ARRÊT N°

BUL/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 2 AVRIL 2024

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 13 février 2024

N° de rôle : N° RG 22/01650 – N° Portalis DBVG-V-B7G-ESCD

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BESANCON

en date du 19 octobre 2022

Code affaire : 80M

Demande de résiliation ou de résolution judiciaire du contat de travail formée par un salarié

APPELANTE

Madame [H] [YH], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Franck BOUVERESSE, avocat au barreau de BESANCON, présent

INTIMEE

Mutuelle ACORIS MUTUELLES, sise [Adresse 2]

représentée par M^e Eric FILLIATRE, avocat au barreau de NANCY, absent et substitué par M^e Céline CLEMENT-ELLES, avocat au barreau de NANCY, présente

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 13 Février 2024 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

M^me Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière

En présence de M. Paul POLY, Greffier stagiaire

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 2 Avril 2024 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Mme [H] [YH] a été engagée par la Mutuelle de Franche-Comté par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er décembre 1999 en qualité de conseillère entreprise.

En janvier 2003, elle a été nommée aux fonctions de directrice générale adjointe puis a occupé les fonctions de directrice en vertu d’un avenant du 31 décembre 2004.

Consécutivement à la fusion-absorption de la Mutuelle de Franche-Comté par la Société Mutualiste de l’Est, Mme [H] [YH] a été désignée par un nouvel avenant du 24 novembre 2008 aux fonctions de directrice générale adjointe en charge du développement en Franche-Comté.

En 2012, est intervenue une nouvelle fusion-absorption de la Société Mutualiste de l’Est (SME) et de la Mutuelle du Personnel des Organismes Sociaux et Similaires de la Moselle (MPOSS 57) par MUCIM STANISLAS, afin de former une entité unique constituée sous la dénomination d’ACORIS MUTUELLES.

M. [P] [D], alors désigné en qualité de directeur général d’ACORIS MUTUELLES, a fait valoir ses droits à retraite en mars 2017 et M. [V] [K] lui a succédé à ce poste, Mme [H] [YH] ayant alors conservé ses fonctions de directrice générale adjointe, tout en se voyant désormais confier la mission de secrétaire générale à compter du 1er mars 2017, moyennant une revalorisation salariale en 3 étapes, prévoyant une augmentation de salaire de 500 € mensuels bruts à chaque 1er janvier jusqu’en janvier 2019.

Arguant des réformes récentes de la Mutualité française par les autorités de tutelle, la société ACORIS MUTUELLES a mis en place une direction générale resserrée au siège de la Mutuelle à [Localité 5] et a proposé à Mme [H] [YH] une modification de son contrat de travail, formalisée par courrier du 7 septembre 2020, sous la forme d’une affectation au poste de directrice juridique.

Mme [H] [YH] a été placée en arrêt de travail et a fait savoir par courrier de son conseil du 12 octobre 2020 qu’elle n’acceptait pas cette proposition, refus qu’elle a renouvelé par un second courrier de son conseil du 11 novembre 2020.

Faisant le constat de ce refus, la société ACORIS MUTUELLES a, par lettre du 1er décembre 2020, convoqué l’intéressée à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour motif économique, ledit entretien étant fixé au 10 décembre suivant.

Par correspondance du 4 décembre 2020, Mme [H] [YH] a avisé son employeur de son impossibilité de se présenter audit entretien, sans en solliciter le report.

Par requête du 9 décembre 2020, Mme [H] [YH] a saisi le conseil de Prud’hommes de Besançon aux fins d’obtenir au principal la résiliation de son contrat de travail et la reconnaissance de divers griefs articulés à l’encontre de son employeur, en particulier un harcèlement moral et sexuel de la part du directeur général délégué, devenu directeur général, M. [V] [K].

L’employeur ayant notifié à la salariée son licenciement pour motif économique par lettre du 30 décembre 2020, Mme [H] [YH] a saisi le même conseil de prud’hommes d’une seconde requête le 24 février 2021 aux fins d’obtenir, après jonction avec la précédente, la nullité de son licenciement et l’indemnisation de ses préjudices.

Par jugement du 19 octobre 2022, ce conseil, en formation de départage, après avoir ordonné la jonction des deux instances, a :

— dit que Mme [H] [YH] n’a pas été victime de harcèlement moral ni de harcèlement sexuel

— dit que ACORIS MUTUELLES n’a pas failli à son obligation de sécurité

— dit que ACORIS MUTUELLES a exécuté loyalement et de bonne foi le contrat de travail de Mme [H] [YH]

— débouté Mme [H] [YH] de ses demandes de :

* résiliation judiciaire de son contrat de travail

* dommages-intérêts pour licenciement nul et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* dommages-intérêts pour harcèlement moral et sexuel

* dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

* dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

— dit que la demande d’indemnité légale de licenciement formée par Madame [H]

