyenne du chiffre d’affaire est le suivant pour les mois de :

> Juin : 20 340 € ;

> juillet : 23 002 € ;

> août : 22 190 € ;

> septembre : 20 012 € ;

> octobre : 19 156 €.

Nous vous avons également évoqué, à titre de comparaison, que les résultats du chiffre d’affaire de votre corner sont bien en dessous de ceux du point de vente de Châlons-en-Champagne.

Par exemple, ce dernier enregistrait un chiffre d’affaire de 19.693 € en Juillet, de 21.632 € en août et de 21.003 € en septembre.

La problématique de votre chiffre d’affaires présente un enjeu important d’un point de vue financier pour la Société et est de nature à pénaliser fortement notre activité.

Par ailleurs, outre les contre-performances de votre corner sur le chiffre d’affaires, le volume de vos réparations en comparaison à l’année passée est en nette régression.

A titre d’exemples :

> en juillet 2017, votre corner enregistrait une baisse de ' 15 % alors que le réseau évoluait de + 18 %,

> en août 2017, votre corner enregistrait une baisse de ' 14 % alors que le réseau évoluait de + 15 %,

> en septembre 2017, votre corner enregistrait une baisse de ' 11 % alors que le réseau évoluait de + 9 %,

> en octobre 2017, votre corner enregistrait une baisse de ' 26 % alors qu’elle n’était que de ' 3 % sur le réseau.

En outre, nous avons pu constater que le volume des ventes d’accessoires, sur lesquelles la société mise fortement pour le développement de sa croissance en vue d’assurer sa pérennité, est également en recul de manière significative.

A titre d’exemples :

> en aout 2017, votre corner enregistre une baisse de ' 7 % alors que le réseau évolue de + 28 % ;

> en septembre 2017, votre corner enregistre une baisse de – 8 % alors que le réseau évolue de + 27 % ;

> en octobre 2017, votre corner enregistre une baisse de – 12 % alors que le réseau évolue de +2 %.

De plus, il s’avère que les ventes sur votre corner d’appareils reconditionnés sont également inférieures à la moyenne du réseau.

À titre d’exemples :

> en septembre 2017, votre corner enregistrait une vente alors que le réseau en compte 4 en moyenne ;

> en octobre 2017, votre corner enregistrait une vente alors que le réseau en compte 6 en moyenne.

Enfin, concernant votre taux de défectueux, nous avons pu constater des écarts importants entre vos résultats et la moyenne du réseau, révélant une mauvaise gestion sur ce point.

À cet égard, lors de l’entretien préalable, vous avez vous même reconnu que vous oubliez parfois de faire certaines opérations reportant ainsi le nombre de défectueux sur le mois suivant ce qui n’explique pas pour autant ce nombre important et ne répond pas quoiqu’il en soit au respect des process appliqués dans l’entreprise.

A titre d’exemples :

> en juillet 2017, votre corner enregistrait un taux de défectueux de 20,95 % alors que le réseau en comptait 8,88 % en moyenne ;

> en septembre 2017, votre corner enregistrait un taux de défectueux de 27,4 % alors que le réseau en comptait 11,79% en moyenne.

Les résultats de la gestion de votre corner sur le chiffre d’affaires, le volume de vos réparations, le volume des ventes d’accessoires, les ventes sur votre corner d’appareils reconditionnés, le taux de défectueux sont autant d’indicateurs remettant en question votre capacité à gérer votre point de vente en vue d’assurer la croissance de l’activité.

A l’inverse, vos résultats nuisent aujourd’hui à la performance globale de la société qui dans sa configuration actuelle, ne peut pas se permettre un tel résultat sur un point de vente.

Pourtant, depuis votre embauche nous n’avons eu de cesse de vous alerter sur l’importance d’augmenter vos résultats, et nous avons également tenté de vous accompagner dans l’amélioration de vos performances, malheureusement en vain.

Les explications fournies à l’occasion de l’entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

En conséquence, et compte tenu de l’ensemble de ces éléments, nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Votre préavis d’une durée de trois mois débutera à la date de la première présentation de cette lettre de licenciement à votre domicile.

