ARRET

N°

S.A.S. INNOVENT

S.E.L.A.R.L. AJILINK – [L] CABOOTER – DE CHANAUD

S.E.L.A.R.L. [R] [V]

C/

S.A.S. BORALEX ENERGIE FRANCE

OG

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 21 NOVEMBRE 2024

N° RG 23/04803 – N° Portalis DBV4-V-B7H-I5UW

Arrêt de renvoi de la Cour de Cassation en date du 18 Octobre 2023, enregistré sous le n° J22-20.428

Arrêt de la Cour d’appel de DOUAI en date du 09 Juin 2022, enregistré sous le n° 21/05969

Ordonnance de référé du Président du Tribunal de commerce de LILLE METROPOLE en date du 18 Novembre 2021, enregistrée sous le n° 21018640

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTES

S.A.S. INNOVENT agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 4]

S.E.L.A.R.L. AJILINK – [L] CABOOTER – DE CHANAUD représentée par Maître [N] [L], ès qualités d’administrateur à la procédure de sauvegarde de la SAS INNOVENT, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

S.E.L.A.R.L. [R] [V] représentée par Maître [C] [R] ès qualités de Mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS INNOVENT, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représentées par M^e Eric POILLY substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LX AVOCATS, avocats au barreau d’AMIENS

Ayant pour Avocat plaidant M^e Nicolas NEF NAF, Avocat au barreau de Lille

ET :

INTIMEE

S.A.S. BORALEX ENERGIE FRANCE agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentée par M^e Jean-michel LECLERCQ-LEROY de la SELARL LOUETTE-LECLERCQ ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 95

Ayant pour avocat plaidant M^e Lisa GORDET substituant M^e Benjamin CHOUAI, Avocats au barreau de PARIS

***

DEBATS :

A l’audience publique du 12 Septembre 2024 devant :

Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre,

M^me Florence MATHIEU, Présidente de chambre,

et M^me Valérie DUBAELE, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 804 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Nathanaëlle PLET

PRONONCE :

Le 21 Novembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; M^me Odile GREVIN, Présidente de chambre a signé la minute avec M^me Malika RABHI, Greffier.

*

* *

DECISION

Le 28 juin 2012, la SAS Innovent et la SAS Boralex ayant toutes deux la même activité d’étude de développement et de construction de parcs éoliens ont conclu un contrat de développement dont l’objet était de permettre à ces deux sociétés de développer conjointement des parcs éoliens et à la société Boralex de développer son activité par le biais de l’acquisition de plusieurs projets de fermes éoliennes auprès de la SAS Innovent.

Un important contentieux judiciaire est survenu dès l’année 2018 suite à l’exécution de ce contrat, la SAS Boralex reprochant entre autres à la SAS Innovent et à Monsieur [T] [Y], président et fondateur de la SAS Innovent et également personnellement intéressé au contrat, d’avoir violé leurs engagements contractuels pour un préjudice d’un montant de 50.695.127 euros.

Tout au long de ce contentieux, au cours de l’année 2021, la SAS Innovent a communiqué sur son site internet sur les divers litiges l’opposant à la SAS Boralex et sur l’évolution de la procédure, en employant des termes tels que « magouilles » ou « escroqueries » pour désigner les agissements de la SAS Boralex, termes qui apparaissent dès l’ouverture du site internet par l’intermédiaire d’une fenêtre pop-up.

Par lettre en date du 28 octobre 2021, la SAS Boralex, par l’intermédiaire de son conseil, a mis en demeure la SAS Innovent et Monsieur [T] [Y] de procéder à la suppression dans les 24 heures de l’intégralité de ces publications, mise en demeure restée sans effet.

Par une requête en date du 28 octobre 2021, la SAS Boralex a assigné la SAS Innovent en référé devant le tribunal de commerce de Lille afin que celui-ci ordonne la suppression des publications litigieuses, ce à quoi le tribunal a fait droit dans une ordonnance en date du 18 novembre 2021.