[YH] est devenue sans objet

— débouté Mme [H] [YH] de sa demande d’indemnité compensatrice de

préavis et de congés payés afférents

— condamné la Mutuelle ACORIS à payer à Mme [H] [YH] la somme de 107 370 euros au titre de l’indemnité contractuelle de départ

— débouté les parties de leurs autres demandes

— débouté les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que chaque partie supportera ses propres frais et dépens engagés dans le cadre de la présente instance

— assorti le jugement de l’exécution provisoire

Par déclaration du 25 octobre 2022, Mme [H] [YH] a relevé appel de la décision et aux termes de ses écritures du 20 décembre 2023, demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté l’employeur de ses demandes et l’a condamné à lui verser une indemnité contractuelle

Statuant à nouveau,

SUR LA RESILIATION JUDICIAIRE

— dire que la Mutuelle ACORIS est responsable de faits de harcèlement moral et sexuel à son encontre

— dire que la Mutuelle ACORIS a failli en son obligation de santé et de sécurité

— dire que la Mutuelle ACORIS a exécuté déloyalement le contrat de travail

— dire que ces faits constituent des manquements graves justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail

— prononcer par conséquent la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la Mutuelle ACORIS

— condamner la Mutuelle ACORIS à lui payer :

A titre principal

* 178 950€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

A titre subsidiaire

* 143 160€ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la Mutuelle ACORIS à lui payer :

* 53 685 euros au titre du préjudice lié au harcèlement moral et sexuel subi

A titre subsidiaire

* 15 000 € au titre du préjudice découlant de la violation de l’obligation de santé et sécurité

A titre infiniment subsidiaire

* 15 000€ au titre du préjudice subi conséquent à l’exécution déloyale du contrat

SUR LE LICENCIEMENT

A titre principal

— dire que le licenciement prononcé à son encontre est nul

— condamner par conséquent la Mutuelle ACORIS à lui payer la somme de 178 950€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

A titre subsidiaire

— dire que le licenciement est dénué de toute cause réelle et sérieuse

— condamner par conséquent la Mutuelle ACORIS à lui payer la somme de 143 160€ à titre de dommages-intérêts à ce titre

A titre infiniment subsidiaire, sur la procédure d’ordre

— constater que l’employeur n’a pas respecté l’obligation relative aux critères d’ordre

— dire qu’elle a subi un préjudice résultant de ce manquement, la privant de son emploi

— condamner en conséquence la Mutuelle ACORIS à lui payer la somme de 200 000€ au titre du préjudice subi à ce titre

En tout état de cause

— condamner la Mutuelle ACORIS à lui payer la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouter la mutuelle ACORIS de l’intégralité de ses demandes

— condamner la Mutuelle ACORIS à lui payer la somme de 5 000€ au titre des frais irrépétibles d’appel

— condamner la Mutuelle ACORIS aux entiers dépens

Selon conclusions visées le 17 avril 2023, la Mutuelle ACORIS, appelante incidente, demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il l’a condamnée à verser à Mme [H] [YH] la somme de 107 370 € à titre d’indemnité contractuelle

Statuant à nouveau sur ce point,

A titre principal,

— dire que l’indemnité contractuelle mentionnée au contrat constitue une clause pénale

— prononcer l’annulation de ladite clause et débouter Mme [H] [YH] de sa demande

A titre subsidiaire,

— la réduire à de plus justes proportions dès lors qu’elle contrevient à sa liberté de licencier du fait de son montant

En tout état de cause,

— débouter Mme [H] [YH] de l’ensemble de ses demandes

— dire le licenciement de Mme [H] [YH] parfaitement régulier et fondé

— condamner Mme [H] [YH] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel

— condamner Mme [H] [YH] aux entiers frais et dépens de l’instance

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Mme [H] [YH] sollicite à titre principal la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur en raison des manquements graves de celui-ci à ses obligations contractuelles.

Le juge saisi d’une demande de résiliation judiciaire d’un contrat de travail, dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l’encontre de l’employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure.

Il appartient dès lors à la salariée, qui sollicite la résiliation, de caractériser l’existence de faits d’une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat, de sorte qu’il y a lieu d’examiner successivement les griefs invoqués par l’appelante au soutien de sa demande.

Elle soutient à cette fin avoir tout d’abord été la cible d’un harcèlement sexuel par un comportement tactile, des attouchements et des remarques sexistes de la part de M. [V] [K], alors directeur général délégué avant de devenir en 2017 directeur général de la mutuelle, et d’une tentative d’intrusion de celui-ci dans sa chambre d’hôtel lors d’un séminaire en septembre 2016.