Nous vous dispensons d’exécuter votre préavis, lequel vous sera néanmoins rémunéré aux échéances habituelles de paie (') ».

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M^me X avait une ancienneté de 1 an et 6 mois.

Le contrat de travail a pris fin le 7 mars 2018 à l’expiration du préavis de 3 mois.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses sommes à titre de rappel de salaire (minimum conventionnel), au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs, de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M^me X a saisi le 14 juin 2018 le conseil de prud’hommes de Saint Quentin qui, par jugement du 27 mai 2019 auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a rendu la décision suivante :

« Dit que le licenciement de Madame A X est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société WEFIX à payer à Madame X les sommes suivantes :

- 9.406,04 € à titre de rappel de salaire du 25 mai 2016 au 25 mars 2018,

- 940,60 € au titre des congés payés y afférents,

- 7.783,60 € à titre d’heures supplémentaires pour la période du 1^er décembre 2016 au 21 décembre 2017,

- 778,36 € au titre des congés payés y afférents,

- 4.864,20 € au titre du repos compensateur au-delà du contingent annuel de 220 h supplémentaires,

- 486,42 € au titre des congés payés sur repos compensateur,

- 5.751,96 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M^me X de ses autres demandes.

Condamne la société WEFIX aux entiers dépens de l’instance. »

La société WEFIX a relevé appel de ce jugement par déclaration du 13 juin 2019.

La constitution d’intimée de M^me X a été transmise par voie électronique le 20 juin 2019.

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 23 septembre 2020.

L’affaire a été appelée à l’audience du 6 octobre 2020.

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 17 février 2020, la société WEFIX demande à la cour de :

« Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

- Dit le licenciement de Madame A X sans cause réelle et sérieuse,

- Condamné la société WEFIX à payer à Madame A X les sommes suivantes :

' 9.406,04 euros outre 940,60 euros à titre de congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur la période du 25 mai 2016 au 7 mars 2018,

' 7.783,60 euros outre 778,36 euros à titre de congés payés afférents à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1^er décembre 2016 au 21 décembre 2017,

' 4.864,20 euros outre 486,42 euros à titre de congés payés afférents à titre d’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel,

' 5.741,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

' Au titre de l’article 700 du CPC : 1.000 euros.

Confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

Et statuant à nouveau, il est demandé à la Cour de céans de :

Dire et juger que la société WEFIX rapporte la preuve des insuffisances professionnelles de Madame X,

Dire et juger que la convention individuelle de forfait en jours est licite,

Dire et juger que Madame X ne rapporte pas la preuve d’accomplissement d’heures supplémentaires,

Dire et juger que Madame X a perçu une rémunération supérieure aux minimas conventionnels prévus par la Convention Collective de la Métallurgie,

Dire et juger que Madame X ne justifie pas de sa demande de repositionnement,

Dire et juger le licenciement intervenu fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Débouter Madame X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions. »

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 19 mars 2020, M^me X demande à la cour de :

« Juger que pour la période du 25 mai 2016 au 30 novembre 2016, Madame X aurait dû percevoir a minima la somme de 13.871,47 euros bruts et qu’elle n’a pour cette période perçue que la somme de 12.722,26 euros bruts.

Juger que pour la période du 1^er décembre 2016 au 7 mars 2018, Madame X aurait dû percevoir une somme totale de 40.875,96 euros bruts et qu’elle n’a perçu sur cette période qu’une somme de 32619,13 €.

Juger que la convention individuelle de forfait jour est illicite comme n’étant pas autorisé par une convention ou accord collectif.

Juger qu’en conséquence, la durée légale du travail devait être appliquée à Madame X, soit 35 heures par semaines.

Constater la réalisation par Madame X de nombreuses heures supplémentaires et en tirer toutes les conséquences en termes de contrepartie en repos obligatoire pour heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel et en termes de travail dissimulé.

Juger que la société WEFIX ne justifie pas de la réalité des insuffisances professionnelles reprochées à Madame X à l’appui du licenciement notifié le 07 Décembre 2017.

