COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général :

16/01020.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de QUIMPER, décision attaquée en date du 24 Novembre 2011, enregistrée

sous le n° 10/00443

ARRÊT DU 18 Décembre 2017

APPELANT :

Monsieur B X

[…]

[…]

présent,

représenté par Maître J.P. THIBAULT, avocat au barreau de VERSAILLES

INTIMEE :

Association CEDEM

[…]

[…]

[…]

représentée par Maître Sandrine DANIEL, avocat au barreau de QUIMPER

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 octobre 2017 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Françoise ANDRO-COHEN, président

Madame Estelle GENET, conseiller

Monsieur Jean de ROMANS, conseiller

Greffier : Madame GOUBET, greffier lors des plaidoiries

Greffier : Madame BODIN, greffier lors du prononcé

ARRÊT :

prononcé le 18 Décembre 2017, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame ANDRO-COHEN, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE :

Le Centre d’Etudes et de Développement Economique des Métiers (CEDEM) est une association de gestion et de comptabilité, inscrite à l’ordre des experts-comptables. Elle dispose d’un service consacré à l’application de la législation sociale qui a son siège à Quimper.

Par acte en date du 3 mars 2008, le CEDEM a engagé Monsieur B X, avec une période d’essai de trois mois renouvelable pour une durée équivalente, en qualité de responsable de groupe, en charge du service social, moyennant une rémunération annuelle brute fixe de 39'000 euros avec un treizième mois, pour 210 jours de travail. Ce contrat énonçait que « compte tenu de son niveau de responsabilité et de son autonomie, Monsieur X effectuera sa mission sans aucune référence horaire ». Il lui était cependant demandé d’établir chaque mois un « récapitulatif écrit de ses jours de travail au cours du mois, qu’il transmettra au directeur général, afin qu’il procède à un suivi de ce forfait ».

Suite à un accident de la vie privée, Monsieur X se voyait prescrire un arrêt de travail du samedi 17 mai 2008 au mardi 17 juin 2008 inclus. Par courrier électronique du 2 juillet 2008 à 21h56, adressé à Monsieur D Y, directeur général du CEDEM, Monsieur X confirmait sa demande orale de renouvellement de la période d’essai qui devait, selon son message, s’achever le même jour. Le lendemain 3 juillet 2008 à 10 heures, Monsieur Y confirmait son accord pour un renouvellement de la période d’essai de trois mois, précisant que « nous aurons l’occasion de nous entretenir régulièrement de l’évolution de votre poste durant cette période ».

Le 23 septembre suivant, le directeur général du CEDEM, faisant état de l’intention de l’association de poursuivre l’exécution du contrat de travail au-delà de la période d’essai, adressait à Monsieur X, une proposition d’avenant comportant un transfert de son lieu de travail dans une antenne quimpéroise de l’association et une redéfinition de ses attributions techniques. En outre la proposition, qui ne recevra pas l’approbation de Monsieur X, prévoyait qu’il sera tenu pour l’avenir, comme les autres salariés du service, d’établir un compte rendu hebdomadaire de son activité.

Par courrier daté du 29 septembre 2008, expédié à cette même date, le CEDEM, par Monsieur D Y en sa qualité de directeur général, a notifié à Monsieur X sa décision de mettre un terme à la période d’essai, faute de s’être révélée concluante.

Faisant valoir qu’il avait été licencié, la période d’essai n’ayant pas été renouvelée en temps utile dans la mesure où l’employeur l’avait fait travailler à domicile pendant la période de suspension du contrat de travail en raison de sa maladie, et soutenant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur B X, le 20 août 2010, saisissait le conseil des prud’hommes de Quimper auquel il demandait notamment de dire que le salaire minimum conventionnel qui lui était applicable était d’un montant annuel de 50'000 euros et de condamner son employeur à lui payer les indemnités de rupture, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et une somme de 26'231,58 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif.

Par jugement en date du 24 novembre 2011, le conseil des prud’hommes a condamné l’association CEDEM à payer à Monsieur X les sommes de :

' 9 000 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

' 900 euros à titre d’indemnité de congés payés sur le préavis

' 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

' 749,70 euros à titre de rappel de 13^e mois

' 500 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale

' 339,53 euros à titre de rappel sur la part variable du salaire

' 171,14 euros à titre de rappel de salaire pour jours fériés

' 17,14 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférents

' 1 000 euros au titre des frais de défense non compris dans les dépens.

Pour retenir que Monsieur X avait été licencié sans cause réelle et sérieuse, le conseil des prud’hommes a estimé que le salarié rapportait la preuve du fait que le CEDEM l’avait fait travailler à domicile pendant la durée de l’arrêt de travail pour maladie, si bien que la période d’essai, expirait lorsque l’employeur a donné son accord le 3 juillet 2008, à la demande de renouvellement de Monsieur X, et n’a pas pu être valablement renouvelé. Le conseil des prud’hommes a considéré, après avoir constaté que Monsieur X n’était pas membre du comité de direction, que la qualification qui lui a été attribuée dans le contrat de travail, à savoir la qualification de responsable de groupe de la catégorie F de la classification des emplois de la convention collective des centres de gestions agréés et habilités, correspond à l’activité qu’il a réellement exercée, si bien que son salaire était supérieur au minimum conventionnel. Le conseil des prud’hommes a retenu que compte tenu du fait que Monsieur X a bénéficié du maintien de son salaire pendant la durée de l’arrêt de travail et compte tenu de l’absence de décompte précis des jours travaillés, le demandeur ne rapportait pas la preuve d’une créance de salaire, si ce n’est pour la partie variable, calculée sur le chiffre d’affaires.

Monsieur X, auquel le jugement était notifié le 3 décembre 2011, en a interjeté appel une première fois le 28 décembre 2011 par l’intermédiaire de son avocat et une seconde fois, personnellement, le 1^er janvier 2012.