Elle prétend en outre avoir été victime d’un harcèlement moral, vécu comme une mesure de rétorsion consécutive à ses doléances au sujet du comportement précité, constitué par une entrave dans l’exercice de sa mission lors de la présentation d’un rapport en mars 2020 et par l’exigence par son supérieur d’une modification de celui-ci sur le fond, une mise à l’écart de certaines réunions et commissions et de l’élaboration du plan de continuation de l’activité durant la crise sanitaire, des exclusions humiliantes en pleine réunion avec obligation de quitter la pièce sur le champ, des absences d’invitation à des déjeuners de départ de collègues, l’obtention par une nouvelle directrice générale adjointe recrutée en février 2020 de la co-signature alors qu’elle n’avait jamais elle-même été sollicitée comme co-signataire et enfin une tentative de rétrogradation au poste de directrice juridique, qui a provoqué son arrêt de travail et un état dépressif, avant de faire l’objet d’un licenciement prétendument économique.

La salariée fait grief aux premiers juges d’avoir pris chaque élément isolément et d’avoir fait peser sur elle seule la charge de la preuve en violation du mécanisme probatoire applicable en la matière et de ne pas avoir au surplus tiré les conséquences de ses propres constatations.

Elle se prévaut à titre subsidiaire du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, dans la mesure il n’a diligenté aucune enquête ni pris les moindres mesures en dépit des alertes exprimées, et de l’exécution déloyale du contrat par la privation de moyens de travail lui permettant d’exercer ses fonctions dans leur plénitude.

La mutuelle ACORIS réfute tout d’abord tout harcèlement sexuel de la part de son directeur général et prétend qu’à réception du courriel, M. [V] [K] s’est expliqué avec la salariée et a écarté toute connotation sexuelle à son comportement sauf a admettre une tentative de séduction sans lendemain lors du séminaire.

L’employeur souligne l’absence d’exemple des termes prétendument employés et l’interrogation de la salariée sur le caractère intentionnel de son auteur de même que l’absence de toute attestation de témoins confortant ses allégations et l’absence de saisine des institutions représentatives du personnel ou du médecin du travail, pour mettre en doute la réalité des faits allégués.

Il conteste tout autant le harcèlement moral invoqué et affirme au contraire que Mme [H] [YH] avait obtenu un maintien de son poste sur [Localité 3] alors que la direction générale était à [Localité 5] et pouvait exercer ses missions sans entraves, précisant que la réorganisation de sa direction générale en 2020 avait été rendue nécessaire par la réforme imposée à la Mutualité française par l’autorité de tutelle, que la salariée en était informée et qu’il ne s’agissait pas d’un poste en rétrogradation.

Il convient d’examiner ci-après les griefs articulés par la salariée à l’endroit de la Mutuelle ACORIS afin d’étayer le bien fondé de sa demande de résiliation de son contrat de travail.

I-1 Le harcèlement sexuel allégué

Il résulte des dispositions de l’article L.1153-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir des faits soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante, soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.

L’article L.1154-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, et si la présomption est acquise, il incombe à la partie adverse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Mme [H] [YH] produit au titre des éléments qu’il lui incombe de présenter :

— un courriel adressé à M. [V] [K] le 2 mars 2018 intitulé 'Informations et demandes personnelles’ (pièce n°7) aux termes duquel l’intéressée rappelle son refus opposé à sa 'demande insistante et non équivoque’ lors du séminaire des Elus de septembre 2016, soit dix huit mois plus tôt, d’accéder à sa chambre, lui fait part de son malaise et des lourdes conséquences sur son équilibre qu’ont ses agissements répétés lors de réunions au siège ou de déjeuners qui y sont liés (comportement tactile, contacts physiques avec le pied, la cuisse, propos tels que 'te faire un massage cardiaque je pense que cela ne me déplairait pas'), émet l’hypothèse que ces agissements ne sont peut-être pas clairement intentionnels de sa part mais l’implore d’y mettre un terme afin de retrouver sa sérénité et son équilibre

— l’attestation de M. [I] [L], directeur général délégué de la mutuelle ACORIS jusqu’en juin 2021, qui fait notamment état de rumeurs rapportées par des tiers, n’ayant donc aucune valeur probante, quant à une prétendue réputation de M. [V] [K] mais qui relate avoir personnellement constaté que 'Mme [H] [YH] semblait tétanisée à l’idée de se déplacer à [Localité 5] ces dernières années’ et que '[V] [K] était toujours soucieux de voir Mme [YH] présente à ses côtés notamment lors des déjeuners professionnel, auxquels elle refusera de plus en plus souvent de participer'

— l’attestation de Mme [J] [M], administratrice de la mutuelle, qui indique avoir recueilli en janvier 2018, après avoir constaté qu’elle était plus renfermée et moins enjouée depuis quelques temps, les confidences de l’appelante sur le comportement déplacé de M. [V] [K] et notamment la tentative d’intrusion dans sa chambre, qui relate également avoir 'constaté un malaise certain de [H] [YH] au cours des réunions et des déjeuners de travail d’autant plus que [V] [K] s’asseyait systématiquement à ses côtés ou lui intimait de s’asseoir à côté de lui’ et ajoute 'effectivement, je voyais certaines fois une main passer en dessous de la table, sans pouvoir constater ce qui se passait réellement’ mais encore que l’intéressée lui avait confié que suite à l’envoi de son courriel le comportement de son supérieur 'avait complètement cessé'. Elle précise que l’appelante lui avait demandé de ne pas révéler ces faits, qu’elle entendait faire cesser par le dialogue avec l’intéressé