En conséquence,

Dire et juger la SAS WEFIX mal fondée en son appel,

Dire et juger Madame A X recevable et bien fondée en son appel incident,

En conséquence,

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de SAINT-QUENTIN le 27 Mai 2019 en ce qu’il a :

' Dit que le licenciement notifié à Madame X le 7 Décembre 2017 est sans cause réelle et sérieuse,

' Condamné la société WEFIX à verser à Madame X les sommes suivantes :

- Celle de 9.406,04 € à titre de rappel de salaire pour la période du 25 Mai 2016 au 07 Mars 2018, outre les congés payés y afférents,

- Celle de 1.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de SAINT-QUENTIN le 27 Mai 2019 en ce qu’il a :

' Débouté Madame X de sa demande au titre du travail dissimulé,

' Condamné la société WEFIX à verser à Madame X les sommes suivantes :

- Celle de 7.783,60 € à titre d’heures supplémentaires pour la période du 1^er Décembre 2016 au 21 Décembre 2017,

- Celle de 778,36 € au titre des congés payés y afférents,

- Celle de 4.864,20 € au titre du repos compensateur au-delà du contingent annuel de 220 h supplémentaires,

- Celle de 486,42 € au titre des congés payés sur repos compensateur,

- Celle de 5.751,96 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant à nouveau,

Condamner la société WEFIX à verser à Madame X les sommes suivantes :

' Celle de 11.044,80 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1^er Décembre 2016 au 21 Novembre 2017, outre les congés payés s’y rapportant,

' Celle de 9.345,60€ à titre d’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires au-delà du contingent annuel,

' Celle de 28.203,20 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

' Celle de 9.434,40 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamner enfin la société WEFIX à verser à Madame A X la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens. »

Lors de l’audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s’en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l’affaire a alors été mise en délibéré à la date du 1^er décembre 2020 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC).

MOTIFS :

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur rappel de salaire pour la période du 25 mai 2016 au 7 mars 2018 :

La société WEFIX demande l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à M^me X la somme de 9.406,04 € à titre de rappel de salaire pour la période du 25 mai 2016 au 7 mars 2018, outre la somme de 940,60 € au titre des congés payés afférents.

M^me X demande la confirmation du jugement et fait valoir que :

— elle a été embauchée comme cadre, niveau 13, coefficient 80 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 (la convention collective de la métallurgie ci-après), au salaire contractuel de base de 24.000 € outre des commissions,

— or pour 2016, le minimum conventionnel applicable en cas de convention de forfait jours était de 28.562 € (pièce n° 14 salarié) ; après proratisation pour la période du 25 mai au 30 novembre 2016, elle aurait dû percevoir 13.871,47 € ; elle n’a cependant perçu que 12.722,36 € prime incluse (les commissions devant être prises en compte dans la rémunération minimale en application de l’article 23 de la convention collective précitée) ; il lui reste donc dû 1.149,21 €,

— à partir du 1^er décembre 2017, la convention collective est celle des commerces et services de l’audiovisuel, de l’électronique et de l’équipement ménager du 26 novembre 1992 (cf. bulletin de salaire de décembre 2016 – pièce n° 8 salarié) ; le point de départ n’est donc pas le 1^er janvier 2017 comme la société WEFIX le soutient,

— dans cette convention collective, elle doit être classée comme le précise l’inspection du travail (pièce n° 9 salarié) en position II et non en position I comme le précise la FENACREM sans faire la moindre appréciation in concreto (pièce n° 13 employeur) car elle a pour attribution d’animer un point de vente l’employant elle et un technicien, avec la gestion des stocks et inventaires, la gestion des commandes, celle des plannings, l’envoi des arrêts maladie,

— sur cette base (position II), pour la période courant du 1^er décembre 2016 au 7 mars 2018, elle aurait dû percevoir une somme totale de 40.875,96 € ; or elle a perçu 32.619,13 € (primes incluses) en sorte que la société WEFIX reste donc lui devoir pour cette période la somme de 8.256,83 €,

— pour l’ensemble de la période d’emploi, la société WEFIX lui doit donc la somme de 9.406,04 € à titre de rappel de salaire outre la somme de 940,60 € au titre des congés payés afférents.