Il demandait à la cour d’appel par voie de réformation du jugement déféré de condamner l’association CEDEM à lui payer les sommes suivantes :

' rappel de salaire au titre du minimum conventionnel : 8 884,61 euros

' rappel de salaire pour heures supplémentaires : 7 033,31 euros

' rappel de salaire sur la part variable de la rémunération : 1 179,07 euros

' rappel de surprime de 13^e mois proratisée : 1 144,10 euros

' rappel sur indemnité compensatrice de préavis : 5 788,32 euros

' rappel sur indemnité compensatrice de congés payés : 2 569,90 euros

' rappel d’intéressement et de participation : 836,42 euros

' indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 30'089,71 euros

' dommages et intérêts pour inégalité salariale et discrimination : 3 000 euros

' dommages intérêts pour absence de visite médicale : 2 000 euros

' dommages intérêts pour atteinte à la dignité : 3 000 euros

' dommages et intérêts pour demande d’exécution de faits délictueux : 5 000 euros

' remboursement de frais de bureautique à domicile : 17,64 euros

' dommages intérêts pour licenciement nul : 46'153 euros

' subsidiaire indemnité pour licenciement abusif : 23'314,12 euros

' indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement : 3 846 euros

' dommages intérêts pour demande reconventionnelle abusive : 5 000 euros

' frais irrépétibles de défense : 3 000 euros

Il faisait valoir notamment qu’en ce qui concerne la rupture du contrat de travail, la décision de l’employeur de rompre le contrat de travail est nulle, pour avoir été arrêtée en cours de période de suspension du contrat de travail, dès lors qu’aucune visite de reprise n’avait été organisée, et que, loin de pouvoir justifier d’une faute grave du salarié ou de l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la maladie, l’association avait pris sa décision en raison de son refus d’accepter la modification de son contrat de travail, qui aurait appliqué un déclassement professionnel, ainsi qu’en raison de son refus de monter des dossiers disciplinaires contre certains salariés de son service, y compris des salariés protégés, dont la direction voulait à tout prix se séparer, les sollicitations répétées qu’il a subies à cet égard s’analysant en un harcèlement moral. Monsieur X faisait valoir que la nullité de la rupture résultait encore du fait que la décision était prise par le directeur général, alors que statutairement, la gestion du personnel incombe au président de l’association, dont il n’est pas établi qu’il ait consenti une délégation au directeur général. À titre subsidiaire l’appelant réitérait que pour avoir été décidé en période d’essai, la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont le motif essentiel et réel tient au refus du salarié de consentir à une proposition déloyale de modification du contrat de travail, modification qui a du reste été appliquée de fait unilatéralement par l’employeur. L’appelant ajoutait que l’association CEDEM a méconnu, s’agissant de la procédure de licenciement, les règles relatives à l’assistance du salarié, si bien qu’il était en droit de prétendre de ce fait à une indemnité cumulable avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il reprochait aux premiers juges d’avoir analysé de façon dérisoire la perte injustifiée de son emploi, alors que n’ayant retrouvé un emploi qu’au mois de novembre 2009, il justifiait d’un manque-à-gagner de 23'314,12 euros en dépit du versement par pôle emploi de l’allocation de retour à l’emploi entre le 10 novembre 2008 et le 26 août 2009. Il rappelait à cet égard que l’employeur doit rembourser les allocations ainsi versées dans la limite de six mois.

S’agissant de l’exécution du contrat de travail, Monsieur X faisait valoir que la clause de forfait jours incluse dans son contrat lui était inopposable dès lors qu’aucun accord de branche ou d’entreprise n’autorisait la stipulation d’une telle clause de forfait annuel en jours dans le contrat individuel, ce dont l’association avait pleinement conscience. Il en déduisait que la non rémunération et l’absence de mention sur les bulletins de paie des heures de travail effectuées au-delà de la durée légale de travail caractérisent un travail dissimulé justifiant l’octroi au salarié lésé de l’indemnité forfaitaire prévue par le code du travail. Il en déduisait encore qu’il a droit à une rémunération majorée des heures supplémentaires dont le nombre ressort d’un tableau récapitulatif mentionnant l’heure d’arrivée et de départ de chaque jour travaillé, l’employeur s’abstenant quant à lui de toute production relativement au nombre d’heures de travail effectuées. Il rappelait avoir travaillé de façon effective, à la demande de l’employeur, pendant son arrêt de travail pour maladie et considérait qu’il devait percevoir la rémunération correspondante. Il maintenait en outre que l’employeur ne lui avait pas versé de salaire minimum conventionnel, dès lors que, participant au comité de direction, il effectuait des tâches

correspondant à la qualification de directeur de service du niveau 4, catégorie 'référent', de la classification des emplois. Il faisait état en outre d’une rupture du principe de l’égalité salariale en affirmant que Madame Z, immédiatement embauchée après son départ pour le remplacer, bénéficiait d’un salaire annuel de 50'000 euros, l’association CEDEM se refusant de façon déloyale à produire les bulletins de salaire qui permettraient de le vérifier, tout comme il s’était fautivement abstenu de produire aux débats les résultats financiers de l’exercice nécessaire au calcul de la partie variable du salaire qui est due dès lors que le seuil de chiffre d’affaires contractuellement stipulé dans le contrat de travail est atteint, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de la durée de présence du salarié dans l’entreprise.

L’association CEDEM formait appel incident pour obtenir le rejet de toutes les demandes de Monsieur X.

Elle répliquait que le moyen principal de nullité de la rupture à présent soutenu par Monsieur X, reposait sur le présupposé inexact que cette rupture serait un licenciement. L’association répondait qu’en tout état de cause l’article invoqué par l’appelant ne trouvait à s’appliquer que dans les cas où la suspension du contrat de travail avait pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Elle rétorquait encore que Monsieur X n’articulait pas de faits dont la répétition pourrait faire présumer un harcèlement moral et contestait que son directeur ait tenu des propos désobligeants pour certains membres de l’équipe du pôle social à l’occasion de l’embauche de Monsieur X. Elle ajoutait qu’en tout état de cause, à supposer même ces faits avérés, ils ne seraient pas de nature à rendre nulle la rupture du contrat de travail, pas plus que ne saurait entraîner une telle rupture le défaut de pouvoir allégué du directeur général. L’association estimait que le contrat avait bien pris fin par la rupture, à son initiative, de la période d’essai. Elle considérait que le fait pour Monsieur X d’avoir accepté de répondre à certaines questions techniques qui lui avaient été posées par voie de communication électronique pendant la durée de son arrêt de travail, pour accident de la vie privée, n’avait pas pu avoir pour effet de déroger au principe selon lequel l’arrêt de travail prescrit par un médecin emporte de plein droit la suspension du contrat de travail, dès lors que l’employeur en a été informé. L’association soutenait que, par conséquent, la durée initiale de la période d’essai avait été prolongée les 32 jours calendaires qu’a duré l’arrêt de travail, pour se terminer le 4 juillet 2008 au lieu du 2 juin 2008, faisant observer que l’accord écrit des deux parties pour un renouvellement avait été formalisé le 3 juillet 2008, l’association en déduisait que ce renouvellement a produit ses effets pour trois mois, jusqu’au 4 octobre 2008 voire jusqu’au 5 octobre 2008, compte tenu du fait que le salarié a bénéficié d’une journée de congé au mois de juin 2008. Elle en déduisait que le contrat a bien été rompu en cours de période d’essai, avant d’avoir reçu la réponse de Monsieur X sur la proposition de modification du contrat, ce dont il résulte que ce n’est pas le refus, non formalisé à la date du 29 septembre 2008, d’accepter une modification du contrat de travail, qui a fondé la décision de rupture, mais bien le constat de l’inaptitude de Monsieur X à remplir ses fonctions dans les conditions attendues.

