EXTRAIT ES MINUTES DU GREFFE COUR D’APPX DE LA COUR D’APPX DANGERS D’ANGERS

REFERES

Ordonnance n° 23/5 du 08 Février 2023

AFFAIRE RG: N° RG 22/00052 – N° Portalis DBVP-V-B7G-FCPK

AFFAIRE S.A.S. CLOP & CO C/ X Y, S.A.R.L. MIMO

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

DU 08 FEVRIER 2023

Le 08 février 2023, nous Eric MARECHAL, premier président de la cour d’appel d’Angers, assisté de Ghizlane KADDOURI, greffier, avons prononcé l’ordonnance suivante dans l’affaire :

ENTRE:

S.A.S. CLOP & CO Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de CAEN depuis le 26 mai 2011 sous le n° 532 516 424 agissant poursuites et diligences de son Président domicilié en cette qualité au siège social ayant pour enseigne Clopinette 14 rue Charles Coulomb

14120 Mondeville

Représentée par M^e CHALMAIN Caroline, avocat au barreau du MANS substituant M^e Sophie DUFOURGBURG, avocat au barreau D’ANGERS

ET:

M. Z X Y 11, rue des Pinsons

72230 RUAUDIN

Représenté par M^e MOUTIER Quentin, avocat au barreau de TOURS substituant Me

Inès RUBINX, avocat au barreau D’ANGERS

S.A.R.L. MIMO

7 bis, Place Franklin Roosevelt 72000 LE MANS

Représentée par M^e MOUTIER Quentin, avocat au barreau de TOURS substituant M^e Inès RUBINX, avocat au barreau D’ANGERS

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Après débats à l’audience publique du 04 Janvier 2023 au cours de laquelle nous

étions assisté de Ghizlane KADDOURI, greffier, il a été indiqué que la décision serait

prononcée le 08 Février 2023, par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant

été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Eric MARECHAL, premier président, et Ghizlane KADDOURI,

greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

Par ordonnance en date du 9 mars 2022 rendue sur requête déposée le 28 février 2022 par la SAS CLOP & CO, le président du tribunal de commerce du Mans a désigné la SCP RENON-AB-ANDRO-DEMAS-AUBRY prise en la personne de Maître AA AB avec mission de procéder à diverses mesures de constat et de saisie d’une part au siège et dans un établissement commercial de la SARL MIMO et d’autre part au domicile de M. Z X Y.

Après exécution des opérations prescrites, la SARL MIMO et M. X Y ont fait assigner la SAS CLOP & CO devant le président du tribunal de commerce du Mans aux fins de rétractation de l’ordonnance.

Par ordonnance de référé du 26 juillet 2022, il a été statué par la juridiction des référés dans les termes suivants :

Déclarons la société CLOP & CO recevable et bien fondée en toutes ses demandes,

Constatons le respect de l’article 493 du Code de procédure civile, Confirmons l’ordonnance rendue sur requête le 9 mars 2022, Confirmons les contestations dressées par l’huissier instrumentaire et notamment le procès-verbal de constat du 10 mai 2022 et l’inventaire des pièces et des documents saisis,

Enjoignons à la société MIMO et à Monsieur X Y la communication de l’ensemble des pièces visées par l’ordonnance, ce sous contrôle d’un huissier et d’un expert informatique, aux frais de la société MIMO, ce sous astreinte de 500 euros par jour à compter de l’ordonnance à intervenir, Condamnons la société MIMO et Monsieur X Y à verser à CLOP

CO la somme de 2.000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, Condamnons, in solidum, la société MIMO et Monsieur X Y aux entiers dépens d’instance en ceux compris les frais de constat d’huissier, soit 2241,20 euros TTC, à savoir :

1°) Coût de l’ordonnance présidentielle en date du 9/03/2022, soit 14,45 euros TTC

2°) Coût de l’assignation en date du 10/06/2022, soit 225,68 euros TTC

3°) Frais de greffe liquidés à la somme de 57,65 euros TTC Débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions.

