COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/00594 – N° Portalis DBVP-V-B7F-E5ET.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’Angers, décision attaquée en date du 06 Octobre 2021, enregistrée sous le n° 20/00543

ARRÊT DU 26 Septembre 2024

APPELANT :

Monsieur [N] [W]

[Adresse 4]

[Localité 8]

représenté par Maître Alexandre SEBBAN, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.A.S. FREMAVI Prise en son Etablissement secondaire situé [Adresse 7] – [Localité 6], identifié sous le n° SIREN 832.966.956.00027, agissant poursuites et diligences en la personne de son Président, Monsieur [V] [H], domicilié en cette qualité audit Etablissement secondaire.

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par M^e Bertrand CREN de la SELARL LEXCAP, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 21A00308 et par Maître HELMER, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Juin 2024 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Clarisse PORTMANN

Conseiller : M^me Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS

Conseiller : Madame Rose CHAMBEAUD

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN

ARRÊT :

prononcé le 26 Septembre 2024, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Clarisse PORTMANN, président, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

La société Fremavi créée en 2017 exerce sous le nom commercial Epsor. Elle est spécialisée dans l’épargne salariale et l’épargne retraite. Elle emploie plus de onze salariés et applique la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec.

M. [N] [W] a été embauché par la société Fremavi selon contrat de travail à durée indéterminée du 20 novembre 2018 prenant effet le 26 novembre 2018, en qualité de responsable produit, moyennant une rémunération mensuelle de 4 583,33 euros brut. Son temps de travail s’inscrivait dans le cadre d’une convention de forfait annuel de 218 jours.

Le contrat de travail de M. [W] a été rompu le 25 octobre 2019 par une rupture conventionnelle homologuée par la DIRECCTE le 11 octobre 2019.

Le 30 juillet 2020, M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers aux fins de voir juger inopposable la convention individuelle de forfait annuel en jours et obtenir la condamnation de la société Fremavi au paiement des heures supplémentaires effectuées, de dommages et intérêts au titre du manquement à son obligation de sécurité, de dommages et intérêts au titre du non-respect du droit à la déconnexion, d’une indemnité au titre du non-respect des durées de repos quotidien et hebdomadaire ainsi que de dommages et intérêts pour travail dissimulé. Il sollicitait également la requalification de la rupture conventionnelle de son contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et subséquemment le paiement des indemnités afférentes à un licenciement vexatoire et abusif.

Par jugement du 6 octobre 2021, le conseil de prud’hommes d’Angers a :

— dit opposable à M. [N] [W] la rupture conventionnelle ;

— dit opposable à M. [N] [W] la convention de forfait en jours ;

— en conséquence, débouté M. [N] [W] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné M. [N] [W] à payer à la société Fremavi la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamné M. [N] [W] à payer la somme de 1 500 euros à la société Fremavi sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [N] [W] aux dépens.

M. [W] a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 10 novembre 2021, son appel portant sur tous les chefs lui faisant grief ainsi que ceux qui en dépendent et qu’il énonce dans sa déclaration.

La Sas Fremavi a constitué avocat en qualité de partie intimée le 23 novembre 2021.

M. [W] dans ses dernières conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe le 7 mai 2024 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 6 octobre 2021 par le conseil de prud’hommes d’Angers ;

Statuant à nouveau :

— constater l’inopposabilité de la convention individuelle de forfait annuel en jours ;

En conséquence :

— condamner la Sas Fremavi à lui verser la somme de 26 485,10 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées ;

— condamner la même à lui verser la somme de 27 500 euros au titre de l’infraction de travail dissimulé ;

— constater l’irrégularité et le caractère vexatoire de la rupture conventionnelle ;

— dire que la rupture doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse prenant

effet à l’issue du préavis conventionnel de 3 mois, soit le 20 décembre 2019 ;

En conséquence :

— condamner la Sas Fremavi à lui verser les sommes suivantes :

—  11 034,68 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  13 750 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois) ;

—  1 375 euros au titre des congés payés afférents ;

—  17 834 euros au titre des actions qu’il aurait pu acquérir le 26 novembre 2019;

—  13 376 euros au titre des actions qu’il aurait pu acquérir le 26 novembre 2020;

—  23 350 euros au titre des actions qu’il aurait pu acquérir le 26 novembre 2021;

—  11 117 euros au titre des actions qu’il aurait pu acquérir le 26 novembre 2022;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la Sas Fremavi aux entiers dépens d’instance.