S’agissant des demandes liées à l’exécution du contrat de travail, l’association CEDEM admettait que la convention de forfait jours stipulée dans le contrat de travail conclu avec Monsieur X, lui était inopposable, un tel mode de rémunération n’étant prévu ni dans un accord de branche ni dans un accord d’entreprise. Invoquant l’opposition manifestée par Monsieur X à la tenue régulière de feuilles de temps de travail hebdomadaire, et réitérant que celui-ci, dont le salaire avait été maintenu par l’effet de la convention collective, pendant son arrêt de travail pour maladie, ne saurait comptabiliser des heures supplémentaires pour le travail prétendument effectué dans cette période, l’association admettait qu’un rappel de salaire pour 29 heures supplémentaires pourrait être accordé à l’appelant, pour un montant de 692,50 euros, sans que ne soit pour autant dûe une indemnité pour travail dissimulé, faute de preuves de toute dissimulation intentionnelle. L’association approuvait les premiers juges d’avoir refusé de reconnaître à Monsieur X une classification professionnelle supérieure à celle mentionnée dans le contrat de travail, ajoutant sur ce point qu’un salarié avec une ancienneté infime ne saurait sérieusement soutenir qu’il excelle dans son emploi, alors que c’est le critère qu’exige la convention collective pour reconnaître un salarié le niveau « référent ». L’intimée répliquait par ailleurs que n’était démontrée aucune différence de traitement s’agissant des conditions de rémunération entre celles qui lui avaient été appliquées et celles qui avaient été appliquées à son successeur dans le poste en précisant que l’expérience de Madame Z était bien supérieure en matière de management de service. Enfin l’association CEDEM rétorquait que Monsieur X n’avait pas atteint le

seuil de chiffre d’affaires de 840'000 € convenus dans le contrat de travail pour le déclenchement du mécanisme de rémunération variable. Elle considérait enfin qu’au regard des dispositions de l’article R4624'10 du code du travail il disposait encore à la date de la rupture en cours de période d’essai de quelques jours pour faire procéder à la visite médicale d’embauche ;

La cour d’appel de Rennes dans un arrêt du 30 octobre 2013, a :

' confirmé le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’association CEDEM à payer à Monsieur X les sommes de :

* 500 euros pour absence de visite médicale de reprise

* 171,14 euros à titre de rappel de salaire au titre d’un jour férié

* 17,14 euros au titre des congés payés y afférents

* 1000 euros au titre des frais irrépétibles de défense en première instance

' confirmé le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes indemnitaires fondées sur une exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur ainsi que sa demande de rappel de salaires fondée sur un reclassement de son emploi

' confirmé le jugement en ce qu’il avait condamné l’association CEDEM aux dépens de première instance

' infirmé les autres dispositions du jugement, et statuant à nouveau,

' débouté Monsieur X de sa demande indemnitaire pour nullité du licenciement ou pour licenciement abusif ainsi que de sa demande en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité de congés payés sur préavis

' condamné l’association CEDEM à payer à Monsieur X les sommes de :

* 18'000 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé

* 1 018,60 euros à titre de commission, outre intérêts au taux légal à compter du 20 août 2010

' dit que pendant la durée de l’exécution du contrat de travail, Monsieur X a effectué 276,9 heures supplémentaires

' avant dire droit sur la somme allouée à ce titre à Monsieur X en tant que rappel de salaire, ordonné la réouverture des débats en invitant Monsieur X à procéder à un nouveau chiffrage de sa demande, compte tenu du fait que sa prétention tendant à faire reconnaître le reclassement de l’emploi qu’il a occupé est rejetée.

' dit que Monsieur X devra faire connaître son nouveau chiffrage à l’association CEDEM avant le 15 décembre 2013 sous peine de radiation de l’affaire et que les débats seraient repris sur le point non tranché à l’audience du mercredi 5 février 2014, la notification de l’arrêt valant avis d’avoir à y comparaître.

' Réservé les dépens ;

Monsieur X formait un recours en révision de la décision de la cour d’appel de Rennes précisant que cette demande en révision portait sur la rétractation des décisions et à minima de quatre chefs de jugement suivants :

' rectification du montant de la prime de 13^e mois payée par l’employeur le 15 octobre 2009 impactée par le rappel de salaire sur les heures supplémentaires à payer

' mise en conformité des bulletins de paie, en intégrant dans le brut le paiement des heures supplémentaires différenciées par leurs taux horaires spécifiques

' réécriture de l’attestation Pôle emploi à partir des données sociales rectifiées

' rétractation de la décision sur le montant de l’indemnité de travail dissimulé pour statuer à nouveau sur l’intégration des heures supplémentaires ;

Il sollicitait la condamnation de l’association CEDEM , en tout état de cause à lui payer la somme de :

' 5 986,58 euros bruts au titre du rappel de salaires sur les heures supplémentaires effectuées outre 598,66 euros bruts à titre de congés payés y afférents

' 2 458,76 euros au titre de la prime de 13^e mois proratisée à la date du 15 octobre 2008 en vue de sa régularisation à partir des sommes versées

' 4 944,71 euros nets au titre du rappel de dommages-intérêts sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé fixée à 22'944,71 euros nets

' 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non remise conforme des documents de rupture

' 689,67 euros à titre de dommages intérêts pour impossibilité de prise de repos compensateur

' 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

avec intérêts au taux légal avec capitalisation par anatocisme à compter de la saisine du conseil des prud’hommes pour toutes les condamnations prononcées, incluse celle de l’arrêt du 30 octobre 2013.

Il demandait également que soit ordonnée la remise conforme des bulletins de paie, de l’attestation Pôle emploi, sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard et par document, à dater de 10 jours calendaires du prononcé de l’arrêt.

