ARRET N°

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 17 JANVIER 2012

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 22 novembre 2011

N° de rôle : 11/00169

S/appel d’une décision

du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de BESANCON

en date du 06 janvier 2011

Code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

XXX

C/

L-M F

INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE

PARTIES EN CAUSE :

XXX, ayant son siège XXX à 25480 ECOLE-VALENTIN

APPELANTE

REPRESENTEE par M^e Vincent BRAILLARD, avocat au barreau de BESANCON

ET :

Madame L-M F, demeurant XXX à XXX

INTIMEE

REPRESENTEE par M^e Randall SCHWERDORFFER, avocat au barreau de BESANCON

INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE, ayant son siège social SERVICE CONTENTIEUX – XXX à XXX

PARTIE INTERVENANTE

XXX

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats du 22 Novembre 2011 :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur H I

CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY

GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES

Lors du délibéré :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur H I

CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 17 janvier 2012 par mise à disposition au greffe.

**************

Mme L-M F, embauchée par la société à responsabilité limitée Setra nettoyage en qualité d’agent de propreté selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 21 mai 1999 soumis à la convention collective nationale des entreprises de propreté, la durée du travail ayant été modifiée ultérieurement à plusieurs reprises selon avenants signés pour certains, non signés pour d’autres, a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 2 novembre 2007, après mise à pied à titre conservatoire notifiée le 18 octobre 2007, les griefs énoncés étant relatifs à une absence non justifiée du 10 octobre 2007, à un non-respect des horaires de travail et à une qualité totalement insatisfaisante sur l’ensemble de ses sites.

Contestant le bien-fondé de son licenciement ainsi qu’une réduction de son temps de travail sans son consentement à deux reprises, M^me F a saisi le 28 août 2008 le conseil de prud’hommes de Besançon en paiement des indemnités de rupture, d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’un rappel de salaire et des congés payés afférents ainsi que d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement de départage en date du 6 janvier 2011, le conseil de prud’hommes de Besançon a dit que le licenciement de M^me F n’a reposé ni sur une faute grave ni sur un motif réel et sérieux et a condamné en conséquence la société Setra nettoyage à payer à la salariée les sommes suivantes:

-13'409,61 € valeur brute à titre de rappel de salaire,

-1340,96 € au titre des congés payés,

-6'924 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1033,31 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

-1978,22 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-197,82 € à titre de congés payés,

-225,78 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire,

-22,57 € au titre des congés payés,

—  700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes a d’autre part condamné la société Setra nettoyage à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M^me F dans la limite de deux mois.

La société Setra nettoyage a régulièrement interjeté appel du jugement le 21 janvier 2011.

Par conclusions du 27 octobre 2011 reprises oralement à l’audience par son avocat, la société Setra nettoyage demande à la cour d’infirmer le jugement dans toutes ses dispositions, de dire que le licenciement de M^me F repose sur une faute grave, de dire qu’elle a donné son consentement exprès sur les modifications de son contrat de travail intervenues les 5 janvier 2004 et 5 juin 2006, de débouter l’intimée de l’intégralité de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient notamment, concernant le rappel de salaire, que le consentement exprès du salarié peut très bien être manifesté indépendamment du consentement écrit, que M^me F a exécuté purement et simplement son contrat de travail modifié en se rendant sur les nouveaux chantiers auxquels elle était affectée le 5 janvier 2004, son temps de travail étant réduit de 151, 67 heures à 119, 17 heures, cette acceptation étant confirmée par les termes de l’avenant signé du 2 janvier 2006 stipulant que la base de mensualisation était maintenue à 119,17 heures à compter du 9 janvier 2006, que de même, si elle n’a pas signé l’avenant du 23 mai 2006 réduisant l’horaire de travail à 65 heures à compter du 5 juin 2006, elle s’est rendue sur les chantiers auxquels elle était affectée, étant précisé que par lettre du 30 mai 2006, l’employeur lui avait indiqué que sans réponse de sa part avant le 8 juin suivant, la modification serait considérée comme acceptée.

Concernant le licenciement, elle soutient que les trois griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont établis par les pièces régulièrement produites aux débats.