La société WEFIX s’oppose à cette demande et fait valoir que :

— la convention collective des commerces et services de l’audiovisuel, de l’électronique et de l’équipement ménager du 26 novembre 1992 (la convention collective de l’audiovisuel ci-après) n’est applicable dans l’entreprise qu’à partir du 1^er janvier 2017 à l’expiration du délai de 3 mois pour dénoncer la convention collective de la métallurgie (pièce n° 14 employeur) ; le bulletin de salaire de décembre 2016 mentionne par erreur matérielle la convention collective de l’audiovisuel mais la classification est bien celle de la convention collective de la métallurgie (niveau 13 coefficient 80) ; une telle erreur n’est pas créatrice de droit,

— de juin à décembre 2016 inclus, période d’application de la convention collective de la métallurgie, le minimum applicable de 28.652 € pour l’année 2016, doit être proratisé à la somme de 14.326 € ; or pendant cette période, prime incluse, M^me X a perçu la somme de 14.909,04 € ; rien n’est donc dû à M^me X étant précisé que le conseil de prud’hommes ne pouvait pas exclure les primes du calcul de la rémunération minimale,

— M^me X doit être classée en position I de la convention collective de l’audiovisuel ; la position II n’est pas applicable car les managers réparateurs comme M^me X n’ont aucune mission de commandement (cette mission est celle du directeur commercial), leur mission d’animation est extrêmement réduite (un point de vente composé du manager et d’un technicien) et exercent des responsabilités qui n’ont pour cadre que l’atteinte des objectifs commerciaux dans le respect des procédures définis par la direction : dépôt d’espèce, gestion des stocks, tenue du corner et gestion des litiges clients en collaboration avec le service client. L’octroi de la position I est déjà avantageux au regard de la réelle qualification des managers réparateurs.

Sur la date d’effet de la convention collective de l’audiovisuel

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M^me X est mal fondée à invoquer la date du 1^er décembre 2016 au motif d’une part que la mention de la convention collective de l’audiovisuel dans le bulletin de salaire de décembre 2016 (pièce n° 8 salarié) constitue manifestement une erreur matérielle comme cela ressort non seulement de ce que la classification mentionnée, savoir niveau 13 coefficient 80, est bien celle de la convention collective de la métallurgie et de ce que M^me X a été informée le 24 octobre 2016 (pièce n° 14 employeur) de la dénonciation de la convention collective de la métallurgie et de l’application de la convention collective de l’audiovisuel à partir du 1^er janvier 2017 à l’expiration du délai de 3 mois pour dénoncer étant ajouté que l’erreur matérielle précitée n’est pas créatrice de droit.

Par suite M^me X est mal fondée dans sa demande de rappel de salaire pour la période de 2016 au motif que la société WEFIX soutient sans être utilement contestée qu’elle a perçu, prime incluse, la somme de 14.909,04 € de juin à décembre 2016, soit plus que le minimum de 14.326 € applicable pour la période, après proratisation du minimum applicable de 28.652 € pour l’année 2016.

Sur la classification de M^me X dans la convention collective de l’audiovisuel

La cour rappelle que la qualification professionnelle d’un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées, qu’il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification

conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique et qu’en cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il y a lieu de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert au regard de la convention collective applicable.

Dans la convention collective de l’audiovisuel, la classification des emplois de cadres définit la position cadre de la manière suivante :

« Les emplois de cadres se caractérisent par un esprit de créativité et d’innovation.

Ils comportent une très large autonomie et l’obligation de prendre les initiatives nécessaires pour faire face à des situations nouvelles, et le choix des moyens et des méthodes à mettre en 'uvre les décisions prises, dans le cadre de ces emplois, ont des conséquences sur les hommes, l’activité et les résultats de l’entreprise ».