L’association CEDEM concluait au débouté du recours en révision et sollicitait la condamnation de Monsieur X à lui payer la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par un arrêt en date du 16 avril 2014 la cour d’appel de Rennes a :

' déclaré irrecevable le recours en révision exercé par Monsieur X à l’encontre de l’arrêt du 30 octobre 2013

' condamné l’association CEDEM à lui payer les sommes suivantes :

* 5 939,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et une somme de 593,95 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférents, outre les intérêts au taux légal à compter du 20 août 2010

* 689,67 euros à titre d’indemnité pour privation du repos compensateur outre intérêts au taux légal à compter de ce jour

* 500 euros à titre de dommages-intérêts pour remise de documents de rupture erronés, outre intérêts au taux légal à compter de ce jour

La cour a :

' confirmé les dispositions par lesquelles le conseil de prud’hommes avait condamné l’association CEDEM à payer à Monsieur X une somme de 749,70 euros à titre de rappel de salaire pour le 13^e mois

' dit que les condamnations fondées sur des créances salariales, prononcées soit par des chefs confirmés du jugement, soit par la cour elle-même, produiront intérêts au taux légal à compter du 20 août 2010

' dit que les condamnations fondées sur des créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la décision qui les a évalués

' dit que le cas échéant ces intérêts seront capitalisés annuellement pour la première fois le 5 février 2015

' ordonné la délivrance par l’association CEDEM d’un bulletin de paie et de documents de rupture rectifiés en fonction des dispositions confirmées par la cour et en fonction des condamnations prononcées par la cour elle-même, ceci dans un délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt

' condamné l’association CEDEM à payer à Monsieur X une somme supplémentaire de 1000 euros en compensation des frais de défense exposée par lui en appel ainsi qu’aux dépens.

Monsieur B X formait un pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt en date du 30 octobre 2013.

Par arrêt en date du 8 décembre 2015 la Cour de cassation a :

' dit que le dispositif de l’arrêt rendu le 30 octobre 2013 par la cour d’appel de Rennes est rectifié en ce sens qu’il rejette la demande de Monsieur X en dommages-intérêts pour non-respect du principe 'à travail égal, salaire égal'.

' Casse et annule mais seulement en ce qu’il condamne l’association CEDEM à payer à Monsieur X la somme de 18'000 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé et en ce qu’il rejette la demande du salarié en paiement de dommages-intérêts pour violation du principe ' à travail égal, salaire égal ', l’arrêt rendu le 30 octobre 2013 entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet en conséquence sur ces points la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Angers.

' condamne l’association CEDEM aux dépens et à payer à Monsieur X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour de cassation considère que le montant de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois.

D’autre part elle relève que pour rejeter la demande du salarié pour violation du principe « à travail égal salaire égal », l’arrêt retient que l’élément de comparaison proposé par le salarié apparaissait inopérant dès lors que les salariés n’avaient pas pu se trouver dans une situation identique, n’ayant jamais été simultanément au service de l’employeur. Qu’en se déterminant ainsi, alors que si l’application du principe « à travail égal, salaire égal » nécessite une comparaison entre des salariés de la même entreprise, la comparaison n’est pas limitée à des situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision.

Monsieur X sollicitait par courrier en date du 25 mars 2016 la saisine de la cour d’appel d’Angers ;

Dans ses premières écritures déposées le 19 mai 2007, Monsieur X sollicitait :

— de voir confirmer dans la mesure utile la décision du conseil des prud’hommes de Quimper le 24 novembre

2011 sur les principes suivants :

* requalification de la rupture à l’initiative de l’employeur en licenciement

* indemnisation du préjudice quant au licenciement

* rappels de salaires (préavis, 13 ème mois, part variable, jours fériés) et congés payés y afférents

* préjudice de l’absence des visites médicales

* article 700

En conséquence et pour le surplus :

— débouter l’association le CEDEM de toutes ses demandes et la condamner pour procédure reconventionnelle à payer 5 000 euros nets à titre de dommages intérêts

— constater l’inopposabilité du forfait jour à Monsieur X

— condamner l’association CEDEM à lui payer les sommes de :

— rappel de salaire au titre du minimum conventionnel : 8 884,61 euros

— rappel de salaire pour heures supplémentaires : 7 033,31 euros

— rappel de salaire sur la part variable de la rémunération : 1 179,07 euros

— rappel de surprime de 13^e mois proratisée : 1 144,10 euros

— rappel sur indemnité compensatrice de préavis : 5 788,32 euros

— rappel sur indemnité compensatrice de congés payés : 2 569,90 euros

— rappel d’intéressement et de participation : 836,42 euros

— indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 30'089,71 euros

— dommages et intérêts pour inégalité salariale et discrimination : 3 000 euros

— dommages intérêts pour absence de visite médicale : 2 000 euros

— dommages intérêts pour occupation professionnelle du domicile : 1 000 euros

— dommages intérêts pour non remise conforme des documents de rupture : 2 000 euros

— dommages intérêts pour absence de réduction de temps de travail, de droit à repos et discrimination : 3 551,38 euros

— dommages intérêts pour atteinte à la dignité : 3 000 euros

— dommages et intérêts pour demande d’exécution de faits délictueux : 5 000 euros

— remboursement de frais de bureautique à domicile : 17,64 euros

— frais irrépétibles de défense : 3 000 euros

A titre principal :

— dommages intérêts pour licenciement nul : 46 153 euros

— dommages intérêts pour irrégularité de la procédure : 3 846 euros

A titre subsidiaire :

— dommages intérêts pour licenciement abusif : 23 314,12 euros

— dommages intérêts pour irrégularité de la procédure : 3 846 euros

— ordonner la remise conforme des bulletins de paie, de l’attestation Pôle emploi et du certificat de travail, sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard et par document, à dater de 15 jours calendaires du prononcé de l’arrêt

— dire que toutes les condamnations prononcées porteront intérêt au taux légal avec capitalisation par anatocisme à compter de la saisine du conseil des prud’hommes

— condamner le CEDEM aux dépens de première et seconde instance y compris ceux d’exécution.

Monsieur X reprenait les moyens développés devant le conseil des prud’hommes et la cour d’appel de Rennes, concernant l’ensemble de ses demandes.

Dans ses dernières conclusions déposées à l’audience le 31 octobre 2017, régulièrement communiquées et soutenues oralement à l’audience, auxquelles il sera référé pour un plus ample exposé des moyens, Monsieur A sollicite :

— sur la preuve de l’irrespect par l’employeur des principes de non discrimination, d’égalité salariale entre hommes et femmes et du principe « travail égal, salaire égal »:

* principalement constater que le salaire à l’embauche de Madame E Z au 1^er décembre 2008 est de 3 850 euros bruts (X 13 mois ) soit 4 170,83 euros bruts par mois, 13^e mois compris et que ce salaire n’est ni contredit, ni contesté par l’association CEDEM

* à titre subsidiaire ordonner la communication par l’employeur, si la cour de renvoi ne s’estimait pas suffisamment renseigné informer sur l’inégalité professionnelle et salariale, ou si l’employeur venait à contester les rémunérations présentées, de la lettre d’embauche, du contrat de travail du premier bulletin de salaire de Madame E Z, sous huit jours calendaires de la notification de la signification de l’ordonnance intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, outre le pouvoir de liquider l’astreinte prononcée, et fixer à cette suite une réouverture des débats à l’issue du délai de communication

— Sur le rappel de salaire pour inégalité de traitement, discrimination salariale, violation du principe à travail égal, salaire égal :

* constater que le salaire embauche de Monsieur X au 3 mars 2008 est de 3 000 € bruts mensuels sur 13 mois, soit 39'000 euros bruts annuels ou 39'000/12= 3 250 euros bruts par mois, 13^e mois compris ;

* constater l’inégalité de traitement entre Monsieur X et Madame Z, au vu des pièces présentement communiquées à ce jour devant la cour de renvoi et celles communiquées devant la cour d’appel de Rennes ;

* fixer le salaire mensuel à l’embauche de Monsieur X à 4 170,83 euros bruts au titre des principes de non-discrimination et/ou d’égalité de traitement, conformément tant à l’arrêt rendu le 8 décembre 2015 par la Cour de cassation qu’à l’arrêt rendu le 13 novembre 2014 par la chambre sociale de la Cour de cassation.