La société Fremavi dans ses dernières conclusions régulièrement communiquées, transmises au greffe le 14 mai 2024 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— subsidiairement, limiter le montant des dommages et intérêts ;

Y ajoutant :

— condamner M. [W] à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 15 mai 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du conseiller rapporteur du 4 juin 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour constate que dans ses dernières conclusions, M. [W] ne reprend pas ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité, de dommages et intérêts pour non-respect du droit à la déconnexion, de dommages et intérêts pour non-respect des durées de repos quotidien et hebdomadaire, et de dommages et intérêts au titre du caractère vexatoire de la rupture du contrat de travail dont il a été débouté. Les dispositions de ces chefs sont donc considérées comme définitives.

Sur le temps de travail

1. Sur la convention de forfait en jours

M. [W] fait d’abord valoir qu’il ne remplissait aucune des conditions d’éligibilité au forfait annuel en jours prévues par la convention collective, à savoir la classification minimale exigée (position 3) à laquelle en tout état de cause il ne pouvait pas prétendre au vu des fonctions exercées, une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ou un mandat social.

Il ajoute qu’aucun contrôle du décompte de ses jours travaillés n’a été mis en place et aucun suivi n’a été assuré par la société Fremavi s’agissant de sa charge de travail, de l’amplitude de ses journées, et de l’équilibre entre sa vie professionnelle et sa vie privée. Il affirme avoir travaillé à une cadence et à un rythme totalement illégaux qui ont été encouragés par l’employeur.

La société Fremavi fait valoir que M. [W] a lui-même sollicité le recours au forfait en jours, qu’il en bénéficiait chez son employeur précédent, qu’il occupait des responsabilités et disposait de l’autonomie pour bénéficier d’une telle convention, et qu’il était classé en position 3 de la convention collective.

Elle considère que la convention de forfait a été exécutée dans le respect des exigences légales et conventionnelles, que ses horaires étaient parfaitement connus, qu’aucune violation des règles relatives au temps de travail n’est à déplorer, qu’il n’a jamais été sollicité en dehors de son temps de travail, aucune urgence n’imposant qu’il réponde à un mail pendant ses temps de repos et de congés, et qu’elle n’a pas organisé d’entretien dédié dans la mesure où il n’avait pas un an d’ancienneté, faisant observer que M. [W] exerçait parallèlement des missions pour son propre compte et a développé pendant l’exécution de son contrat de travail un projet personnel de création d’entreprise.

— Sur les conditions d’éligibilité au forfait annuel en jours

L’article 4 de la convention collective dans sa rédaction issue de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail prévoit que pour pouvoir relever des modalités du forfait annuel en jours, les collaborateurs doivent 'bénéficier de la position 3 de la convention collective (en général les positions 3.2 et 3.3, et dans certains cas 3.1), ou avoir une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ou être mandataire social'.

L’article 4.1 de l’avenant du 1er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail prévoit que : « Ils relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficient d’une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux ».

Il est acquis que M. [W] ne percevait pas une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale et qu’il n’était pas mandataire social.

Si le contrat de travail initialement signé mentionne qu’il relevait de la classification 'cadre, position 2.2, coefficient 130', il n’en demeure pas moins que dès le 29 novembre 2018, le dirigeant de la société Fremavi lui a adressé un message aux termes duquel il indique s’être 'rendu compte d’une coquille’ s’agissant de la classification minimale, et lui a proposé de resigner un contrat en ce sens ou de modifier la page, ce que M. [W] a approuvé par un emoji non équivoque apposé au pied de ce message.

C’est ainsi qu’a été établi un second contrat mentionnant que le poste de M. [W] relevait de la position 3.1, coefficient 170. Les bulletins de salaire font apparaître cette classification dès son embauche.