Par conclusions du 17 novembre 2011 reprises oralement à l’audience par son avocat, M^me L-M F demande à la cour de confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions et de condamner la société Setra nettoyage à lui verser la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient notamment que l’employeur ne peut modifier, sans l’accord du salarié, la durée du travail telle que mentionnée au contrat, qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de l’acceptation du salarié d’une modification de son contrat, le consentement du salarié devant être donné de manière libre, expresse et après avoir été informé avec précision des conséquences de la modification envisagée par l’employeur, qu’en l’espèce M^me L M F a refusé la modification de ses horaires imposée par l’employeur à titre de sanction par avenant daté du 26 décembre 2003, de même qu’elle a refusé la modification de ses horaires imposée à compter du 5 juin 2006, après un délai de réflexion limité à huit jours.

Concernant le licenciement, elle conteste avoir été absente le 10 octobre 2007 ,de même qu’elle conteste son insuffisance professionnelle, les attestations qu’elle produit aux débats témoignant de la qualité de son travail ; quant au non-respect des horaires de travail de 8 h à XXX 30, elle soutient qu’il était d’usage que les agents effectuent leurs prestations à des horaires flexibles et que depuis 2006, la société Setra nettoyage a modifié six fois les horaires du chantier 'place Flore', la concluante ayant beaucoup de mal à connaître ses horaires.

SUR CE, LA COUR

Sur les demandes relatives au licenciement

Attendu qu’en cas de licenciement pour faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, laquelle fixe les termes litige ;

Qu’en l’espèce, ainsi que rappelé par le conseil de prud’hommes, les griefs énoncés par la société Setra nettoyage dans la lettre de licenciement pour faute grave notifiée à M^me L-M F le 2 novembre 2007 se décomposent en trois points , à savoir l’absence de la salariée le mercredi 10 octobre 2007, le non-respect des horaires fixés par l’employeur et l’insuffisance professionnelle de la salariée ;

Qu’il sera rappelé qu’au moment de son licenciement, M^me L M F, embauchée à compter du 27 mai 1999 en qualité d’agent de propreté par la société Setra nettoyage, était affectée depuis le 2 janvier 2007 sur les chantiers suivants, selon avenant du 26 décembre 2006, reçu par la salariée sans toutefois avoir été signé par elle:

XXX à XXX, du mardi au jeudi de 8 heures à XXX 30 et le vendredi de 8 heures à 9 h 30 ;

XXX: le mardi de XXX 45 à XXX ;

XXX: le jeudi de XXX 45 à XXX ;

Attendu, concernant le premier grief, à savoir une absence non justifiée le mercredi 10 octobre 2007 sur le site ' place Flore', que l’employeur précise que ses agents spécialisés présents ce jour là ont confirmé la fermeture de toutes les portes et qu’aucune des affaires de M^me F n’étaient là et cela à 9 heures, cette dernière ayant répondu pour sa défense que ses horaires de travail étaient de 7 heures à 9 h 30 et qu’éventuellement elle pouvait être aux toilettes sur des chantiers à proximité ;

Que la société Setra nettoyage produit aux débats une attestation de M. J K faisant état de ce que le mercredi 10 octobre 2007 à 8 heures, il était intervenu avec son équipe pour débarrasser les caves sur le site place Flore, M^me F, chargée de l’entretien, possédant les clés dont il avait besoin, mais qu’après avoir fait le tour de la copropriété pendant au moins une 1/2 heure afin de trouver cette dame, il ne l’avait pas vue et qu’il a dû appeler son responsable au bureau afin de lui apporter les doubles des clefs pour pouvoir réaliser sa tâche ;

Que M^me L -M F produit de son côté plusieurs attestations établies en avril et en novembre 2008 faisant état de ce qu’elle a travaillé sur ce site entre 7 heures et 9 h 30 ( M^me X, M^me E, M^me B), deux autres témoins l’ayant vue sur le site à 7 h (M. A ) ou à 7 h 30 (M^me Y) ;

Que ces témoignages, non remis en cause en justice, ne permettent pas de retenir ce premier grief relatif à une absence non justifiée, étant relevé que ce grief est étroitement lié au second grief, puisque le gérant de la société Setra nettoyage reproche à M^me L- M F, suite à sa précédente affirmation concernant ses horaires de travail, de ne pas respecter ceux-ci;