La SAS Innovent a interjeté appel dudit jugement, mais par un arrêt en date du 9 juin 2022, la cour d’appel de Douai a confirmé l’ordonnance rendue le 18 novembre 2021 par le tribunal de commerce de Lille.

La SAS Innovent a alors introduit un pourvoi en cassation.

Par un arrêt en date du 18 octobre 2023, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Douai et renvoyé l’affaire devant la cour d’appel d’Amiens, au motif que l’arrêt susvisé a violé l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, les communiqués litigieux ne visant pas les produits ou services de la société Boralex mais sa réputation.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 22 novembre 2023 la SAS Innovent, la société Ajilink-[L] Cabooter-De Chanaud représentée par maître [N] [L], ès qualités d’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS Innovent et la société [R] [V] représentée par maître [C] [V] ès qualités de mandataire judiciaire à la même procédure de sauvegarde ont saisi la cour d’appel d’Amiens afin qu’il soit de nouveau statué après l’arrêt de la Cour de cassation sur l’appel formé à l’encontre de l’ordonnance de référé en date du 18 novembre 2021 et ce dans les limites de la cassation.

Dans leurs conclusions en date du 5 septembre 2024, la SAS Innovent et les organes de la procédure de sauvegarde demandent à la cour d’appel d’Amiens :

A titre principal :

D’annuler l’assignation de la SAS Boralex en application d’office des règles conduisant à retenir la nullité ;

D’annuler l’ordonnance entreprise, et dire n’y avoir lieu à statuer faute d’effet dévolutif de l’appel.

A titre subsidiaire :

D’infirmer l’ordonnance attaquée en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau :

De juger et déclarer prescrite l’action de la SAS Boralex ;

De juger et déclarer irrecevable les demandes formées par la SAS Boralex.

Plus subsidiairement encore :

De juger que les demandes de la SAS Boralex relèvent de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, juridiction du droit de la presse ;

De juger et déclarer que le tribunal de commerce était incompétent pour statuer en référé sur les demandes de la SAS Boralex et de la renvoyer à mieux se pourvoir ;

A défaut, de juger que les conditions des articles 872 et 873 du code de procédure civile ne sont pas remplies ;

De juger que les demandes de la SAS Boralex excèdent la compétence du juge des référés ;

De déclarer irrecevables ou à tout le moins mal fondées les demandes de la SAS Boralex ;

De rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la SAS Boralex, y compris de son appel incident.

En tout état de cause :

De condamner la SAS Boralex aux entiers dépens, ainsi qu’à payer à la SAS Innovent 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions en date du 3 avril 2024 formant appel incident, la SAS Boralex demande à la cour d’appel d’Amiens :

De confirmer l’ordonnance rendue le 18 novembre 2021en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a débouté la SAS Boralex de ses autres demandes.

Statuant à nouveau :

De faire interdiction à la SAS Innovent de faire référence à la SAS Boralex dans toute communication future en lien avec l’une quelconque des procédures opposant les deux sociétés, quel que soit le support de communication, et ce tant qu’une décision définitive n’aura pas été rendue, et ce sous astreinte de 50.000 euros par infraction constatée.

En tout état de cause :

De débouter la SAS Innovent de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

De condamner la SAS Innovent à payer à la SAS Boralex la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel, outre les entiers dépens d’instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 5 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

La société Innovent rappelle que les abus de la liberté d’expression ne peuvent être réprimés que sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 à l’exclusion totale du droit commun de la responsabilité civile. Elle fait valoir qu’il appartient au juge civil de vérifier d’office si la citation délivrée est conforme à l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 et notamment si elle mentionne le texte qui édicte la peine sanctionnant l’infraction poursuivie.

Elle ajoute qu’en application de l’article 65 de la même loi l’action en diffamation se prescrit après trois mois à compter du jour où les faits ont été commis.

Elle soutient qu’en l’espèce la société Boralex a formé une action fondée sur le dénigrement non applicable alors que son action ressortait à l’évidence de la loi sur la presse et qu’ainsi son assignation ne respecte pas les exigences légales conditionnant sa validité ne comprenant ni la qualification des faits ni l’indication du texte de loi applicable et des peines édictées et pas davantage de notification au ministère public.