La cour note en outre que :

— par mail du 19 novembre 2018, lors de la négociation de son contrat, M. [W] indiquait qu’il était 'plutôt habitué à être au forfait jours', ce que confirme son précédent employeur, la société Yomoni ;

— M. [W] est diplômé d’une grande école de commerce et disposait de près de six ans d’expérience en qualité de chargé d’études marketing, puis chef de projets et d’analyses marketing et enfin de product manager-épargne salariale ;

— il affirme qu’il était le salarié qui avait le plus de connaissances dans le domaine de l’épargne salariale et retraite, et que sa présence était essentielle au sein de la structure (pages 2 et 14 conclusions salarié) ;

— les fonctions prévues à son contrat de travail sont les suivantes :

— définir les principales fonctionnalités des nouveaux services et produits proposés par la société ;

— piloter la trajectoire produit en coordination avec les équipes informatiques, design, commerciale et marketing ;

— piloter la satisfaction clients et les attentes des prospects pour infléchir la trajectoire produit de la société ;

— analyser l’évolution du marché et les offres de la concurrence afin de les adapter;

— accompagner le développement de la société.

Les fonctions précitées attestent de responsabilités importantes, le contrat de travail prévoyant en outre que M. [W] était directement subordonné au dirigeant.

Enfin, en tout état de cause, il sera rappelé que si en principe, la position du salarié dans la classification conventionnelle doit être appréciée en tenant compte des fonctions réellement exercées, rien n’empêche l’employeur d’accorder au salarié un classement différent, mais uniquement s’il est plus favorable à l’intéressé.

Il résulte de ces développements que M. [W] était éligible au forfait annuel en jours.

— Sur les modalités de suivi de la convention de forfait en jours

Selon l’article L.3121-60, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

En vertu des articles L.3121-63 et L.3121-64, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, lequel détermine notamment les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours, et d’établir que le salarié a été soumis à un moment quelconque à un contrôle de sa charge de travail et de l’amplitude de son temps de travail. A défaut, la convention de forfait en jours est privée d’effet, de sorte que le salarié est en droit de solliciter le règlement des heures supplémentaires réalisées.

L’article 4.7 de l’avenant précité prévoit que :

'Le forfait annuel en jours s’accompagne d’un décompte des journées travaillées au moyen d’un suivi objectif, fiable et contradictoire mis en place par l’employeur.

L’employeur est tenu d’établir un document qui doit faire apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre du respect du plafond de 218 jours.

Ce suivi est établi par le (la) salarié (e) sous le contrôle de l’employeur et il a pour objectif de concourir à préserver la santé du salarié.'

L’article 4.8.3 du même avenant relatif aux entretiens individuels prévoit que :

'Afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l’employeur convoque au minimum deux fois par an le salarié, ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique.

Au cours de ces entretiens seront évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié.

Lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d’organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l’amplitude des journées de travail, l’état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle. (…)'

En l’espèce, force est de constater qu’aucun entretien individuel spécifique n’a été organisé pendant toute la durée du contrat de travail quand bien même M. [W] n’avait pas un an d’ancienneté, étant rappelé que celle-ci était de 10 mois, et que la société Fremavi ne justifie pas que ce dernier a été soumis à un moment quelconque à un contrôle de sa charge de travail et de l’amplitude de son temps de travail.

Il s’en suit que la convention de forfait en jours doit être déclarée privée d’effet à l’égard du salarié qui peut ainsi prétendre à l’application des règles du droit commun en matière de durée du travail et de décompte du temps de travail ainsi qu’au paiement d’heures supplémentaires.

Le jugement est infirmé de ce chef.

2. Sur les heures supplémentaires

M. [W] soutient que l’intégralité des heures travaillées recensée pendant toute la durée de son contrat de travail démontre la réalisation de nombreuses heures supplémentaires. Selon lui, il arrivait systématiquement le premier sur le lieu de travail de sorte qu’il s’est vu confier les clés des bureaux de l’entreprise pour en assurer l’ouverture tous les matins, et il travaillait tard le soir ainsi qu’en attestent les multiples mails envoyés tardivement.