— l’attestation de Mme [Z] [X], qui précise avoir recueilli dans un cadre privé les mêmes confidences de la part de l’appelante, qui ne sont cependant que la reprise des doléances de l’intéressée, l’auteur de l’attestation n’ayant été personnellement témoin d’aucun fait

— l’attestation de Mme [IS] [W], amie proche de l’appelante, qui indique également avoir recueilli les confidences de celle-ci dans un cadre privé, avoir été témoin des pleurs et de l’angoisse de son amie à l’évocation de certains faits et de la dégradation de son état de santé consécutive aux harcèlements sexuel et moral décrits. Elle précise lui avoir donné des conseils juridiques en sa qualité d’avocate, qu’elle n’a pas suivis en raison d’une peur panique de perdre son emploi

— l’attestation de Mme [G] [S] du 7 mai 2021 qui indique avoir accueilli, 'environ cinq ans’ auparavant à son domicile l’appelante à son retour d’un séminaire et avoir recueilli ses confidences sur le comportement de son supérieur hiérarchique et sa tentative d’intrusion dans sa chambre d’hôtel

— l’attestation de M. [N] [A], qui relate que l’appelante est venue le voir début 2018 pour avoir son avis en tant que conseiller prud’hommes sur le comportement d’un membre de la direction et lui a confié être victime de caresses non acceptées lorsqu’elle était assise à côté d’un membre de la direction et d’une tentative d’intrusion dans sa chambre d’hôtel lors d’un séminaire

— l’attestation de Mme [C] [TN], amie proche, qui relate que courant 2017, sentant que son amie n’allait pas bien, l’a questionnée avec insistance et indique que celle-ci 'a complètement craqué, elle s’est effondrée en sanglots.. Tout est sorti d’une traite… tout son dégoût, tout ce qui la répugnait ressortait en paroles mais également tout son corps l’exprimait avec force et violence', précisant que son amie lui avait confié que suite au courriel et à un entretien dans le bureau de ce dernier son supérieur a ' feint d’être étonné que son comportement ait pu la gêner’ mais a totalement cessé d’agir de la sorte

Ces éléments, pris dans leur ensemble, et quand bien même la salariée ne qualifierait pas explicitement les faits qu’elle dénonce dans son courriel de 'harcèlement sexuel', sont de nature à laisser supposer l’existence d’un tel harcèlement de la part de M. [V] [K], directeur général délégué puis directeur général de la mutuelle ACORIS à compter de mars 2017, de sorte qu’il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et peuvent s’expliquer par des justifications objectives étrangères à tout harcèlement.

En premier lieu, il n’est pas anodin de relever que M. [V] [K] a admis, par la voix de la mutuelle ACORIS, un flirt éconduit par l’intéressée lors du séminaire de [Localité 4] tenu en septembre 2016, même si ce qu’il qualifie en réalité de vaine tentative de séduction n’a manifestement pas été vécue de la même façon par Mme [H] [YH].

Il a admis en outre avoir pu occasionnellement poser la main sur celle de sa collègue, alors même qu’un refus lui ayant clairement été signifié lors du séminaire de septembre 2016 il ne pouvait ignorer le caractère non consenti d’un tel geste à l’égard d’une subordonnée, et la cour relève qu’à réception du courriel précité du 2 mars 2018, il n’a à aucun moment répondu à ce message ni contesté formellement les faits qui lui étaient imputés.

Pour contredire les faits de harcèlement sexuels imputés à son directeur général, supérieur hiérarchique de Mme [H] [YH] depuis mars 2017, la mutuelle ACORIS dénie en premier lieu toute force probante aux témoignages communiqués par la partie adverse, motif pris de ce qu’ils ne sont pas tous écrits de la main de leur auteurs ou de ce qu’ils ne feraient que reprendre les déclarations de la salariée.

Or, si trois attestations sont effectivement dactylographiées, cela ne les privent nullement de la valeur intrinsèque du témoignage qui y est relaté dès lors par ailleurs que le document est conforme aux autres exigences de l’article 202 du code de procédure civile et est en particulier muni de la signature et d’une copie de la pièce d’identité de son auteur.

De même, si ces témoignages relatent en partie les confidences de l’appelante, ils donnent à voir également qu’ils ont été recueillis concomitamment aux faits (Mme [S]) ou très en amont de la convocation de la salariée à son entretien préalable à son licenciement, et permettent de constater que les confidences recueillies sont toutes concordantes, que les témoins ont personnellement constaté la détresse et l’angoisse de l’appelante à l’évocation des faits ainsi qu’un changement de comportement de leurs interlocutrice depuis quelques temps et que certains ont personnellement observé dans le cadre professionnel les répercussions des agissements dénoncés(Mme [M], M. [L]).