La SARL MIMO et M. X Y ont interjeté appel de cette décision suivant déclaration d’appel en date du […] 2022. Par acte du 9 novembre 2022, la SAS CLOP & CO a fait assigner la SARL MIMO et M. X Y devant le premier président aux fins de voir ordonner la radiation de cet appel pour défaut d’exécution. A l’audience la SAS CLOP & CO maintient ses demandes aux termes des dernières conclusions déposées et reprises à l’audience auxquelles il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et prétentions et aux termes desquelles elle sollicite, au visa des dispositions de l’article 524 du Code de procédure civile et de

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l’article 700 du Code de procédure civile, de: Ordonner la radiation de l’appel interjeté le […] et enregistré le 12 août 2022 par la société MIMO et Monsieur X Y contre l’ordonnance de référé rendue par le Tribunal de commerce du Mans le 26 juillet 2022 ; Condamner in solidum la société MIMO et Monsieur X Y aux entiers dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, Rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la société MIMO et de Monsieur X Y.

La SAS CLOP & CO fait principalement valoir que les dispositions de l’article 524 du code de procédure civile sont applicables en l’absence d’exécution spontanée ou même de tout commencement d’exécution de la décision alors que les appelants ont tenté par tous les moyens d’échapper à l’exécution de la décision notamment en déposant une requête en interprétation et en rectification alors qu’ils avaient interjeté appel de la décision, qu’ils ne peuvent invoquer de manière pertinente les dispositions de l’article R.153-8 du code de commerce qui sont inapplicables en l’espèce dès lors que l’exécution provisoire de droit ne peut être écartée s’agissant d’une ordonnance de référé. ACle estime en toute hypothèse que les appelants qui n’ont pas invoqué les dispositions de l’article R.153-8 dans le cadre du débat contradictoire devant le tribunal de commerce ne peuvent maintenant l’opposer à l’exécution provisoire de droit dont est assortie la décision. La SAS CLOP & CO fait ensuite plaider qu’alors qu’il n’est pas sollicité l’autorisation de procéder à une consignation du montant des condamnations, les appelants ne peuvent affirmer que des circonstances manifestement excessives les privaient d’exécuter l’ordonnance du 26 juillet 2022. A l’audience la SARL MIMO et M. X Y maintiennent leurs demandes formulées aux termes de leurs dernières conclusions déposées qui sont reprises à l’audience. Ils demandent de : Déclarer irrecevable et à tout le moins mal fondée la demande de radiation formée par la société CLOPCO,

En conséquence, La débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions. Subsidiairement, et reconventionnellement,

Prononcer l’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance du 26 juillet 2022 En tout état de cause,

Condamner la société CLOP & CO à verser à la Société MIMO et à Monsieur AC

AD, chacun, la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner la même aux entiers dépens.

Ils concluent en premier lieu à l’absence de caractère exécutoire à titre provisoire de l’ordonnance que rellée faisant valoir qu’en application des dispositions de l’article R.153-8 du code de commerce, d’une part la demande de communication ou de production de pièces formulée avant tout procès au fond constitue une exception au principe de l’exécution provisoire de droit de l’article 514 code de procédure civile et d’autre part l’appel exercé contre la décision qui fait droit à la demande est suspensif de l’exécution provisoire. Ils font observer que ces dispositions sont bien applicables à la procédure de l’ordonnance sur requête et que le risque d’atteinte au secret des affaires a été évoqué par le requérant lui-même puis tacitement soulevé devant le juge de la rétractation. A titre subsidiaire, ils plaident l’impossibilité d’exécuter l’ordonnance au regard d’une part des difficultés d’interprétation de certaines prescriptions de l’ordonnance qui les ont conduits à déposer une requête en interprétation qui a été rejeté par ordonnance du 22/11/22 au motif de l’appel interjetée et d’autre part que l’exécution dépendrait seulement de l’intimée. A titre plus subsidiaire, ils soutiennent que l’exécution aurait des conséquences manifestement excessives tenant à l’atteinte portée par nature aux droits et libertés fondamentaux à savoir notamment la propriété, l’inviolabilité du domicile, l’intimité de la vie privée, le secret des affaires et des correspondances en l’absence de preuve du caractère légitime, nécessaire et proportionné des mesures qui plus est ordonnée sans aucun séquestre provisoire.