Il ajoute que sa présence était essentielle à un tel degré que son responsable a dû le déranger lors d’un arrêt lié à un accident du travail afin qu’il renvoie de toute urgence les clés des bureaux, et ce alors qu’il avait de grosses difficultés de motricité, et qu’il l’a sollicité à de très nombreuses reprises pendant cet arrêt de travail, manquant manifestement à son obligation de sécurité à son égard.

La société Fremavi conteste la réalisation de toute heure supplémentaire. Elle allègue que M. [W] arrivait certes relativement tôt le matin, vers 8h30, mais repartait plus tôt que la majorité des collaborateurs, vers 18h, et qu’il bénéficiait d’une flexibilité dans l’organisation de ses journées, pouvant partir encore plus tôt, ou prendre de longues pauses déjeuner, ou se rendre à des rendez-vous personnels extérieurs, outre le fait qu’il lui arrivait de travailler pour son propre compte. Elle note ensuite les nombreuses incohérences entre les pièces communiquées par M. [W], notamment le caractère très succinct des mails envoyés tôt le matin ou tard le soir lesquels ne relevaient d’aucune urgence sauf à se constituer des preuves à soi-même.

L’inopposabilité du forfait en jours n’entraîne pas nécessairement la réalisation d’heures supplémentaires dont la preuve est régie par l’article L. 3171-4 du code du travail.

Aux termes de l’article L.3171-4, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Pour étayer sa demande, M. [W] communique :

— quatre liasses de plusieurs centaines de mails échangés avec divers interlocuteurs (salariés, dirigeants, clients) et selon lui 'lors de l’intégralité de son contrat de travail’ (pièce 8) ;

— l’agenda numérique de l’entreprise (pièce 9) ;

— des tableaux mensuels établis par ses soins mentionnant pour chaque jour l’heure d’arrivée, l’heure de départ, et ponctuellement les horaires du premier et du dernier mail ou ceux du premier et du dernier rendez-vous (pièce 10).

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Pour sa part, la société Fremavi verse aux débats :

— le business plan du projet personnel de M. [W] soumis aux deux dirigeants de l’entreprise le 6 mai 2019 (pièce 6.2) ;

— trois témoignages de Mme [K], Mme [B] et M. [R] (pièce 6.3) ;

— les mêmes mails, le même agenda numérique, et la même fiche horaire que ceux communiqués par le salarié (pièces 6.4, 6.5 et 6.6).

En premier lieu, il ressort de ces éléments que M. [W] commençait généralement sa journée de travail vers 8h/8h30 le matin. Pour autant, Mme [K] qui partageait son bureau indique qu’il profitait de la flexibilité octroyée sur l’aménagement du temps de travail, notamment sur les pauses dans la journée, et elle est formelle lorsqu’elle affirme qu’il partait tous les jours avant elle, entre 18h et 18h30, M. [R] indiquant qu’il repartait plus tôt que la majorité des collaborateurs (vers 18h), et Mme [B] précisant qu’il n’était pas rare de le voir partir vers 17h/17h30, ce qui dément les horaires de départ figurant sur le tableau horaire qu’il communique, lesquels se situent dans leur grande majorité entre 19h et 20h pouvant aller jusqu’à 21h52 le 15 janvier 2019, étant précisé que l’agenda à cette date mentionne que la dernière tâche s’est déroulée sur le créneau horaire 17h/18h.

Il apparaît en second lieu que l’agenda présente des journées vierges de toute tâche professionnelle, notamment les 28, 29 novembre 2018 et 18 avril 2019, qu’il fait état d’événements personnels en journée dont la durée est supérieure à une heure, notamment les 9 et 10 janvier 2019, le 28 février 2019, le 13 mars 2019 et le 10 avril 2019, et que les dernières tâches de la journée se terminent rarement après 18h30, étant précisé que celles des 12 et 15 mars 2019 se sont terminées respectivement à 15h et 16h et celles du 29 mars 2019 à 15h30. On note ensuite que si sur ses fiches horaires, M. [W] indique être parti certains jours à 20h21, 18h49, 19h39, 19h43, l’agenda mentionne les jours dits que la plage horaire18h30/23h est un 'créneau régulier pour boire des coups', notamment les 25 janvier, 7 février, 7 mars et 2 mai 2019. Enfin, il sera relevé que sur sa fiche horaire, M. [W] indique avoir travaillé le 1er janvier 2019 de 7h08 à 19h53 alors qu’il s’agit d’un jour férié, que l’agenda ne mentionne à l’évidence aucune tâche ce jour-là et qu’il ne communique tout aussi évidemment aucun mail daté de ce jour.