L’employeur ne peut valablement prétendre que les témoignages auraient été purement et simplement dictés par l’appelante, au seul motif qu’ils seraient précis, notamment dans la chronologie des événements, et circonstanciés.

C’est encore en vain que l’employeur tire argument de l’interrogation de la salariée quant au caractère intentionnel de son supérieur dans le courriel adressé à celui-ci le 2 mars 2018, la lecture de ce message démontrant qu’à l’évidence Mme [H] [YH] entendait faire preuve de prudence et de délicatesse vis à vis de son supérieur afin d’obtenir la cessation du comportement dénoncé.

Par ailleurs si l’employeur insiste sur l’absence de saisine de son président, des instances représentatives du personnel ou de la médecine du travail par Mme [H] [YH], de telles démarches ne sont pas nécessaires à l’établissement des agissements dénoncés et les témoignages communiqués relatent que cette dernière était très angoissée à l’idée de perdre son emploi si elle dénonçait de tels faits et avait fait le choix du dialogue afin d’obtenir de M. [V] [K] qu’il cesse ses agissements.

Enfin, s’il explique l’insistance de M. [V] [K] à se placer à côté de Mme [H] [YH] lors des réunions et des déjeuners professionnels par la nécessité de s’entretenir professionnellement avec elle, cet argument ne vaut en toute hypothèse que pour les réunions et n’explique pas le vécu traumatique exprimé par l’intéressée à l’occasion de chaque événement et relaté avec précision par les témoignages susvisés.

Il s’ensuit que la Mutuelle ACORIS échoue à renverser la présomption de faits répétés non consentis à connotation sexuelle, ayant perduré en dépit d’un épisode (septembre 2016) au cours duquel Mme [H] [YH] avait clairement signifié à M. [V] [U] qu’aucune relation autre que professionnelle ne pourrait advenir entre eux.

Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, Mme [H] [YH] est donc légitime à faire valoir, au soutien de sa demande de résiliation du contrat de travail, des agissements constitutifs de harcèlement sexuel de la part de son supérieur hiérarchique, directeur général de la mutuelle ACORIS depuis mars 2017.

I- 2 le harcèlement moral allégué

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs.

Au cas particulier, Mme [H] [YH] présente les éléments suivants à l’appui de son grief de harcèlement :

— sur l’atteinte à la plénitude de sa mission indépendante de vérification de conformité des actions prises par la mutuelle par le refus du directeur général d’échanger au sujet du rapport 2020, sa demande de modification de celui-ci sur le fond et le report injustifié de plusieurs mois de la présentation de celui-ci au conseil d’administration : plusieurs échanges de courriels entre l’appelante et M. [V] [U] (pièces n°34 à 40) et un courriel adressé le 24 juin 2020 (pièce n°41) à M. [V] [U] et M. [E] [O] (président) dans lequel elle évoque une atteinte à la plénitude de ses missions en particulier s’agissant de sa fonction 'clé conformité’ en raison du report de sa présentation et de la demande par ses supérieurs de modification de son contenu notamment sur des points sensibles à laquelle elle indique clairement s’opposer

— sur le fait de ne pas avoir été associée, en tant que fonction 'clé conformité', lors de la modification du règlement intérieur et des statuts, de la révision des quatre politiques écrites, de la commission 'évaluation de l’élu’ et de ne pas avoir été consultée sur la conformité des documents transmis aux adhérents et sur les votes par courriels lors du confinement : échanges de courriels avec le directeur général et fiche de présence à la commission 'commission élection, statuts et règlement intérieur’ du 22 janvier 2020, sur laquelle elle n’a pas émargé (pièces n°47 à 53 et 55 à 58), en dépit de ses alertes

— sur le fait d’avoir été invitée à quitter sur le champ la réunion du 2 juillet 2020 portant sur la révision des statuts et de celle du 8 juillet 2020 (bureau du conseil d’administration) après l’examen de 4 des 14 points figurant à l’ordre du jour sans explications claires, devant une trentaine de collaborateurs et sans être prévenue à l’avance, alors qu’elle avait adressé plusieurs suggestions d’ajout de points à débattre à l’occasion de cette réunion de bureau du conseil d’administration (pièce n°54)

— sur l’entrave à la participation au plan de continuité d’activité durant la période de pandémie de Covid19, en dépit de ses interrogations quant aux mesures mises en place (pièces n°61 et 62) : elle communique notamment le rapport d’audit du cabinet GEDAS (pièces n°64 et 66) portant sur l’analyse de la mise en oeuvre du plan de continuité d’activité, qui souligne l’anomalie consistant à n’avoir pas convié aux réunions du comité exécutif en visio la 'RFC conformité’ (soit Mme [H] [YH]) alors que l’aspect réglementaire a été conséquent sur cette période.