En conséquence,

— Condamner l’association CEDEM à lui payer un rappel de salaire pour la somme de 4170,83 – 3250 × 7,5 mois = 6 906,22 euros bruts outre les congés payés afférents soient la somme brute de 690,62 euros.

— Condamner l’association CEDEM à lui payer la somme de 7 596,84 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du désavantage subi par le concluant sur les plans matériels et morale du fait de la violation des principes de non-discrimination, d’égalité professionnelle entre homme/femme, et d’égalité salariale.

— Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Dire conformément tant à l’arrêt rendu le 8 décembre 2015 par la Cour de cassation renvoyant le litige devant la présente cour d’appel, qu’à l’arrêt du 5 mai 2011 de la même chambre sociale, que le montant de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé doit être recalculé en tenant compte des heures supplémentaires effectivement accomplies au cours des six mois précédant la rupture.

En conséquence :

— constater l’absence de litige sur le nombre d’heures supplémentaires dissimulées, à la suite des arrêts de la cour d’appel de Rennes les 30 octobre 2013 et 16 avril 2014,

— constater que Mr X sur les six mois précédant la rupture à prendre en considération selon les arrêts de la Cour de cassation, a effectué 191,28 heures supplémentaires dissimulées par l’association CEDEM,

— établir et fixer le taux horaire des heures normales à la somme de 27,49 euros bruts correspondant à la rémunération mensuelle de base correctement recalculée compte tenu du principe à travail égal salaire égal soit la somme brute de 4 170,83 euros pour un temps plein correspondant à 151,67 heures (4 170,83/151,67 = 27,49 euros bruts

— fixer le montant des heures supplémentaires effectuées à la somme brute de 6 755,32 euros ainsi calculées : 142,60 HS X 27,49 euros majorés à 25 % plus 26,55 HS X 27,49 euros majorés à 50 % plus 22,13 H RC X 27,49 euros majorés à 25 %

— réintégrer au salaire de base des six derniers mois (6X 4 170,83= 26'024,98 euros) 13^e mois compris, le montant des heures supplémentaires effectuées les six derniers mois (soit 6 755,32 euros), soit un salaire de référence pour le calcul de l’indemnité pour travail dissimulé de 25'024,98 euros plus 6755,32 = 31'780,30 euros bruts/six, soit un salaire mensuel de référence de 5 296,72 euros bruts

En conséquence :

— fixer l’indemnité pour travail dissimulé à la somme nette de 6 X 5 550,36 euros = 31'780,30 euros

— constater le paiement par l’association CEDEM à Monsieur X de la somme de 18'000 € nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Rennes

En conséquence :

— condamner l’employeur a payer le solde au salarié soit la somme nette de 31'780,30 euros -18'000 euros = 13'780,30 euros

— constater le lien d’indivisibilité de dépendance nécessaire entre le travail dissimulé, la nullité de la convention de forfait jours annuel, et la sécurité de résultat en matière de protection de la santé au travail

En conséquence :

— Condamner l’association CEDEM à payer à Monsieur X la somme de 5 000 € nets à titre de dommages intérêts pour une exécution déloyale de la convention individuelle du régime de forfait jours annuel, et pour le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat

— Sur la remise des documents de fin de contrat :

Constater l’inexécution des deux arrêts rendus par la cour d’appel de Rennes en matière de remise conforme des documents de rupture (bulletin de paie, attestation pôle emploi, reçu pour solde de tout compte)

En conséquence :

— condamner l’association CEDEM à lui payer la somme de 3 000 euros nets pour les dommages-intérêts relevant de la non délivrance des documents de rupture

— condamner l’association CEDEM à lui verser la somme de 8 603,01 euros nets en réparation de la perte de revenus de remplacement, outre les intérêts moratoires

— ordonner à l’association CEDEM la remise conforme à Monsieur X de l’attestation pôle emploi, le bulletin de paie, et le reçu pour solde de tout compte, sous un délai de 15 jours calendaires suivant la notification de l’arrêt qui sera intervenu, et sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard, sans préjudice pour la cour de se réserver le droit de liquider l’astreinte

En tout état de cause :

— Condamner l’association CEDEM à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance d’appel, y compris ceux de l’exécution

— dire et juger que les condamnations fondées sur les créances salariales, prononcé soit par des chefs confirmés des arrêts susvisés, soit par la cour de renvoi elle-même, produiront intérêts au taux légal à compter du 20 août 2010

— dire et juger que les condamnations fondées sur des créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la décision qui les a évaluées, soit à compter du 30 octobre 2013

— dire et juger que le cas échéant, ces intérêts seront capitalisés annuellement, à compter du 5 février 2015,

Au soutien de ses dernières demandes, Monsieur X fait valoir notamment :

— que la cassation s’étend à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire et qu’en l’espèce au regard de ses demandes formulées en cause d’appel, la cassation prononcée est globale, la Cour de cassation désignant sous le terme générique de dommages-intérêts l’ensemble des sommes réclamées par le salarié destinées à réparer le préjudice lié à la violation du principe 'à travail égal salaire égal';

— que Madame Z a bien été recrutée pour le remplacer avec une rémunération supérieure à la sienne ce qui constitue une inégalité salariale entre hommes et femmes et même une situation de favoritisme féminin ;

— il soutient que dans ses fonctions précédentes il a dirigé des équipes et piloté des départements du personnel comme des services clients et que l’employeur ne verse aucune pièce permettant la comparaison des

rémunérations du travail effectué ;

— qu’il est donc fondé à solliciter un rappel de salaire au titre de l’égalité salariale et la réparation du préjudice discriminatoire qu’il a subi;

— Concernant le montant de l’indemnité pour travail dissimulé à compléter, Monsieur X soutient que :

— au regard du lien d’indivisibilité et de dépendance nécessaire avec une rémunération rectifiée sur le principe travail égal salaire égal, la base de l’indemnité forfaitaire sera réajustée sur le salaire rectifié au titre de l’égalité salariale outre les heures supplémentaires durant les six derniers mois de l’exécution de son contrat de travail. Il fait valoir que le chiffrage des heures supplémentaires effectuées soit 276,9 heures a été fixé par l’arrêt rendu le 16 avril 2014 par la cour d’appel de Rennes après réouverture des débats ;

— concernant la demande de 5 000 euros du fait du lien d’indivisibilité et de dépendance nécessaire entre le travail dissimulé et la nullité de la convention de forfait jours annuels, Monsieur X soutient que la cassation du chef de la demande au titre du travail dissimulé s’ancre par voie de causalité et de lien direct sur la nullité de la convention de forfait en jours et qu’il est donc fondé de solliciter des dommages et intérêts pour une exécution particulièrement déloyale de la convention individuelle du régime de forfait jours annuel.