En troisième lieu, les multiples mails communiqués ont été envoyés par M. [W] dans leur grande majorité entre 8h et 18h30, et il ne ressort pas de leur contenu que les mails matinaux ou tardifs aient relevé d’une quelconque urgence ou que l’employeur ait exigé une réponse immédiate, notamment le 5 février 2019 à 18h36 (demande de confirmation par M. [W] d’une réunion notée dans l’agenda), le 6 février 2019 à 20h17 (communication de l’adresse d’un rendez-vous).

En quatrième lieu, il apparaît que M. [W] travaillait parallèlement pour son compte ainsi que cela se déduit de son business plan transmis pour observations le 6 mai 2019 et de son mail du 19 novembre 2018 préalable à son embauche rédigé en ces termes: 'sommes-nous dans l’obligation de mettre une clause d’exclusivité’ De temps à autre je fais de très petites missions en free lance sur mon temps de repos (…) Est-ce gênant'' (pièce 2.3.2 employeur).

Par conséquent, après analyse des éléments communiqués par les deux parties, la cour a la conviction que M. [W] n’a pas accompli d’heures supplémentaires.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M. [W] de ce chef.

Sur le travail dissimulé

M. [W] indique qu’il est entré en poste au sein des locaux sis [Adresse 3] à [Localité 9], puis qu’à la fin de l’année 2018, l’entreprise a déménagé dans des bureaux situés [Adresse 1], que les bureaux ont à nouveau été déplacés le 15 octobre 2019 au [Adresse 7] et que seuls ces derniers ont été finalement déclarés auprès du RCS de Paris le 29 octobre 2019. Il prétend que les bureaux étaient trop étroits pour accueillir convenablement l’ensemble des salariés de l’entreprise, particulièrement ceux de la [Adresse 1], soulignant que la proximité, l’absence de place, le manque de sécurité, et les conditions de travail qui en ont résulté ont participé à accroître l’anxiété qu’il subissait du fait de la pression imposée par ses supérieurs hiérarchiques et de son amplitude horaire.

Il fait valoir que la société Fremavi en s’abstenant de déclarer ses différents établissements, a sciemment privé les organismes de leur possibilité d’exercer des contrôles afin de s’assurer que les règles sociales, protectrices des salariés, étaient bien respectées. Il en déduit que la société Fremavi s’est rendue coupable de travail dissimulé.

La société Fremavi affirme n’avoir jamais eu la moindre difficulté avec les organismes sociaux et fiscaux, se conformant à ses obligations tant sociales que fiscales. Elle indique avoir confié la recherche de locaux à des institutionnels, la société BNP Real Estate, et que ceux occupés ont été préalablement remis aux normes, refaits à neuf, M. [W] ayant d’ailleurs participé activement à leur aménagement.

Elle ajoute que les locaux qu’elle a loués et occupés pendant 10 mois [Adresse 1] n’ont jamais accueilli un nombre excessif de collaborateurs, rappelant que certains avaient des fonctions itinérantes. Elle observe qu’en tout état de cause, M. [W] ne l’a jamais alertée de la moindre difficulté à ce sujet, ni l’inspection du travail, ni le médecin du travail, ce qui témoigne qu’il exerçait dans des conditions de travail parfaitement normales n’affectant en rien ni sa santé ni sa sécurité, soulignant que lors de la visite médicale du 17 juillet 2019, le médecin du travail n’a pas estimé devoir le revoir avant juillet 2024.

Elle se prévaut enfin de la loi du 10 août 2018 n°2018-727 qui a institué un droit à régularisation en cas d’erreur au profit des administrés en leur permettant de se mettre en conformité avec le droit sans être automatiquement pénalisé par une sanction. Ce droit à l’erreur qui concerne l’ensemble des démarches administratives est soumis à une condition de bonne foi ou/et d’absence de fraude de l’administré. En l’espèce, elle affirme

n’avoir jamais voulu se soustraire à ses obligations, que les locaux ont été déclarés le 29 octobre 2019, et qu’elle n’a fait de surcroît l’objet d’aucune mesure administrative.