— sur la mise à l’écart et l’absence de réponse à ses messages : elle fait état du fait de pas avoir été informée du congédiement d’une collaboratrice (Mme [F] [Y]) et de la nomination d’une seconde directrice générale adjointe (Mme [B] [R]) autrement que postérieurement et par un message collectif à tous les salariés de la mutuelle (pièce n°67), du fait de ne pas être conviée, ostensiblement, à certaines réunions ou moments de convivialité organisés par la direction (pièces n°69 et 70) et de ne pas figurer sur certains messages en tant que co-signataire de courriels relatifs à la mise en oeuvre de certaines décisions liées à la pandémie à la différence de son homologue nouvellement nommée, Mme [B] [R], qui est nommément remerciée lors d’une réunion de conseil d’administration et pas elle, laissant supposer qu’elle ne fait plus partie de la direction générale (pièces n°71 à 73)

— sur la tentative de rétrogradation au poste de directrice juridique, qui comporte nettement moins de prérogatives et n’est pas comparable à celui de directrice générale adjointe en charge du secrétariat général : elle souligne qu’elle ne repose sur aucune justification économique et intervient en rétorsion à la dénonciation du harcèlement dont elle fait l’objet et produit le courrier du 7 septembre 2020 (pièce n°13) par lequel l’employeur lui propose une modification de son contrat par l’affectation au poste de directrice des services juridiques, contrôle interne et qualité, aux lieu et place de sa fonction de directrice générale adjointe en charge du secrétariat général et de la fonction clé conformité en arguant d’une adaptation de l’organisation de la mutuelle, ainsi que le nouvel organigramme (pièce n°12)

— sur les répercussions néfastes sur son état de santé : elle produit des certificats médicaux du docteur [XN] décrivant plusieurs signes cliniques d’un état dépressif avec orientation vers une aide psychothérapeutique et du docteur [T], psychiatre, mentionnant un suivi psychothérapique régulier depuis février 2019 pour un état dépressif réactionnel à un épuisement physique et psychique caractéristique d’un burn out et 'des symptômes ressemblant à un stress post-traumatique', ainsi que des avis d’arrêts de travail mentionnant 'burn out’ et des sorties sans restrictions conseillées du fait de l’état dépressif (pièces n°75 à 79)

Ces éléments, pris dans leur ensemble, apparaissent suffisants pour laisser présumer l’existence d’agissements constitutifs d’un harcèlement moral au préjudice de l’appelante, de sorte qu’il incombe à l’employeur d’apporter la démonstration que les agissements dénoncés et ses décisions ci-dessus visées sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Pour ce faire, l’employeur apporte les éléments de réponse suivants :

— S’agissant de l’ingérence dans la fonction de contrôle conformité et des pressions exercées afin que certains faits soient cachés au conseil d’administration, il rappelle que le report de présentation doit être replacé dans le contexte de la pandémie de Covid19 alors que le projet de rapport lui était parvenu peu avant le confinement, le 13 mars 2020 et affirme qu’à aucun moment il n’a entendu entraver les fonctions de sa salariée ni l’empêcher de présenter son rapport, son président n’ayant sollicité que des modifications de forme afin d’en faciliter la lisibilité mais en aucun cas des modifications de fond.

Il produit à cet effet le courrier que son président, M. [E] [O], a adressé à la salariée le 25 juin 2020, en réponse à sa correspondance du 24 juin, et exposant les motifs du report de présentation tenant au confinement, à la nécessité d’une présentation physique plutôt qu’en visio-conférence, en l’absence de caractère d’urgence, à son souci de s’imprégner de ce rapport avant de le présenter, l’informant que le rapport sera présenté au bureau le 8 juillet et au conseil d’administration le 22 juillet, sans être ni falsifié ni expurgé comme elle le laisse entendre.

L’argument consistant à soutenir que la reprise du projet de rapport dans la forme se justifiait par le fait qu’il avait été rédigé par le cabinet d’avocat de la mutuelle, sans être repris par l’appelante, outre qu’il n’est pas démontré dès lors que la facture communiquée pour le premier trimestre 2020 est intitulée sur ce point 'conseil et assistance FC conformité', est sans pertinence puisque ce sont les demandes de modification de fond qui sont reprochées en l’état.

Si le contexte de la pandémie a pu incontestablement justifier à partir du 17 mars 2020, premier jour du confinement, un report de la présentation du rapport de conformité soutenu par la salariée, l’employeur ne s’explique nullement sur l’absence de réponses à ses premières sollicitations (pièces n°34 à 38) et surtout sur ses demandes de modifications de fond, si ce n’est pour les nier purement et simplement, clairement évoquées par la salariée dans son courrier du 24 juin 2020, dans les termes éloquents suivants, qui excluent de simples modifications de pure forme : 'vous m’avez signifié votre refus de voir ces rapports présentés en l’état aux membres du conseil d’administration en me demandant de les modifier pour alléger leur contenu… Je vous confirme que je n’entends pas modifier ces documents sur le fond. En effet… le rôle que je dois assumer au titre de la fonction clé vérification de la conformité est, entre autres d’identifier et de signaler les risques de non conformité de la mutuelle afin que ceux-ci dans la mesure du possible soient corrigés pour atteindre un risque résiduel de niveau acceptable… Si je réalisais des coupes franches sur les points structurels et substantiels de ces éléments à présenter au CA je remettrais sérieusement en cause les valeurs d’indépendance et d’intégrité attachées aux fonctions et missions que vous m’avez confiées… Accepter de cacher volontairement des points que j’ai clairement identifiés comme supposant des correctifs reviendrait, pour moi, à trahir d’une part les membres du conseil d’administration et d’autre part l’engagement que j’ai pris à votre égard de respecter une éthique indéfectible'.