Position I :

« Emploi de cadre correspondant à des fonctions impliquant soit une formation de niveau II ou I de l’Éducation Nationale, soit à une expérience pratique et professionnelle, en liaison avec la technicité du métier ».

Position II :

« Emploi de cadre de commandement et d’animation en vue d’assister un responsable d’un niveau hiérarchiquement supérieur, ou/et qui s’exerce dans les domaines techniques, ou/et administratif, ou/et commercial, ou/et de gestion avec des responsabilités dans le cadre des orientations générales déterminées par l’entreprise ».

Il est constant que M^me X a pour attribution, comme manager technicien-réparation smartphone d’animer un point de vente l’employant elle et un technicien, et qu’elle est en charge de la gestion des stocks et inventaires, de la gestion des commandes, de celle des plannings, et de l’envoi des arrêts maladie.

Son contrat de travail mentionne que dans l’exercice de ses fonctions, elle dépendra de M. Z à qui elle rendra régulièrement compte et que de manière générale, elle se conformera aux directives et instructions données pars ses supérieurs hiérarchiques.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour ne dispose pas d’éléments suffisants pour retenir que les fonctions de manager technicien-réparation smartphone de M^me X caractérisent un emploi de position II, le seul fait d’animer un point de vente l’employant elle et un technicien ne suffisant aucunement à caractériser un emploi de cadre de commandement et d’animation au sens des dispositions précitées de la convention collective de l’audiovisuel étant précisé que M^me X ne conteste pas que le choix des moyens et des méthodes à mettre en 'uvre les décisions est une prérogative du directeur commercial qui a en ce sens une mission de commandement, que sa mission d’animation est limitée à l’animation d’un point de vente composé du manager et d’un technicien sur lequel elle n’a pas le pouvoir disciplinaire et qu’elle exerce des responsabilités limitées à l’atteinte des objectifs commerciaux dans le respect des procédures définis par ses supérieurs hiérarchiques.

Au contraire la cour retient que rien ne justifie de remettre en cause la classification en position I de l’emploi de M^me X.

Et c’est en vain que M^me X invoque la lettre de l’inspection du travail (pièce n° 9 salarié) au motif que la société WEFIX a répondu à l’inspection du travail pour contester utilement son analyse et lui soumettre la sienne (pièce n° 15 employeur).

Dans ces conditions, M^me X est mal fondée à revendiquer la position II et les rappels de salaires en découlant.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a condamné la société WEFIX à payer à M^me X la somme de 9.406,04 € à titre de rappel de salaire pour la période du 25 mai 2016 au 7 mars 2018, outre la somme de 940,60 € au titre des congés payés afférents, et statuant à nouveau de ce chef, la cour déboute M^me X de sa demande de rappels de salaires pour la période du 25 mai 2016 au 7 mars 2018.

Sur les heures supplémentaires :

La société WEFIX demande l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à M^me X la somme de 7.783,60 € à titre d’heures supplémentaires pour la période du 1^er décembre 2016 au 21 décembre 2017, outre celle de 778,36 € au titre des congés payés y afférents.

M^me X demande aussi l’infirmation du jugement sur ce point, mais pour pouvoir demander la somme de 11.044,80 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1^er décembre 2016 au 21 novembre 2017, outre les congés payés s’y rapportant.

M^me X fait valoir que :

— son contrat de travail prévoit une convention de forfait jours de 218 jours,

— la convention collective de la métallurgie prévoit une telle convention de forfait jours mais pas la convention collective de l’audiovisuel,

— la société WEFIX ne peut utilement invoquer l’accord d’entreprise du 1^er juin 2017 avec effet rétroactif au 1^er janvier 2017 qui autorise le recours au forfait jours (pièce n° 11 employeur) car la société WEFIX ne justifie pas avoir respecté la formalité de l’article L. 2261-1 du code du travail (dépôt), car un accord d’entreprise ne peut être rétroactif, et que du 1^er au 24 janvier 2017, c’est encore la convention collective de la métallurgie qui était applicable (pièce n° 14 employeur),

— la convention de forfait jours n’étant plus valable à compter de la date d’effet de la dénonciation (le 1^er décembre 2016 selon M^me X), elle doit effectuer 35 heures par semaine et le surplus constitue des heures supplémentaires ; le corner étant ouvert 50 heures par semaine et son collègue technicien travaillant 35 heures par semaine, elle a effectué du 1^er décembre 2016 au 21 novembre 2017, 45 heures par semaine soit 10 heures supplémentaires.