En application de l’article L.8221-3 1° du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations, n’a pas demandé son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu’entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation.

Aux termes de l’article L.8223-1 du même code, 'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.'

En l’espèce, il est acquis que la société Fremavi n’a pas déclaré les locaux de la [Adresse 3] et de la [Adresse 1] au registre du commerce et des sociétés, alors qu’elle en avait l’obligation.

Pour autant, rien ne vient justifier que les locaux auraient été inadaptés ou trop exigus au regard du nombre de salariés présents sur le site, et M. [W] ne justifie d’aucun préjudice, le mal-être signalé au médecin du travail lors de la visite médicale du 17 juillet 2019 n’ayant pas convaincu ce dernier à estimer devoir alerter l’employeur, ni le revoir avant 5 ans.

Surtout, aucun élément intentionnel n’apparaît établi, étant précisé que l’administration n’a jamais attiré sur ce point l’attention de la société Fremavi au demeurant, récemment créée.

Par conséquent, le travail dissimulé n’est pas constitué et M. [W] doit être débouté de sa demande afférente.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

1. Sur la nullité de la convention de rupture

M. [W] fait valoir que la convention de rupture a été antidatée au 16 septembre 2019 alors qu’elle n’a été signée au plus tôt que le 23 septembre 2019, et qu’il a été privé du délai de rétractation de 15 jours en ce qu’elle a été transmise à la DIRECCTE pour homologation le 3 octobre 2019.

La société Fremavi prétend que M. [W] a sollicité dans l’urgence une rupture conventionnelle en invoquant son projet de quitter [Localité 9] pour la Turquie où il a ses racines, précisant que c’est pour cette raison qu’elle l’a libéré de sa clause de non-concurrence, alors qu’en réalité, il était en contact depuis juin 2019 avec un concurrent direct, la société Eres, chez qui il a été immédiatement engagé. Elle souligne que son consentement a été parfaitement libre et éclairé, qu’il a adressé lui-même la demande d’homologation à la DIRECCTE parce qu’il savait qu’elle n’était pas pressée de le voir partir, qu’il s’est réjoui de son homologation, et qu’il a attendu neuf mois avant de saisir la juridiction prud’homale.

Il résulte de l’application combinée des articles L.1237-13 et L.1237-14 du code du travail qu’une partie à une convention de rupture ne peut valablement demander l’homologation de cette convention à l’autorité administrative avant l’expiration du délai de rétractation de quinze jours prévu par le premier de ces textes. (Soc14 janvier 2016, pourvoi n° 14-26220)

En l’espèce, la convention de rupture conventionnelle porte la date du 16 septembre 2019. Pour autant, dans un mail du 20 septembre 2019 adressé par la société Fremavi à M. [W], celle-ci lui explique la procédure à suivre, indique avoir demandé à son expert-comptable de préparer le Cerfa pour une signature au plus tôt, et lui demande s’il souhaite un entretien avec l’assistance d’un salarié, ce à quoi M.[W] a répondu par mail du 23 septembre 2019 qu’il n’avait pas besoin d’un entretien avec un autre salarié de l’entreprise.

Il s’en déduit que le 23 septembre 2019 et à tout le moins le 20 septembre 2019, la convention de rupture n’était pas signée, qu’elle a donc été antidatée au 16 septembre 2019, et que le délai de rétractation de 15 jours prévu par l’article L.1237-13 du code du travail expirait au plus tôt le 5 octobre 2019 à minuit.

Le courrier de la DIRECCTE du 11 octobre 2019 homologuant la rupture conventionnelle fait état de ce que la demande a été reçue par ses services le 4 octobre 2019. Elle a donc été transmise avant l’expiration du délai de rétractation.

Il s’en suit que la rupture conventionnelle est nulle, ce bien qu’il soit établi que cette demande a été adressée à la DIRECCTE par le salarié, et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement est infirmé de ce chef.