— Il soutient d’autre part que l’employeur n’a pas produit de bulletin de salaire rectificatif, le seul bulletin remis le 9 décembre 2012 comprenant un total de rémunération brut erroné et une indemnité compensatrice de congés payés inexactement calculée. Concernant l’attestation Pôle emploi il soutient qu’elle ne lui a été remise que le 9 décembre 2012, ce qui l’ a empêché de faire valoir ses droits rectifiés aux prestations d’assurance-chômage et a entraîné une perte de revenus ;

L’association CEDEM dans ses dernières conclusions déposées le 4 septembre 2017 régulièrement communiquées et soutenues oralement à l’audience, et auxquelles il sera référé pour un plus ample exposé des moyens, conclut au débouté de toutes les demandes de Monsieur X et fait valoir notamment :

— que Monsieur X qui avait fait acte de candidature sur un poste de responsable du service social du CEDEM, chargé de restructurer le service, ne disposait pas des qualités managériales nécessaires et d’une expérience récente en management, n’exerçant plus au sein d’une équipe depuis 1992 ; que gérer des projets n’induit pas nécessairement de savoir manager des équipes. Qu’après trois mois dans l’entreprise il considérait que les salariés n’étaient pas performants ni perfectibles.

Que son expérience était essentiellement basée sur la paie alors que l’activité sociale des cabinets d’expertise comptable s’était étendue au droit du travail en général et qu’il n’avait que très peu d’expérience à ce titre.

Que M^me Z qui lui avait succédé avait l’expérience pendant 10 ans de responsable juridique et des ressources humaines dans un groupe comprenant 240 collaborateurs, prenant en charge tous les aspects de la fonction et possédait un DESS de juriste d’affaires.

Que Monsieur X avait démontré son manque de connaissances juridiques et qu’il en avait conscience puisqu’il avait proposé un salaire fixe de 39 000 euros annuel et qu’il était sans emploi salarié depuis plusieurs années.

Que l’écart de salaire était justifié ;

— concernant le travail dissimulé l’association CEDEM soutient qu’elle n’a jamais été animée par la moindre intention de dissimuler une partie du temps de travail de Monsieur X. Que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Elle fait valoir que Monsieur X a produit son journal d’activité qui justifie du temps exact à rémunérer et de la nature des tâches exécutées.

Qu’en outre il ne justifie pas d’un préjudice.

— concernant l’absence d’exécution des arrêts de la cour d’appel, elle soutient qu’une somme de 1 9571,04 euros a été virée sur son compte à la suite de l’arrêt du 16 avril 2014, que l’attestation Pôle emploi a bien été transmise et que Monsieur X ne prétend pas ne pas avoir reçu l’attestation ainsi établie le 7 décembre 2012 suite au jugement du conseil des prud’hommes ;

Elle sollicite à titre reconventionnel la condamnation de Monsieur X à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

- Sur la portée de l’arrêt de la Cour de cassation :

L’article 624 du code de procédure civile dispose que la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Elle s’étend également à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

Il convient de rappeler que le pourvoi a été formé à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Rennes en date du 30 octobre 2013.

La Cour de cassation a considéré que les premier et quatrième moyens soulevés par Monsieur X n’étaient manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Il convient de rappeler que le premier moyen concernait la demande tendant à voir constater la nullité de la rupture du contrat de travail, de ses demandes consécutives tendant à la condamnation de l’employeur au paiement d’indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement nul, harcèlement moral, agissements déloyaux de l’employeur, atteinte à la dignité et à l’image, demande d’exécution de faits délictueux.

Le quatrième moyen concernait la demande de dommages-intérêts pour occupation professionnelle de son domicile personnel par Monsieur X.

En revanche la Cour de cassation a accueilli les deuxième et troisième moyens, a cassé et annulé l’arrêt rendu le 30 octobre 2013 'mais seulement en ce qu’il condamne l’association CEDEM à payer à Monsieur X la somme de 18'000 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, et en ce qu’il rejette la demande du salarié en paiement de dommages-intérêts pour violation du principe « à travail égal, salaire égal»;

La Cour de cassation concernant l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, a considéré que pour fixer à 18'000 euros le montant de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, l’arrêt avait retenu que le salarié avait été rémunéré sur la base d’une clause de forfait annuel de 39'000 euros incluant un treizième mois pour 210 jours, que cette clause devait être réputée non écrite, que l’employeur s’était abstenu, en toute connaissance de cause, de mentionner sur les bulletins de paie les heures supplémentaires effectuées à hauteur de 276,9 heures et qu’il y avait lieu d’ordonner la réouverture des débats pour le chiffrage de ces heures supplémentaires ; qu’en statuant ainsi, alors que le montant de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois, la cour d’appel avait violé l’article L 8223'1 du code du travail.

D’autre part sur le troisième moyen, indiquant que pour rejeter la demande du salarié pour violation du principe « à travail égal, salaire égal », l’arrêt retient que l’élément de comparaison proposé par le salarié apparaissait inopérant dès lors que les salariés n’avaient pas pu se trouver dans une situation identique n’ayant jamais été simultanément au service de l’employeur, la cour de cassation considère que la cour d’appel, n’a pas légalement justifié sa décision en se déterminant ainsi, alors que si l’application du principe « à travail égal, salaire égal » nécessite une comparaison entre des salariés de la même entreprise, la comparaison n’est pas

limitée à des situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur.

Monsieur X soutient au regard des demandes formulées en cause d’appel, que la cassation prononcée est globale, la cour désignant sous le terme générique de dommages intérêts, l’ensemble des sommes réclamées par le salarié, destinées à réparer le préjudice lié à la violation du principe 'à travail égal, salaire égal’ et ceux en comparaison de la rémunération octroyée à l’embauche de Madame E Z ;

Il considère en conséquence que si la cour de renvoi fait droit à sa demande concernant les rappels de salaires au titre de l’égalité de rémunération hommes/femmes, il doit en être tenu compte pour le calcul de l’indemnité pour travail dissimulé.