Elle soulève en conséquence la nullité de cette assignation et en application de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 soulève la prescription de son action dans la mesure où les communiqués et images litigieux ont été publiés entre le 6 juillet et le 25 octobre 2021 et aucun acte interruptif de la prescription n’est intervenu tous les trois mois depuis la date du dernier communiqué.

La société Boralex soutient qu’il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir respecté les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 alors qu’elle n’a jamais poursuivi la société Innovent pour des faits de diffamation mais uniquement au titre des dénigrements répétés de celle-ci sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

Elle considère en outre que la prescription de trois mois n’a pas vocation davantage à s’appliquer au litige opposant les parties.

Le juge des référés en première instance a fait droit aux demandes de la société Boralex en considérant que les éléments de communication litigieux étaient dénigrants à l’égard de la société Boralex et ne relevaient pas de la diffamation et de la loi du 29 juillet 1881.

De même la cour d’appel de Douai reprenant les différents éléments de communication page d’accueil, page dédiée et chacun des communiqués a considéré que ceux-ci visaient à répandre des informations péjoratives sur la société Boralex en concurrence directe avec la société Innovent, à la décrier ouvertement, à rabaisser sa renommée dans l’esprit de la clientèle et à la discréditer et dépassaient les limites admissibles de la liberté de tout concurrent d’informer le public de ses différends avec ses partenaires commerciaux.

Elle a ainsi jugé qu’ils étaient constitutifs de dénigrement au sens de l’article 1240 du code civil et non de diffamation.

Au contraire la Cour de cassation a considéré que les constatations de la cour démontraient que n’étaient pas visés les produits ou services de la société Boralex mais uniquement sa réputation et qu’une atteinte à la réputation d’une personne physique ou morale qui est constitutive de diffamation ne pouvant relever que des dispositions de la loi du 29 juillet 1881, en retenant le dénigrement la cour a violé cette loi en son article 29.

Il est ainsi indispensable pour trancher le litige de s’attacher à la qualification des éléments de communication litigieux.

La société Boralex soutient à cet égard que la situation de concurrence entre les parties est fondamentale pour opérer une distinction entre dénigrement et diffamation, la première qualification étant prépondérante en situation de concurrence.

Elle soutient que les agissements de la société Innovent ont pour finalité d’influer négativement sur son développement et sa croissance et de remettre en cause sa stratégie de développement pour provoquer la défiance des actionnaires et des clients potentiels notamment en insistant sur le fait qu’elle mentirait soit aux juridictions françaises soit aux investisseurs en bourse et cela sans que ces faits soient justifiés par les procédures judiciaires les opposant. Elle relève la volonté de lui nuire économiquement par cette communication animée par des logiques de concurrence.

Elle fait valoir que le juge des référés a retenu à juste titre que les commentaires ne portaient ni sur la société ni sur ses dirigeants mais sur les conflits commerciaux opposant les deux sociétés et que ces circonstances permettaient de retenir le dénigrement et ne commandaient pas de faire usage du régime spécial de la loi du 29 juillet 1881 sauf à soustraire de l’office du juge des référés du tribunal de commerce un pan entier des agissements déloyaux dans un cadre commercial.

Enfin elle soutient que l’analyse de la Cour de cassation est lacunaire dès lors qu’elle n’a pas relevé que les propos de la société Innovent visaient à dénigrer aux yeux de leur clientèle commune des méthodes jugées agressives et déloyales et qu’en critiquant la faisabilité et l’efficacité des projets développés par la société concurrente soit en dénigrant ses services et pratiques commerciales elle cherchait à susciter la méfiance des actionnaires et clients.

La société Innovent soutient pour sa part que la société Boralex dès son assignation en référé l’accusait de l’avoir diffamée et non de l’avoir dénigrée en lui reprochant des propos insultants et déshonorants ce dont témoigne également le fait que la société Boralex avait sollicité un droit de réponse sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881.