2. Sur les conséquences financières de la rupture

M. [W] est fondé à solliciter le paiement d’une indemnité de préavis de trois mois telle que prévue par la convention collective, soit la somme de 13 750 euros brut, et des congés afférents, soit la somme de 1 375 euros brut.

En vertu de l’article L.1235-3 du code du travail, au vu de son ancienneté, M. [W] peut prétendre à une indemnité maximale d’un mois de salaire.

M. [W] avait une ancienneté de moins d’un an et il était âgé de 27 ans à la date de la rupture du contrat de travail.

Il est établi que dès le 5 juin 2019, il a recontacté la société Eres, société concurrente à la société Fremavi qui lui avait précédemment fait une proposition le 3 décembre 2018, et qu’il a intégré cette société le 9 décembre 2019, étant précisé qu’il a annoncé aux dirigeants de la société Fremavi comme à ses collègues qu’il quittait l’entreprise pour s’établir en Turquie où il avait ses racines, ce point ayant de surcroît convaincu l’employeur à le libérer de sa clause de non-concurrence.

Au vu de ces éléments, la cour estime la réparation de son préjudice à la somme de 1 000 euros qui lui sera allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement est infirmé de ces chefs.

Sur la perte de chance de souscrire aux actions de la société Fremavi

M. [W] se prévaut de la convention du 23 mai 2019 lui accordant le bénéfice de 800 bons de souscriptions de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) lui donnant le droit de souscrire aux actions de la société au prix unitaire de 38 euros à compter du 26 novembre 2019 mais précisant que ce droit s’éteindra de plein droit en cas de départ de la société. Il fait valoir qu’au vu de la nullité de la rupture conventionnelle et d’un préavis de trois mois, il faisait partie de l’entreprise le 26 novembre 2019, et qu’il remplissait dès lors les conditions pour bénéficier d’une ouverture de droits dont il a été indûment privé. Il réclame la réparation de la perte de chance de souscrire aux actions de la société s’il était resté salarié de l’entreprise, soulignant que la valeur nominale de celles-ci était supérieure à 38 euros en 2019 et a encore augmenté les années suivantes.

La société Fremavi soutient qu’à considérer que M. [W] ait pu exercer ses BSPCE au motif contestable de la nullité de sa rupture conventionnelle, il aurait dû les activer au plus tard le 24 mars 2020, soit deux mois après l’expiration de son préavis conformément à la convention du 23 mai 2019, ce qu’il n’a pas fait, rappelant qu’il a saisi le conseil de prud’hommes le 30 juillet 2020. Elle ajoute que quand bien même il aurait été autorisé à exercer ses BSPCE, il serait devenu actionnaire de la société, mais sans certitude quant à la réussite de celle-ci et à la possibilité de vendre ses actions à un prix supérieur. Enfin, elle rappelle qu’il a orchestré son départ avec son nouvel employeur sous couvert d’un départ en Turquie, ce qui démontre le peu de sérieux de son affirmation selon laquelle il serait resté salarié de la société Fremavi.

A titre liminaire, il convient de rappeler que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Par convention du 23 mai 2019, la société Fremavi a émis au profit de M. [W] 800 BSPCE lui donnant droit de souscrire au prix unitaire de 38 euros, à une action ordinaire nouvelle de la société, précisant que seuls les BSCPE acquis pourront être exercés par leur bénéficiaire. Elle prévoit qu’un quart des BSPCE sera acquis à compter du 26 novembre 2019, et les trois quarts suivants, à partir de cette date, mensuellement et en tranches égales sur une période de trois ans, soit 2,77 % par mois écoulé intégralement à compter de la date d’attribution par le président.

Cette convention précise qu’en cas de départ, quelle qu’en soit la cause, les BSPCE seront caducs selon des modalités spécifiques aux différents modes de rupture et notamment qu’ 'en cas de mise à la retraite, de licenciement non motivé par une faute grave ou lourde, en cas de rupture conventionnelle, le bénéficiaire disposera d’un délai de deux mois à compter de la date

de fin du contrat de travail pour exercer les BSPCE acquis. A défaut d’exercer les BSPCE acquis dans le délai de deux mois, l’ensemble des BSPCE seront caducs et le bénéficiaire n’aura droit à aucune indemnité'.