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Ils sollicitent à titre reconventionnel, l’arrêt de l’exécution provisoire au regard d’une part des moyens énoncés d’annulation ou de réformation de la décision du 26 juillet 2022 tenant à l’absence de pouvoir du premier juge pour ordonner la communication des pièces, d’assortir sa décision d’une astreinte fixée à compter de l’ordonnance à intervenir, à la violation du principe du contradictoire et à la disproportion des mesures d’instruction ordonnées et d’autre part des conséquences manifestement excessives engendrées par l’exécution.

A l’issue des débats à l’audience du 12 octobre 2022 les parties ont été informées de ce que la décision serait rendue par mise à disposition le 9 novembre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de la demande de radiation de l’appel :

L’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce sur la demande de rétractation formulée conformément aux dispositions de l’article 497 code de procédure civile relève pour son exécution des dispositions de l’article 514 code de procédure civile selon lesquelles les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement. L’article 514-1 alinéa 3 précise que l’exécution provisoire de droit ne peut être écartée par le juge qui statue en référé.

Les dispositions du code de commerce, invoquées par les appelants, relatives à la protection du secret des affaires devant les juridictions civiles ou commerciales définies

^commerce ^prises ^pour ^l'^application ^des ^dispositions ^deaux articles R153-1 du codecode, constituent un régime d érogatoire aux dispositionsl’article L153-1³d susvisées à la condition toutefois que les conditions de mise en œuvre de cette protection se trouvent réunies.trouvent

Si en l’espèce, le président du tribunal de commerce a dans son ordonnance, en référence aux dispositions de l’article R153-1 du code de commerce, pris les mesures de séquestre provisoire en demandant à l’huissier désigné de conserver les documents et pièces recueillis pendant un délai d’un mois permettant aux défendeurs d’initier une procédure tendant à la rétractation de l’ordonnance, cette seule mention n’est pas suffisante pour faire entrer les mesures prises dans le champ de la protection du secret des affaires. Il doit à cet égard être en premier lieu relevé au vu de l’assignation en référé rétractation du 10/06/22 et des conclusions échangées devant le 1 juge que la Société MIMO et M. er

AC AD n’ont à aucun moment, devant le juge de la rétractation, formulé d’observation sur la possible violation du secret des affaires résultant de l’exécution des mesures d’instruction ordonnées puisqu’ils se sont limités à soulever l’absence de motif justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire, l’absence de motif justifiant que soit ordonnée la mesure d’instruction au visa des dispositions de l’article 145 code de procédure civile et le caractère inutile et disproportionné de la mesure d’instruction. En second lieu, ils reprennent les mêmes arguments de droit pour contester le bien-fondé de la décision devant la cour d’appel selon les conclusions produites au débat qui ont déposées au fond le 17 novembre 2022 par les appelants en vue de la prochaine audience de plaidoirie du 7 mars 2023.

Enfin, les appelants ne démontrent pas à ce stade en quoi les mesures ordonnées seraient de nature à porter atteinte au secret des affaires lequel ne saurait se déduire du seul rapport franchiseur-franchisé dans lequel s’inscrit le litige entre les parties alors qu’ils ne soutiennent ni ne prouvent que seraient en jeu, dans les éléments recueillis par l’huissier, des renseignements commerciaux confidentiels de nature à conférer à l’intimé un avantage concurrentiel.

Force est donc de constater que le juge de la rétractation de l’ordonnance n’a en aucune manière été saisi d’une demande de protection du secret des affaires ou d’une contestation des conditions d’accès à des pièces susceptibles d’être couvertes par le secret des affaires. Dans ces conditions, les dispositions de l’article R153-8 du code de commerce relatives au caractère suspensif de l’appel sur une décision prise sur demande de communication ou de production d’une pièce couverte par le secret des affaires ne sont pas applicables

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au litige. L’appel interjeté n’est en conséquence pas suspensif de l’exécution provisoire de droit attachée à l’ordonnance de référé.