Que l’employeur produit aux débats plusieurs attestations concernant ce second grief, notamment deux attestations de salariés de l’entreprise, M^me G, agent de maîtrise et M. D, chef de site, la première précisant que M^me L- M F n’avait jamais consenti à respecter ses horaires et que ses clients lui disaient sans cesse qu’elle faisait ce qu’elle voulait au niveau des horaires, le second précisant qu’il avait constaté un non-respect des horaires, et deux attestations de clients de l’entreprise, M. C et M^me Z précisant que M^me L-M F ne respectait pas ses horaires;

Qu’il est donc certain que M^me L- M F ne respectait pas les horaires qui lui étaient impartis, ce qu’elle ne conteste d’ailleurs pas en soutenant qu’il était d’usage que les agents effectuent leurs prestations à des horaires flexibles ce qui, selon elle, a toujours été autorisé par la direction;

Que cependant, même si ce non-respect des horaires a pu avoir une incidence sur l’organisation du travail d’autres salariés comme cela s’est produit le 10 octobre 2007, il ne résulte pas des pièces du dossier que la salariée ait été rappelée à l’ordre concernant les horaires au cours des huit années de présence dans l’entreprise, laquelle a ainsi toléré cette pratique qui ,si elle est bien réelle, ne peut dès lors être constitutive d’une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise, ni même présenter un caractère sérieux et sérieuse de licenciement, étant relevé qu’il n’est pas reproché à M^me L- M F d’avoir 'gratté des heures', ainsi que l’écrit cette dernière dans une lettre recommandée adressée au gérant le 12 novembre 2007, l’appelante écrivant: « d’ailleurs lorsque le monsieur qui m’a assisté a posé la question par rapport (à l’absence du mercredi 10 octobre), vous lui avez clairement répondu que vous ne me reprochiez pas d’avoir gratté les heures » ;

Attendu concernant le troisième grief constitué selon l’employeur par une qualité totalement insatisfaisante sur l’ensemble des sites affectés à M^me L- M F, que s’il est vrai que cette dernière produit plusieurs attestations de clients satisfaits de ses prestations de travail, il ressort cependant des attestations produites par l’employeur, que malgré plusieurs mises en garde concernant la qualité des prestations de la salariée et ce notamment en 2003 et en 2004, à la suite de réclamations de clients, de nouvelles réclamations intervenues en 2007 ont entraîné des lettres de remontrances à M^me L- M F, d’une part, le 21 mars 2007 à propos principalement du chantier XXX, le gérant précisant qu’il restait une nouvelle fois patient par respect pour son ancienneté dans la société et qu’il lui laissait un mois pour lui montrer sa réelle volonté de s’améliorer dans la qualité de ses prestations, d’autre part, le 2 avril 2007, à propos du chantier place Flore, à la suite du conseil syndical du 6 avril dernier faisant état de certains points à améliorer et évoquant une mauvaise prestation notamment pour les caves et les greniers ;

Qu’en dernier lieu, la société Quartz conseil, qui s’était plainte le 13 juillet 2007 du nettoyage des cages d’escaliers, a finalement résilié par courrier du 19 septembre 2007 le contrat d’entretien de l’immeuble XXX à Besançon à compter du 29 octobre 2007, suite à de nombreuses plaintes de la part de l’occupant et du propriétaire ;

Qu’enfin, le 15 octobre 2007, la société Lamy a adressé à la société Setra nettoyage une lettre faisant état de la médiocrité de sa prestation d’entretien des parties communes, demandant une remise en état des lieux rapidement ainsi qu’un remplacement de l’employée chargée de ce chantier situé place Flore, ce dont a pris acte la société de nettoyage qui a affecté un nouvel intervenant ;

Que la réalité des faits constatés par l’employeur n’est pas contestable et que ceux-ci présentent un caractère sérieux justifiant une rupture du contrat de travail pour faute, sans caractériser toutefois une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise ;

Que le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a dit que le licenciement n’a pas reposé sur un motif réel et sérieux, en ce qu’il a condamné la société Setra nettoyage à payer à la salariée la somme de 6'924 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné ladite société à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de deux mois ;