Compte tenu d’un préavis de trois mois, la date de fin du contrat de travail est le 25 janvier 2020. M. [W] bénéficiait donc des BSPCE acquis du 26 novembre 2019 au 31 décembre 2019 (dernier mois écoulé intégralement).

En application des modalités précitées, M. [W] avait jusqu’au 25 mars 2020 pour formuler une demande à ce titre, laquelle a été formée par son conseil à hauteur d’un quart des BSPCE par courrier du 17 février 2020. Ces derniers ne sont donc pas caducs.

En revanche, rien ne permet de dire que M. [W] serait resté salarié de la société Fremavi et aurait continué à acquérir des BSPCE. Au contraire, il apparaît qu’il souhaitait quitter l’entreprise, indiquant dans un mail du 13 septembre 2019 'ma décision est prise, j’ai besoin de partir loin de [Localité 9] pour remonter la pente. Ce que je vous propose c’est de finir le mois avec comme objectifs : (…). Je peux démissionner, même si une rupture conventionnelle serait plus sécurisante pour moi (…) A titre personnel, je suis prêt à m’engager sur le fait de me donner au maximum jusqu’à la fin. (…) En tous les cas, le plus rapidement je peux m’occuper de mon départ, le plus simple ce sera pour moi car je vais avoir pas mal de choses à gérer pour mon déménagement'.

Il est acquis par ailleurs qu’il était en négociation depuis le 5 juin 2019 avec la société Eres qu’il a lui-même relancée en ces termes : 'vous m’aviez contacté en décembre dernier, cherchez-vous toujours des profils chef de projet/MOA', message auquel la société Eres a répondu par retour en lui proposant un rendez-vous, et qu’il a intégrée fin 2019.

Partant, au vu de la progression de la valeur nominale des actions de la société Fremavi avérée à tout le moins jusqu’en 2021, du prix auquel il les aurait achetées, mais également de l’aléa tenant à l’évolution et au rachat de la société, étant précisé que le rachat des actions est conditionné par le rachat de la société lequel n’était pas d’actualité à la date des dernières conclusions des parties, soit quatre ans après la fin du contrat de travail, la cour évalue sa perte de chance à la somme de 3 000 euros qui lui sera allouée au titre des BSPCE.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive

La société Fremavi soutient que la volonté de M. [W] de lui nuire est avérée et qu’il est de parfaite mauvaise foi, se prévalant notamment de l’attestation de l’une de ses anciennes collègues témoignant de ce qu’il lui a fait part de sa volonté 'de pourrir Epsor et en particulier ses fondateurs, de les faire payer sur la base d’un dossier qu’il aurait monté avant de partir'.

M. [W] conteste tout abus de procédure et justifie avoir déposé plainte contre le témoignage précité.

Il sera indiqué que M. [W] ne communique pas les suites données à sa plainte.

Pour autant, il apparaît qu’il a été fait partiellement droit à ses demandes. Dès lors, la procédure n’est pas abusive et la société Fremavi doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts afférente.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement est infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile.

Il est équitable d’allouer à M. [W] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui vaudra pour ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

La société Fremavi qui succombe à l’instance est condamnée aux dépens de première instance et d’appel, et déboutée de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentées en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de sa saisine, contradictoirement, publiquement par mise à disposition au greffe ,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes d’Angers du 6 octobre 2021 sauf en ce qu’il a débouté M. [N] [W] de ses demandes d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DIT que la convention de forfait annuel en jours est privée d’effet ;

DIT que la rupture conventionnelle est nulle et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la Sas Fremavi à payer à M. [N] [W] les sommes suivantes :

—  13 750 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis :

—  1 375 euros brut au titre des congés afférents ;

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 000 euros au titre des BSPCE ;

DEBOUTE la Sas Fremavi de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

DEBOUTE la Sas Fremavi de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentées en première instance et en appel ;

CONDAMNE la Sas Fremavi à payer à M. [N] [W] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui vaudra pour ses frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la Sas Fremavi aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Viviane BODIN Clarisse PORTMANN