Sur l’examen au fond de la demande de radiation de l’appel :

Selon les dispositions de l’article 524 du code de procédure civile lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision. La radiation de l’appel qui vise à sanctionner l’appelant qui, de mauvaise foi, se refuse à exécuter la décision du 1er juge, ne constitue pas en soi une mesure disproportionnée au regard des buts poursuivis de limiter les appels dilatoires ou de retarder l’exécution des décisions. Cette mesure, à laquelle il peut être mis fin sur justification de l’exécution de la décision, apparaît comme parfaitement proportionnée non seulement au regard du droit des intimés, bénéficiaires de l’exécution provisoire, à se prévaloir, à leurs risques et périls, de l’effectivité de la décision déférée, mais également du droit de l’appelant à être jugé sur son recours contre la décision dont il conteste le bien-fondé, étant rappelé que le premier président ne peut se prononcer sur la pertinence de la décision rendue.

Il ressort des pièces produites et notamment du PV de M^e RENON, huissier de justice associé que les mesures d’instruction qui ont été prescrites par l’ordonnance du 9 mars 2022 ont été exécutées le 10 mai 2022 de sorte que le reproche de l’inexécution ne porte que sur la partie des mesures qui ont été ajoutée par le juge de la rétractation dans l’ordonnance déférée à la cour en date du 26 juillet 2022.

L’obligation ajoutée, en plus de la condamnation à une indemnité sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile et aux dépens, est celle de la «< communication de l’ensemble des pièces visées par l’ordonnance, ce sous contrôle d’un huissier et d’un expert informatique aux frais de la société MIMO, ce sous astreinte de 500 euros par jour à compter de l’ordonnance à intervenir ». Le juge de la rétractation a motivé cette modification de l’ordonnance initiale par l’attitude des appelants lors des opérations de l’huissier à savoir le refus de M. AC AD qu’il accède à 2 boites de messagerie et au fait qu’ayant changé d’adresse il n’aurait pas permis à l’huissier de réaliser l’intégralité de sa mission.

En droit les dispositions de l’article 497 code de procédure civile donne la faculté au juge de la requête de modifier ou de rétracter son ordonnance notamment s’il est saisi en rétractation par tout intéressé sur le fondement de l’article 469 alinéa du même code.

En fait, sans porter d’appréciation sur le bien-fondé et la pertinence de la décision et de sa motivation, il y a lieu de constater que le juge de la rétractation en se référant à une ordonnance très générale et rédigée dans des termes totalement conformes à la requête initiale de la société CLOP & CO a de fait, sous couvert de compléter les mesures ordonnées, entendu trancher le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ce qui n’entrait pas dans ses pouvoirs. S’il peut encore être demandé la production de pièces par une partie dans le cadre des dispositions de l’article 145, encore faut-il que les documents concernés soient identifiés ou à tout le moins précisément identifiables ce qui n’apparaît pas le cas en l’espèce.

Par voie de conséquence la mesure ordonnée, imprécise dans ses modalités d’exécution et ses contours au regard des actes d’instruction déjà réalisés, place l’appelant dans l’impossibilité d’exécuter la décision de référé qu’il conteste. Dès lors, il convient d’écarter la demande de radiation qui entraverait de manière disproportionnée le droit d’accès au juge.

Les dépens de la présente instance seront à la charge de la demanderesse à la radiation

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qui succombe. Aucun motif d’équité ne justifie de prononcer une condamnation au titre des frais non compris dans les dépens. La demande à ce titre formée par la SARL MIMO et M. Z AC AD sera en conséquence rejetée.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement par mesure d’administration judiciaire,

Déclarons recevable la demande de radiation du rôle formée par la SAS CLOP

& CO.

Rejettons la demande de radiation du rôle de l’appel régularisé par la SARL MIMO et M. Z AC AD le […] 2022, enrôlé sous le numéro RG n°

22/01441.

Rejettons toutes les autres demandes.

Condamnons la SAS CLOP & CO aux entiers dépens de la présente instance.

^LE ^PREMIER ^PRÉSIDENTPRESIDE LE GREFFIER

Ghizlane KADDOURI Eric MARECHAL Cople certifiée conforme

à l’original Le Greffier,

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