Que le jugement sera en revanche confirmé en ce qui concerne les condamnations en paiement au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de l’indemnité conventionnelle de licenciement et du rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents ;

Sur le rappel de salaire

Attendu que la société Setra nettoyage conteste la décision rendue par le conseil de prud’hommes de Besançon sous la présidence juge départiteur qui l’a condamnée à payer à M^me L- M F un rappel de salaire de 13'409,61 € valeur brute outre les congés payés afférents, faisant ainsi partiellement droit aux demandes de la salariée estimant abusives les modifications de son contrat de travail intervenues par avenant du 26 décembre 2003 puis par avenant du 23 mai 2006 , la société appelante soutenant que la salariée avait accepté ces avenants, même si elle ne les a pas signés ;

Que par le premier avenant du 26 décembre 2003, la société Setra nettoyage a décidé de ramener la base de mensualisation à 119,17 heures à compter du 5 janvier 2004, et ce suite au retrait du chantier « les Studiantes », étant rappelé qu’auparavant, M^me L -M F bénéficiait depuis le 8 juillet 1999 d’une base de mensualisation portée à 151,67 heures, selon avenant du même jour signé par le salarié, suivi d’un autre avenant du 6 septembre 2009 signé par la salariée mentionnant une base de mensualisation fixée également à 151,67 heures ;

Que l’avenant du 26 décembre 2003 n’a pas été signé par la salariée et que l’employeur lui a adressé le 26 janvier 2004 ledit avenant définitif en demandant à la salariée de lui retourner signé un exemplaire de cet avenant dans les plus brefs délais et que sans réponse de sa part avant le 3 février prochain, le document sera considéré comme accepté ;

Qu’auparavant, par lettre recommandée adressée le 26 décembre 2003, la société Setra nettoyage a fait part à la salariée de son mécontentement sur la prestation qu’elle effectuait sur le chantier « les Studiantes », lui a précisé qu’il ne pouvait tolérer une telle prestation qui faisait encourir le risque de perdre le chantier, et l’a informée que dès son retour de congé, elle n’aurait plus ce chantier et que 'par conséquent ses heures au contrat sont réduites !' ;

Que par lettre du 8 janvier 2004 adressée à son employeur qui l’a réceptionnée le 13 janvier 2004, M^me L-M F a contesté ses dires, précisant qu’en aucun cas les locataires ne se sont plaints ;

Attendu que malgré cette divergence, et l’absence de signature de l’avenant par la salariée, la société Setra nettoyage a néanmoins réduit l’horaire de travail comme indiqué dans l’avenant, estimant que l’absence de réponse dans le délai imparti et l’exécution par la salariée de son contrat selon les nouveaux horaires valait acceptation, M^me L- M F ayant d’autre part signé ultérieurement un autre avenant au contrat de travail daté du 2 janvier 2006 portant sur une modification de chantier et précisant que sa base de mensualisation sera maintenue à 119,17 heures à compter du 9 janvier 2006 ;

Attendu qu’une telle position de la société Setra nettoyage se heurte au principe rappelé par la société elle-même qui admet que, de jurisprudence constante, l’accord du salarié doit être exprès, tout en ajoutant qu’un tel accord pouvait très bien se manifester indépendamment du consentement écrit ;

Que la société Setra nettoyage peut difficilement soutenir que M^me L-M F a donné de manière libre et expresse son accord en vue de la réduction importante de ses horaires de travail à compter du 9 janvier 2006, alors qu’une telle réduction a été imposée par l’employeur à la suite d’une mauvaise exécution selon lui de sa prestation de travail sur un chantier, que cette mauvaise exécution a été expressément contestée par la salariée qui, implicitement mais nécessairement n’a pas accepté la réduction des heures de travail, ce qui s’est traduit par son refus de signer l’avenant proposé à sa signature le 26 décembre 2003, date de l’avenant, puis le 26 janvier 2004 par un nouveau courrier lui impartissant un délai au demeurant insuffisant de huit jours pour donner sa réponse, et alors qu’auparavant elle avait signé les précédents avenants des 8 juillet 1999 et 6 septembre 1999 ;