Elle soutient en outre que le dénigrement de personne morale ou de commerçant n’existe pas en droit et que seul le dénigrement de produits ou de services est une faute civile et que la mise en cause de la réputation d’une entreprise relève de l’action en diffamation prévue par l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881.

Elle fait observer que si la cour de cassation a pu retenir que les propos litigieux portant sur la façon dont les services sont rendus, la qualité des produits et des services d’une société et les pratiques prétendument illicites et collusions mises en oeuvre constituaient du dénigrement c’est à la condition que la critique des pratiques illicites porte sur la façon dont les services sont rendus et non pas lorsqu’elle porte sur autre chose que les produits fournis ou les services rendus.

Elle fait valoir qu’aucun des communiqués produits ne dénigre les produits ou les services de la société Boralex dès lors que ses critiques ne portent que sur l’agression judiciaire dont elle a été victime de la part de la société Boralex et non sur la qualité des éoliennes et panneaux solaires.

Il est admis que hors restriction légalement prévue la liberté d’expression est un droit dont l’exercice sauf dénigrement de produits ou de services ne peut être contesté sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

Les abus de la liberté d’expression sont prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 et ne peuvent être réparés que sur le fondement de ce texte.

Seules les critiques portées aux produits services et prestations d’une société sont susceptibles d’être sanctionnées sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun.

Dès lors qu’elles portent sur la personne morale ou physique et portent atteinte à sa réputation et à son honneur elles constituent une diffamation relevant uniquement de la loi du 29 juillet 1881.

Ainsi sont considérées comme des diffamations la mise en cause du professionnalisme de l’honnêteté intellectuelle et de la sincérité d’une personne morale précisément visée, ou encore l’imputation à celle-ci de faits relevant d’infractions pénales comme des malversations.

En l’espèce l’ensemble de la communication litigieuse vise nommément la SA Borelex et a pour objet non pas les produits et services ou

prestations de service de celle-ci mais le litige opposant les deux sociétés concurrentes la SAS Innovent et la SA Borelex et l’attitude ce cette dernière dans ce conflit essentiellement au niveau judiciaire. Il lui est reproché essentiellement une escroquerie au jugement par l’abus de la bonne foi des juges commerciaux non habitués aux méthodes déloyales outre atlantique et ce par l’intermédiaire de ses juristes et avocats.

Il est fait état de magouilles, d’escroquerie, d’usage de faux et de mensonges aux investisseurs en bourse de la société Boralex ou aux juges français mais uniquement dans le cadre des contentieux opposant les deux sociétés liées par un contrat de partenariat et il n’est pas fait référence aux produits ou services de la société Boralex, mais aux méthodes employées par celle-ci vis à vis de son partenaire cocontractant au contrat de développement, dans le contentieux les opposant.

C’est bien la réputation même de la société Boralex qui est ainsi attaquée et il s’agit de faits relevant de la diffamation et non du dénigrement.

Dès lors ces actes de diffamation devaient être dénoncés conformément à la loi sur la presse par une assignation respectant les dispositions de l’article 53 de la loi du 29 juillet 202 et ce dans les trois mois des faits litigieux.

L’assignation en référé fondée sur le dénigrement et la mise en jeu de la responsabilité de droit commun de la société Boralex si elle n’est pas nulle ne peut cependant constituer une telle assignation et avoir entraîné l’interruption de la prescription de l’action fondée sur la loi du 29 juillet 1881.

Faute d’une telle assignation les demandes de la société Boralex fondées sur des faits de diffamation sont désormais prescrites et donc irrecevables et l’ordonnance entreprise doit être infirmée en toutes ses dispositions.

Il convient de condamner la SA Boralex aux entiers dépens de première instance et d’appel et de la condamner au paiement de la somme de 7500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe,

Vu l’arrêt de la cour de cassation en date du 18 octobre 2023 ;

Infirme l’ordonnance de référé entreprise ;

Statuant à nouveau,

Dit les demandes formées par la société Boralex irrecevables comme prescrites ;

Condamne la société Boralex aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Condamne la société Boralex à payer à la société Innovent la somme de 7500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, La Présidente,