— S’agissant de la mise à l’écart il explique que Mme [H] [YH], bien que directrice générale adjointe et responsable de la fonction clé vérification de la conformité, n’avait pas vocation à être associée à toutes les décisions ou projets ni à assister à toutes les réunions, précisant qu’elle n’était pas membre de droit des réunions de bureau et du conseil d’administration.

Si, comme le rappelle l’employeur, l’article R.354-4-1 du code des assurances, édicte que la fonction de vérification de la conformité a pour objet de conseiller le directeur général et le conseil d’administration sur toutes les questions relatives au respect des dispositions législatives, réglementaires ou administratives afférentes à l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et à leur exercice et à évaluer l’impact possible de tout changement de l’environnement juridique sur les opérations de l’entreprise concernée, ainsi qu’à identifier et évaluer le risque de conformité, le caractère transversal de cette fonction exigeait de sa part qu’il réponde point par point aux exemples évoqués par la salariée. Au contraire il procède par affirmation générale et s’abstient singulièrement d’apporter des réponses précises, en particulier sur le fait d’avoir écarté l’appelante des réunions du comité exécutif relatives au plan de continuité d’activité durant la période de pandémie de Covid19, que le rapport d’audit du cabinet GEDAS, objectivement indépendant, qualifie clairement d’anomalie, dès lors que l’aspect réglementaire était omniprésent.

— S’agissant enfin des répercussions sur l’état de santé de sa salariée, l’employeur limite son propos à considérer que les arrêts de travail communiqués ne sont pas de nature professionnelle, que le médecin du travail ne l’a aucunement alerté de la situation de Mme [H] [YH] et que les certificats produits ne font que reprendre les doléances de la patiente.

Cependant, les avis d’arrêt de travail évoquent un burn out ou un état dépressif réactionnel et les certificats médicaux particulièrement précis reprennent non seulement les doléances de la salariée mais relatent également des symptômes propres à un état dépressif réactionnel à une situation professionnelle, ce que conforte l’ensemble des autres productions.

La cour relève enfin qu’aucune pièce n’est communiquée ni aucune observation en réplique n’est faite par l’employeur s’agissant des autres faits de mise à l’écart invoqués au soutien du harcèlement, en particulier la nomination d’une seconde directrice générale adjointe et des attributions et égards qui lui sont réservés, ainsi que de la proposition d’un poste de directrice juridique que l’appelante peut légitimement interpréter comme une tentative de rétrogradation au regard de son intitulé, en comparaison des responsabilités inhérentes au poste qu’elle occupait.

* * *

Il résulte des développements qui précèdent que non seulement des faits répétés de harcèlement moral et de harcèlement sexuel dont a été la cible Mme [H] [YH], sont établis à défaut pour l’employeur de renverser la présomption qui s’y attache mais encore qu’ils ont eu sur cette dernière des séquelles physiques et psychologiques ayant altéré son état de santé, comme en témoignent les éléments médicaux communiqués.

Il est de jurisprudence constante que de tels agissements imputés à l’employeur constituent des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur et qu’une telle rupture produit les effets d’un licenciement nul (Soc. 20 février 2013 n°11-26560).

Dans ces conditions, il n’est point besoin d’examiner les griefs présentés dans le corps des écritures de l’appelante à titre subsidiaire tenant au manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et à la reconnaissance d’une exécution déloyale du contrat de travail de la part de ce dernier.

C’est donc à tort que les premiers juges ont écarté l’existence de tout harcèlement et rejeté la demande de résiliation judiciaire de la salariée.

Le jugement déféré encourt donc l’infirmation de ces chefs et la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [H] [YH] sera prononcée aux torts de son employeur, avec les effets d’un licenciement nul.

II- Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail

II-1 Les dommages-intérêts pour nullité de la rupture

En application des articles L. 1235-3-1 et L. 1235-3-2 du code du travail, l’indemnité pour licenciement nul due par l’employeur ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Mme [H] [YH] sollicite à ce titre la somme de 178 950 euros à titre de dommages-intérêts.