Que si la salariée a effectivement accepté de signer un autre avenant au contrat de travail daté du 2 janvier 2006 précisant que sa base de mensualisation sera maintenue à 119,17 heures à compter du 9 janvier 2006, cette signature n’engage la salariée que pour la période postérieure à cette date et non pour la période antérieure, ainsi que l’a retenu par une juste appréciation des faits de la cause le juge départiteur qui a considéré qu’en l’absence d’accord de la salariée, la réduction à 119,17 heures opérée par l’employeur ne pouvait lui être opposée, sauf à rectifier la date à laquelle l’avenant du 2 janvier 2006 consacrant la baisse consentie de la baisse de mensualisation doit être fixée, l’avenant prenant effet au 9 janvier 2006, cette date ayant au demeurant été prise en compte dans le calcul effectué par le conseil de prud’hommes ;

Attendu, concernant le second avenant litigieux en date du 23 mai 2006, que l’employeur a ramené la base de mensualisation à 65 heures à compter du 5 juin 2006 à la suite du retrait du chantier le Colisée, et a adressé le 30 mai 2006 à la salariée cet avenant définitif en lui demandant de retourner un exemplaire signé dans les plus brefs délais, et en l’avisant de ce que sans réponse de sa part avant le 8 juin prochain, ce document sera considéré comme accepté ;

Que M^me L-M F n’a pas signé cet avenant, alors qu’elle avait fini par accepter le 2 janvier 2006 la réduction importante de ses horaires, qui avait été réduit de 153,67 heures à 119,17 heures, cette nouvelle réduction imposée nécessitant un accord exprès qui n’est pas établi, étant relevé que par la suite, la salariée n’a pas davantage signé un nouvel avenant daté du 26 décembre 2006 modifiant les chantiers, et qu’elle a clairement dénoncé, certes ultérieurement par lettre recommandée du 12 novembre 2007, les conditions dans lesquelles ces avenants lui ont été imposés, M^me L-M F ayant en effet écrit que :

'D’ailleurs moi aussi j’ai des reproches à vous faire parce que vous avez toujours réduit mon temps de travail avec vos avenant alors que j’étais pas d’accord.

Je ne les ai d’ailleurs jamais signés pace que j’ai jamais été d’accord pour me retrouver avec un salaire de misère.

Mais çà vous avez toujours dit que c’était pas votre problème et que si j’étais pas contente j’avais qu’à aller voir ailleurs si c’était mieux’ ;

Que le conseil de prud’hommes a donc à juste raison retenu qu’en ne signant pas l’avenant du 23 mai 2006, M^me L-M F n’avait pas manifesté son accord exprès à la réduction à 65 heures de son temps travail et ne pouvait dès lors se voir imposer une semblable modification ;

Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société Setra nettoyage à payer à M^me L- M F la somme de 13'409,61 € valeur brute ainsi que la somme de 1340,96 € valeur brute au titre des congés payés afférents, le calcul effectué par le juge départiteur étant adopté par la cour ;

Que le jugement sera également confirmé en ce qui concerne les dépens et la condamnation au paiement d’une somme de 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que chaque partie conservera à sa charge ses dépens d’appel et ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel, aucune partie n’obtenant en effet totale satisfaction ;

P A R C E S M O T I F S

La cour, chambre sociale, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement de départage rendu le 6 janvier 2011 par le conseil de prud’hommes de Besançon entre les parties sauf en ce qu’il a dit que le licenciement n’a pas reposé sur un motif réel et sérieux, en ce qu’il a condamné la société Setra nettoyage à payer à M^me L-M F la somme de 6'924 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné ladite société à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de deux mois ;

Statuant à nouveau sur les dispositions non confirmées,

Dit que le licenciement de M^me L-M F repose sur des faits réels et sérieux constitutifs d’une faute simple et non d’une faute grave ;

Déboute M^me L-M F de sa demande en paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit n’y avoir lieu d’ordonner le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à la salariée ;

Déboute les parties de leur demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de leurs frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Dit que chaque partie conservera à sa charge ses dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix sept janvier deux mille douze et signé par Monsieur H I, président de chambre et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,