La société WEFIX fait valoir que :

— les conditions légales de validité de la convention de forfait jours de M^me X sont remplies dès lors que le contrat de travail de M^me X comporte une convention de forfait jours et que la société WEFIX s’est dotée de l’accord d’entreprise du 1^er juin 2017 avec effet rétroactif au 1^er janvier 2017 qui autorise le recours au forfait jours (pièce n° 11 employeur),

— cet accord est signé et la mention « projet » est sans portée ; il peut être rétroactif,

— sa validité n’est pas subordonnée aux formalités de publicité,

— la convention de forfait jours est donc valable,

— le mode de calcul des heures supplémentaires invoqué par M^me X est forfaitaire ; en invoquant seulement 10 heures supplémentaires systématiques, elle n’étaye aucunement sa demande étant ajouté que l’ouverture de la galerie marchande ne détermine aucunement ses horaires de travail.

L’article L. 2261-1 du code du travail dispose que les conventions et accords sont applicables, sauf stipulations contraires, à partir du jour qui suit leur dépôt auprès du service compétent, dans des conditions déterminées par voie réglementaire.

La cour constate d’abord que l’accord d’entreprise relatif à la durée de travail au sein de la société WEFIX a été signé le 1^er juin 2017 par le représentant légal de l’entreprise et par le représentant du personnel à la DUP dans des conditions non utilement contestées.

La cour constate ensuite que l’article 4 de cet accord, intitulé «durée et entrée en vigueur» stipule que sa date d’entrée en vigueur est fixée, d’un commun accord, à la date de fin d’application de la convention collective de la métallurgie, soit le 25 janvier 2017 et que le présent accord d’entreprise, à caractère obligatoire, s’appliquera à sa date d’entrée en vigueur, à l’ensemble des collaborateurs de la société WEFIX ; en outre l’article 7 intitulé «dépôt et publicité » précise notamment que le présent accord sera déposé (') auprès de la DIRRECTE et du conseil de prud’hommes de Paris.

La cour constate encore que l’article 3 de cet accord, intitulé « les conventions de forfait en jours sur l’année » comportent des stipulations conformes à l’article L. 3121-64 du code du travail, qui sont relatives aux cadres concernés (art. 3.1 page 5), au décompte par jours travaillés sur l’année (art. 3.2 page 6), aux modalités de prise de jours de repos supplémentaires (JRS) (art. 3.3 page 7), au décompte des jours travaillés (art. 3.4 page 8), au suivi de l’organisation et de la charge de travail des salariés (art. 3.5 page 8), à l’entretien annuel individuel dans le but de vérifier l’adéquation de la charge de travail au nombre de jours travaillés (art. 3.6 page 9), et au droit à la déconnexion (art. 3.7 page 9 et 10), toutes stipulations qui permettent de contrôler la charge de travail des salariés en forfait jours et de garantir ainsi leur santé et leur sécurité au travail, ce que ne contredit pas M^me X.

La cour constate enfin que l’application de la convention de forfait jours conclue entre M^me X et la société WEFIX dans le cadre de la convention collective de la métallurgie n’est pas utilement contestée.

A l’examen du contrat de travail de M^me X (pièce n° 1 employeur), de l’accord d’entreprise relatif à la durée de travail au sein de la société WEFIX (pièce n°11 employeur) et des moyens débattus, la cour retient que la société WEFIX est bien fondée à soutenir que la convention de forfait jours insérée dans le contrat de travail de M^me X est applicable au motif qu’elle était prévue par la convention collective de la métallurgie, qui a été applicable jusqu’au 25 janvier 2017 (pièce n° 14 employeur) ce qui la valide jusqu’au 25 janvier 2017, et qu’à compter de cette même date, elle est aussi prévue par l’article 3 de l’accord d’entreprise relatif à la durée de travail au sein de la société WEFIX, ce qui la valide pour la période à partir du 25 janvier 2017.