Au regard de l’ancienneté acquise à la date de la résiliation judiciaire du contrat (21 ans) mais également de la nature et de la multiplicité des faits ayant conduit à cette résiliation aux torts de l’employeur ainsi qu’à la situation actuelle de la salariée, dont l’âge à la date de la rupture (56 ans) rendait nécessairement illusoire toute réinsertion dans l’emploi, il convient de lui allouer la somme de 140 000 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la rupture.

II-2 Les dommages-intérêts en réparation du préjudice né du harcèlement

Mme [H] [YH] sollicite l’allocation d’une indemnité de 53 685 euros en réparation du préjudice subi du fait des agissements constitutifs de harcèlement sexuel et moral dont elle a été l’objet.

Il sera alloué à ce titre à la salariée, au regard des faits de la cause précédemment développés, la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à ce manquement.

III- Sur l’indemnité contractuelle de départ

En vertu de l’article 11 de l’avenant du 24 novembre 2008 au contrat de travail signé entre les parties, il est stipulé :

'En cas de rupture du contrat de travail pour quelque motif que ce soit hors le cas de faute lourde, vous bénéficierez d’une indemnité contractuelle fixée comme suit, sur la base de la rémunération brute totale qui vous a été versée au cours des douze derniers mois (y compris majoration de juin et décembre et toute autre prime ou gratification qui seraient habituellement perçue).

Cette indemnité contractuelle de rupture est égale à UN AN DE SALAIRE BRUT.

Le montant de l’indemnité conventionnelle de rupture et le montant de l’indemnité contractuelle de rupture se cumulent.'

Si Mme [H] [YH] conclut à la confirmation du jugement querellé en ce qu’il lui a alloué la somme de 107 370 euros en application de cette clause, la Mutuelle ACORIS sollicite à titre principal que cette clause, qu’elle entend voir qualifier de clause pénale, soit jugée nulle au motif qu’en raison de son caractère excessif elle ferait de facto échec à son droit de licencier, ce d’autant qu’elle se cumule avec l’indemnité de licenciement et à titre subsidiaire qu’elle soit réduite à de plus justes proportions.

Si l’employeur poursuit la nullité de clause, il ne caractérise pas en quoi elle aurait fait échec à son droit de licencier la salariée, ce d’autant qu’elle ne l’a manifestement pas privée de convoquer l’appelante à un entretien préalable et de lui notifier son licenciement ni de s’acquitter, par l’effet de l’exécution provisoire assortissant le jugement déféré, du montant de la somme dans son intégralité (Soc 5 mars 2014 n°12-23.106), sans même en solliciter l’arrêt devant la juridiction du premier président.

En vertu de l’article 1152 ancien du code civil, applicable au contrat dont s’agit, devenu 1231-5, dispose:

'Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire'.

Or, en l’espèce, la salariée n’est pas contredite lorsqu’elle indique que la clause convenue à son bénéfice, dans le contrat initial du 1er décembre 1999, avait été stipulée en raison de la renonciation par elle à un autre emploi.

Par ailleurs, cette clause ne répond manifestement pas à la définition de la clause pénale prévue en cas d’inexécution par son débiteur de tout ou partie de son obligation contractuelle et a manifestement été insérée à l’initiative de la partie économiquement la plus forte, en l’occurrence l’employeur, afin d’assurer une protection supplémentaire à sa salariée, de sorte que ce dernier apparaît mal fondé à tenter de s’y soustraire en la cause.

Dans ces conditions, il n’y a lieu ni d’annuler la clause ni d’en modérer la somme allouée par les premiers juges et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

IV – Sur les demandes accessoires

L’issue du litige à hauteur d’appel commande d’infirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens.

La Mutuelle ACORIS sera condamnée à payer à Mme [H] [YH] une indemnité de procédure de 1 500 euros pour les frais irrépétibles de première instance et une indemnité de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

La mutuelle ACORIS sera déboutée de sa demande sur ce même fondement et sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, statuant dans les limites de l’appel, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il condamne la Mutuelle ACORIS à payer à Mme [H] [YH] la somme de 107 370 euros au titre de l’indemnité contractuelle de départ.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que Mme [H] [YH] a été victime d’agissements constitutifs de harcèlement sexuel et de harcèlement moral.

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Mutuelle ACORIS.

CONDAMNE en conséquence la Mutuelle ACORIS à payer à Mme [H] [YH] les sommes suivantes :

—  140 000 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la rupture

—  3 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif aux faits de harcèlement subis

DIT n’y avoir lieu de statuer sur les demandes subsidiaires de la salariée tenant à l’obligation de sécurité et à l’exécution déloyale du contrat.

DEBOUTE la Mutuelle ACORIS de sa demande au titre des frais irrépétibles.

CONDAMNE la Mutuelle ACORIS à payer à Mme [H] [YH] au titre de l’article 700 du code de procédure civile les sommes de 1 500 euros pour les frais de première instance et 2 000 euros pour les frais exposés en appel.

CONDAMNE la Mutuelle ACORIS aux dépens de première instance et d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le deux avril deux mille vingt quatre et signé par M^me Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, pour le Président de chambre empêché, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,