Conformément aux dispositions de l’article 625 du code de procédure civile, sur les points qu’elle atteint, la cassation replace les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le jugement cassé.

Le dispositif de l’arrêt de la cour de cassation en date du 8 décembre 2015 ne fait pas obstacle à ce que la cour réexamine, dans l’éventualité où il serait fait droit à la demande de Monsieur X au titre des salaires pour discrimination salariale, le montant de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, indépendamment de la réintégration des heures supplémentaires.

- Sur la demande de voir ordonner la communication par l’association CEDEM de la lettre d’embauche, du contrat de travail et du premier bulletin de salaire de Madame Z, sous astreinte :

Il n’est pas justifié par Monsieur X des motifs pour lesquels il souhaite la communication de ces pièces qui n’apparaissent pas indispensables dans le cadre de la présente instance, alors même que l’association CEDEM ne conteste ni avoir recruté Madame Z, ni lui avoir proposé ou avoir accepté qu’elle perçoive une rémunération de 50'000 euros annuels.

Il convient en conséquence de le débouter de ce chef de demande

- Sur l’inégalité salariale et la discrimination hommes/femmes :

Conformément aux dispositions de l’article L3221-2 du code du travail, tout employeur assure, pour un même travail pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes.

Conformément aux dispositions de l’article L 3221-4 du code du travail, sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

Le principe de l’égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins pour un même travail s’applique non seulement aux travailleurs des deux sexes occupés simultanément par un même employeur mais également en cas d’occupation successive par un même employeur de travailleurs de sexe différent au même poste de travail.

Les différences de traitement doivent ainsi reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.

Monsieur X soutient qu’il a fait l’objet d’une discrimination homme/femme, au motif qu’après son départ Madame Z, qui l’a remplacé, a été embauchée avec une rémunération annuelle de 50 000 euros alors qu’il avait été lui-même embauché sur la base d’un salaire annuel de 39 000 euros.

Il convient en premier lieu de considérer que monsieur X n’établit pas que la discrimination dont il aurait été l’objet repose sur une discrimination homme/femme, le seul fait que ce soit une femme qui occupe le

poste désormais vacant ne constituant pas en soi un élément discriminant ni un 'favoritisme féminin’ selon ses termes.

Concernant une éventuelle discrimination, il résulte des pièces versées aux débats que le salaire auquel Monsieur X a été embauché dans le cadre d’une création de poste, en l’espèce celle de responsable du service social du CEDEM en 2008 a été fixé à 39'000 euros en accord avec l’intéressé qui a lui-même proposé ce montant. En effet il indiquait dans un mail en date du 25 janvier 2008, qu’il ' était prêt à revoir sa prétention initiale de 45 000 euros à la baisse pour accepter un fixe de 39'000 euros annuels pour conforter ma volonté de rapprochement et traduire ma motivation à vouloir occuper le poste à pourvoir’ ;

Le curriculum vitae de Monsieur X permet de vérifier qu’il n’avait, à la date où il a été embauché par l’association CEDEM, pas occupé récemment de poste de manager au sein d’une entreprise ou d’une structure, dans la mesure où il travaillait manifestement entre 1993 et 2007 en qualité de consultant indépendant 'responsable paie et conseil social en cabinets comptables’ et non en qualité de salarié ; au demeurant par mail en date du 14 février 2008 adressé à Monsieur Y, il évoquait l’éventualité d’un contrat initiative emploi réservé aux personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles d’accès à l’emploi ce qui confirme l’absence d’activité salariée au moment où il a postulé ; si Monsieur X prétend avoir eu une expérience approfondie en la matière, il ne verse aux débats aucune pièce permettant de vérifier ses dires sinon des courriers d’accueil ou de remerciement, alors que le poste sur lequel il avait candidaté au sein de l’association CEDEM nécessitait des connaissances étendues en matière sociale et de management dans la mesure où dans son contrat de travail il était prévu qu’il aurait la responsabilité de l’ensemble des dossiers sociaux de la clientèle et qu’il serait responsable du personnel placé sous son autorité.

Cette absence de compétences spécifiques qui résultait de son CV est au demeurant confirmée par le fait qu’après sa période d’essai, il n’a pas été recruté notamment au regard de son manque d’expérience et ses difficultés à manager les équipes au sein de l’association.

Concernant Madame Z, il résulte de son curriculum vitae qu’elle avait occupé un poste de responsable juridique et des ressources humaines pendant 10 ans, dans une entreprise employant 240 salariés, période au cours de laquelle elle avait exercé des missions relatives au dialogue social, de gestion des contentieux sociaux, de recrutement et d’établissement de contrats de travail, de politique salariale et notamment d’élaboration d’accords d’entreprise. D’autre part elle était responsable juridique assurances depuis deux ans au sein d’un groupe de 500 personnes Elle disposait au titre de ses diplômes d’un DESS de juriste d’affaires la prédisposant à la gestion juridique des sociétés placées dans son champ de compétences et dont elle était chargée ;

Ainsi il apparaît que la différence de rémunération, soit 11 000 euros annuels entre Monsieur X et Madame Z est justifiée par des critères objectifs et pertinents au regard du profil du poste consistant notamment à créer un service organisé et structuré en matière de gestion sociale et animer une équipe.

Il convient en conséquence de débouter Monsieur X de sa demande de voir constater l’existence d’une discrimination salariale le concernant et de ses demandes subséquentes relatives au rappel de salaire pour discrimination salariale et dommages-intérêts en réparation du désavantage subi.

- Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Conformément aux dispositions de l’article L8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce et en premier lieu, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de Monsieur X de voir intégrer dans le calcul de cette indemnité les salaires qu’il aurait perçus s’il n’avait pas été victime de discrimination salariale, dans la mesure où la cour déboute Monsieur X de ses demandes à ce titre.

Il est de principe que le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculée en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail.

Si l’association CEDEM conteste avoir été animée par la moindre intention de dissimuler une partie du temps de travail de Monsieur X, il convient de relever que le principe de la condamnation de l’employeur à verser cette indemnité n’est pas remis en cause par la Cour de cassation qui ne fait référence qu’au mode de calcul de cette indemnité, qui, dans la décision de la cour d’appel n’a pas intégré les heures supplémentaires de Monsieur X.

Au demeurant, il apparaît qu’eu égard au nombre d’heures réalisées sur une période de temps relativement brève, soit 191,28 heures supplémentaires, nombre d’heures non contesté par l’employeur, l’intention de dissimuler de l’association apparaît caractérisée.

Concernant, l’indemnité de 18'000 euros qui a d’ores et déjà été versée à Monsieur X, il est constant que n’ont pas été intégrées dans son calcul les heures supplémentaires que le salarié a accomplies.