C’est donc en vain que M^me X soutient que la société WEFIX ne peut utilement invoquer l’accord d’entreprise du 1^er juin 2017 avec effet rétroactif au 1^er janvier 2017 qui autorise le recours au forfait jours (pièce n° 11 employeur) car la société WEFIX ne justifie pas avoir respecté la formalité de l’article L. 2261-1 du code du travail (dépôt), car un accord d’entreprise ne peut être rétroactif, et que du 1^er au 24 janvier 2017, c’est encore la convention collective de la métallurgie qui était applicable (pièce n° 14 employeur) ; en effet la cour retient que la formalité du dépôt de l’article L. 2261-1 du code du travail ne détermine pas la date d’application de l’accord d’entreprise relatif à la durée de travail au sein de la société WEFIX du fait que cet accord prévoit comme date d’entrée en vigueur le 25 janvier 2017, ce que n’interdit aucunement l’article L. 2261-1 cité plus haut selon lequel les conventions et accords sont applicables, sauf stipulations contraires, à partir du jour qui suit leur dépôt auprès du service compétent, étant ajouté que la formalité de dépôt est une mesure de

publicité édictée dans l’intérêt des tiers en sorte que l’absence de dépôt d’un accord d’entreprise ne s’oppose pas à l’application de celui-ci qui conserve son caractère d’accord d’entreprise et sa force obligatoire ; la cour retient encore qu’aucune règle de droit n’interdit qu’un accord d’entreprise fixe rétroactivement sa date d’entrée en vigueur en sorte que les stipulations de l’article 4 ont force obligatoire et la cour retient enfin qu’il est inopérant de soutenir que du 1^er au 24 janvier 2017, c’est encore la convention collective de la métallurgie qui était applicable, les parties à l’accord d’entreprise relatif à la durée de travail au sein de la société WEFIX ayant convenu que la date d’entrée en vigueur est fixée, d’un commun accord, à la date de fin d’application de la convention collective de la métallurgie, soit le 25 janvier 2017.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que M^me X est mal fondée à demander à la cour de juger que la convention individuelle de forfait jour est illicite comme n’étant pas autorisée par une convention ou accord collectif et de condamner la société WEFIX à lui payer la somme de 11.044,80 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1^er décembre 2016 au 21 novembre 2017, outre les congés payés s’y rapportant.

Par voie de conséquence, M^me X est mal fondée à demander l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires au-delà du contingent annuel et une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ces indemnités découlant des heures supplémentaires.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a octroyé à M^me X les sommes de 7.783,60 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1^er décembre 2016 au 21 décembre 2017, outre 778,36 € au titre des congés payés afférents et de 4.864,20 € à titre d’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, outre 486,42 € à titre de congés payés afférents, et statuant à nouveau de ce chef, la cour déboute M^me X de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires au-delà du contingent annuel.

En outre le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande formée au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur le licenciement :

Il ressort de l’article L. 1235-1 du Code du travail qu’en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste il profite au salarié.

Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que M^me X a été licenciée pour insuffisance professionnelle du fait de sa défaillance dans la gestion du corner dont elle avait la responsabilité ; en substance, comparés à la moyenne du secteur et à la moyenne du réseau, ses résultats en termes de chiffre d’affaires, du volume de réparations, du volume des ventes d’accessoires, des ventes d’appareils reconditionnés, du taux de défectueux démontrent son incapacité à gérer le point de vente de manière satisfaisante, ce qui nuit à la performance globale de la société.

La société WEFIX maintient les arguments et les données chiffrées contenus dans la lettre de licenciement ajoutant qu’elle produit un tableau comparatif des données du point de vente de M^me X rapportées à la moyenne du secteur et à la moyenne du réseau (pièce n° 6 employeur).