Concernant les heures supplémentaires, Monsieur X sollicite que leur montant soit fixé à la somme de 6 755,32 euros. Monsieur X, pour aboutir à ce montant, fait application d’une majoration de 25% pour 142,69 HS, puis 26,55 HS majorées à 50% et 22,13 HS majorées à 25%.

Il résulte de l’attestation ASSEDIC de Monsieur X versée aux débats et de son contrat de travail que celui-ci percevait la somme de 39 000 euros annuels, y compris le treizième mois, soit en moyenne 3 250 euros bruts par mois pour 151,67 heures, soit un salaire horaire de 21,43 euros bruts.

Force est de constater que la cour d’appel de Rennes a, par arrêt en date du 16 avril 2014 statué sur le montant du rappel pour heures supplémentaires et a fixé ce montant à la somme de 5 939,50 euros.

L’arrêt de la cour de cassation qui concerne le principe de l’intégration de ces sommes au calcul de l’indemnité pour dissimulation d’activité, n’a pas pour effet de modifier le calcul ainsi effectué et qui relève du pouvoir des juges du fond.

Il n’y a donc pas lieu comme le sollicite Monsieur X de modifier le montant ainsi fixé qui représente une somme de 989,91 euros par mois soit un revenu mensuel de référence de 4 239,91 euros (3 250 euros outre les heures supplémentaires)

L’indemnité de travail dissimulé est en conséquence de 25 439,46 euros (4 239,91 euros x 6) ; Monsieur X ayant perçu à ce titre la somme de 18 000 euros il convient de condamner l’association CEDEM à lui verser la différence soit : 7 439,46 euros.

- sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale de la convention individuelle du régime de forfait jours annuel et pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat :

Monsieur X ne justifie pas d’un préjudice distinct de l’indemnité pour travail dissimulé, et relatif à une exécution déloyale par l’employeur de la convention individuelle du régime de forfait jours annuel, demande au demeurant nouvelle, qui n’avait pas été formée lors des précédentes instances.

S’agissant de la demande de dommages intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat, elle n’est pas caractérisée par Monsieur X et il convient de constater que le conseil des prud’hommes avait condamné l’employeur à lui verser la somme de 500 euros à titre de dommages intérêts pour absence de visite médicale, décision confirmée par la cour d’appel de Rennes dans son arrêt en date du 30 octobre 2013 et aujourd’hui définitive, dans la mesure où la décision de ce chef n’a pas fait l’objet d’une cassation.

Il sera débouté en conséquence de sa demande de dommages intérêts de ces chefs.

- Sur la remise des documents de fin de contrats :

L’employeur justifie avoir remis au salarié les documents de fin de contrat, à la suite de l’arrêt en date du 16 avril 2014 qui ordonnait la délivrance par l’association CEDEM d’un bulletin de paie et de documents de rupture rectifiés, et ce, conformément aux dispositions confirmées par la cour.

Ainsi une somme de 19 571,04 euros a été virée sur le compte du salarié le 26 avril 2014, en exécution de cette décision et un bulletin de salaire a été établi en conséquence et remis à l’intéressé qui ne le conteste pas ; un reçu pour solde de tout compte du même montant a été établi le 12 mai 2014, un certificat de travail ainsi que les attestations Assedic établies le 7 décembre 2012 suite au jugement de première instance.

Si M. X soutient qu’un bulletin de salaire remis en 2017, serait non conforme et constituerait un faux, s’agissant d’une période de rémunération de 2008, il indique dans les mêmes écritures que ce bulletin lui aurait été remis le 14 septembre 2017, puis le 31 août 2017 sans plus de précision; la cour ne dispose pas d’éléments suffisants pour établir à quel bulletin de salaire il est fait allusion ; d’autre part, l’absence de conformité de ce bulletin de salaire, ne saurait être, comme le prétend Monsieur X, assimilé à un défaut de production dudit bulletin. Il en est de même pour les allégations de défaut de conformité du certificat de travail et de l’attestation Pôle emploi.

Ainsi Monsieur X n’établit pas que l’employeur n’a pas délivré ces documents de fin de contrat et d’autre part ne justifie pas que le défaut de conformité allégué l’aurait empêché d’acquérir une partie de ses droits ou aurait occasionné un retard dans la perception de ceux-ci, constitutif d’un préjudice.

Il convient en conséquence de le débouter de ses demandes de dommages intérêts à ce titre et de sa demande de voir condamner l’employeur à produire ces documents sous astreinte.

- Sur les intérêts :

Il convient de dire que les condamnations fondées sur les créances salariales produiront intérêt au taux légal à compter du 20 août 2010 et celles fondées sur des créances indemnitaires produiront intérêt au taux légal à compter de la date de la décision qui les a évaluées et qu’ils pourront être capitalisés annuellement.

- Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

L’équité commande de laisser à la charge de chaque partie les frais irrépétibles engagés pour la présente procédure et de condamner l’association CEDEM aux dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, contradictoirement sur renvoi de la cour de cassation, et en dernier ressort,

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes de Quimper en date du 24 novembre 2011 en ce qu’il a condamné l’association CEDEM à payer à Monsieur X les sommes de :

—  500 euros pour absence de visite médicale de reprise

—  171,14 euros à titre de rappel de salaire au titre d’un jour férié

—  17,14 euros au titre des congés payés y afférents

—  1 000 euros au titre des frais irrépétibles

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes indemnitaires fondées sur une

exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur, ainsi que de sa demande de rappel de salaire fondée sur un reclassement de son emploi.

Confirme le jugement en ce qu’il a condamné l’association CEDEM aux dépens de première instance

Y ajoutant pour le surplus,

Constate que l’arrêt de la cour d’appel de Rennes en date du 13 octobre 2013 est devenu définitif en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande indemnitaire pour nullité du licenciement ou pour licenciement abusif ainsi que de sa demande en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité de congés payés sur préavis.

Fixe l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé dûe par l’association CEDEM à Monsieur X à la somme de 25 439,46 euros.

Constate que Monsieur X a déjà perçu à ce titre la somme de 18 000 euros et condamne en conséquence l’association CEDEM à lui payer le solde soit la somme de 7 439,46 euros.

Déboute Monsieur X de ses demandes au titre de l’inégalité salariale et discrimination.

Dit que les condamnations fondées sur les créances salariales produiront intérêt au taux légal à compter du 20 août 2010 et celles fondées sur des créances indemnitaires produiront intérêt au taux légal à compter de la date de la décision qui les a évaluées et que ces intérêts pourront être capitalisés annuellement.

Déboute Monsieur X du surplus de ses demandes.

Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne l’association CEDEM aux dépens de l’instance.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

V. BODIN F. ANDRO-COHEN