M^me X conteste son licenciement et fait valoir que :

— il n’a pas été contractualisé d’objectifs,

— aucun entretien annuel d’évaluation n’a eu lieu et elle n’a pas été mise en garde,

— elle a vainement attiré l’attention de son employeur sur les difficultés de son corner (pièce n° 2 salarié),

— les difficultés concernent l’ensemble du réseau (pièces n° 10 et 11 salarié),

— l’exactitude des données chiffrées invoquées par la société WEFIX n’est pas prouvée et il n’a pas été déféré à la sommation de communique délivrée à ce sujet (pièce n° 13 salarié),

— en réalité, la véritable raison de son licenciement, est que la société WEFIX a voulu se séparer d’une salariée devenue beaucoup trop revendicatrice ; pour preuve, la société WEFIX a commencé à rechercher son remplaçant dès octobre 2016 (pièce n° 12 salarié).

L’insuffisance professionnelle consiste en l’inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante. Elle résulte des échecs, des erreurs ou autres négligences imputables au salarié, sans pour autant revêtir un caractère fautif.

Pour constituer une cause légitime de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, directement imputable au salarié.

L’insuffisance professionnelle peut motiver un licenciement à condition qu’elle soit établie par l’employeur.

Cependant l’employeur doit assurer l’adaptation de ses salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leurs capacités à occuper un emploi compte tenu de l’évolution des technologies, des organisations et des emplois ; il doit leur proposer les actions de formation nécessaire, à savoir une formation adéquate et un temps de formation correcte leur laissant un laps de temps suffisant pour s’adapter à un nouveau matériel ou à de nouvelles fonctions ; l’employeur ne peut donc invoquer l’insuffisance professionnelle que si tous les moyens ont été donnés au salarié pour qu’ils puissent faire ses preuves, en temps et en formation.

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que la société WEFIX n’apporte pas suffisamment d’éléments de preuve pour établir l’insuffisance professionnelle invoquée à l’encontre de M^me X ; en effet le tableau de données chiffrées produit en pièce 6 par la société WEFIX est un élément de preuve constitué pour soi-même et qui est donc dépourvu de valeur probante dès lors d’une part que les données chiffrées ne sont corroborées par aucun autre élément de preuve objectif comme le seraient des documents comptables et dès lors d’autre part que que le tableau comparatif n’est pas certifié par le comptable de l’entreprise ou le cabinet comptable qui établit les document comptables, alors même que M^me X en a contesté l’exactitude.

Sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner les autres moyens, il ressort de ce qui précède que l’employeur n’a pas établi, à l’occasion de la présente instance, la cause réelle et sérieuse justifiant, au sens de l’article L. 1235-1 du Code du travail, le licenciement de M^me X ; en conséquence, le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M^me X demande la somme de 9.434,40 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; la société WEFIX s’oppose à cette demande.

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats, compte tenu de l’âge de M^me X, de

son ancienneté, de la durée de son chômage, de la perte des avantages en nature, des difficultés financières générées par son licenciement abusif, du dommage moral qui a été subi par M^me X à la suite de la perte de son emploi, que l’indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 4.000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a condamné la société WEFIX à payer à M^me X la somme de 5.751,96 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société WEFIX à payer à M^me X la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes :

La cour condamne la société WEFIX aux dépens en application de l’article 696 du Code de procédure civile.

Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société WEFIX à payer à M^me X la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel.

L’ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant nécessairement des motifs amplement développés dans tout l’arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement mais seulement en ce qu’il a :

— débouté M^me X de sa demande formée au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— dit que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société WEFIX à payer les dépens et la somme de 1.000 € à M^me X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré pour le surplus ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Déboute M^me X de sa demande de rappels de salaires pour la période du 25 mai 2016 au 7 mars 2018,

Déboute M^me X de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires au-delà du contingent annuel,

Condamne la société WEFIX à payer à M^me X la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

Condamne la société WEFIX à verser à M^me X une somme de 1.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société WEFIX aux dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.