ARRÊT N°

BUL/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 18 FEVRIER 2025

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 21 janvier 2025

N° de rôle : N° RG 23/00978 – N° Portalis DBVG-V-B7H-EUWO

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LONS LE SAUNIER

en date du 31 mai 2023

Code affaire : 80J

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

APPELANTES

S.E.L.A.R.L. MJ JURALP substituant la SCP [N] [H], prise en la personne de son représentant légal, Maître [L] [H], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société L’AMY, sise [Adresse 3]

représentée par M^e Etienne MASSON, avocat au barreau de PARIS

S.A.S.U. L’AMY sise [Adresse 1]

représentée par M^e Etienne MASSON, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

Madame [D] [E], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Alexandra SOUMEIRE, avocat au barreau de PARIS

UNEDIC DÉLÉGATION AGS (CGEA DE [Localité 5]), sise [Adresse 4]

représentée par M^e Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 21 Janvier 2025 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

Madame Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière

en présence de Mme [R] [P], Greffière stagiaire

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 18 Février 2025 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCEDURE

Mme [D] [E] a été engagée par la société L’AMY, dont l’activité est la production, la création et la commercialisation de lunettes de soleil et de montures de lunettes optiques, par contrat à durée indéterminée prenant effet le 29 mars 2011, soumis à la Convention collective de la métallurgie, et y exerçait les fonctions de déléguée commerciale.

Rachetée en juillet 2018 par le groupe ILG établi en Suisse, la société L’AMY a finalement été placée en redressement judiciaire par décision du tribunal de commerce de Lons le Saunier du 2 juin 2020 puis en liquidation judiciaire suivant jugement du 4 décembre 2020.

Mme [D] [E] a reçu notification de son licenciement pour motif économique par pli recommandé du 8 septembre 2020 et a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui lui était proposé, de sorte que la rupture du contrat de travail est intervenue le 30 septembre 2020.

Le recours intenté contre la décision d’homologation par l’autorité administrative du plan de sauvegarde de 1'emploi du 5 août 2020 a été finalement rejeté suite à l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nancy du 18 mai 2021 annulant le jugement du tribunal administratif de Besançon du 22 décembre 2020, et au refus d’admission du pourvoi en cassation formé devant le Conseil d’Etat.

Par requête transmise sous pli recommandé expédié le 3 mai 2021, Mme [D] [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Lons le Saunier aux fins devoir juger notamment son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 18 janvier 2023, ce conseil a débouté la salariée de sa demande tendant à fixer au passif de la société L’AMY le reliquat au titre de 1'indemnité de congés payés, s’est mis en départage pour le surplus des demandes et a renvoyé l’affaire à l’audience du 27 mars 2023.

Il n’a pas été relevé appel de cette décision.

Suivant jugement du 31 mai 2023, ce conseil statuant en formation de départage a :

— fixé le salaire de référence de Mme [D] [E] à 3 062,14 euros

— dit que le licenciement de Mme [D] [E] est sans cause réelle et sérieuse

— fixé au passif de la société L’AMY la créance de Mme [D] [E] aux sommes suivantes :

* 3 062,14 € à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d’un entretien annuel sur sa charge de travail

* 27 559,26 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 9 186,43 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 918,64 € au titre des conges payés afférents

* 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné à la SELARL MJ JURALP en sa qualité de mandataire liquidateur de la société L’AMY de 'rectifier l’attestation pôle emploi du contrat de sécurisation professionnelle conforme à la teneur du jugement'

— rappelé que le jugement d’ouverture de la procédure collective de la société a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels

— dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 5]

— dit que l’AGS ne devra procéder à 1'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail

— ordonné l’exécution provisoire

— rejeté les autres demandes

— laissé les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la société L’AMY

Par déclaration du 26 juin 2023, la société L’AMY et la SELARL MJ JURALP, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société L’AMY, ont relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions du 19 septembre 2023, la SELARL MJ JURALP, ès qualités, demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau,

— fixer le salaire de référence de Mme [D] [E] à 2 916,77 € brut

— débouter Mme [D] [E] de l’ensemble de ses demandes

— condamner Mme [D] [E] à verser à la société L’AMY en liquidation judiciaire la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner Mme [D] [E] aux dépens

A titre subsidiaire et dans l’hypothèse où la cour confirmerait que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— inscrire au passif de la liquidation judiciaire les sommes suivantes :

* 8 750,31 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 8 750,31 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 875,03 € brut à titre de congés payés afférents

— débouter Mme [D] [E] de l’ensemble de ses autres demandes

— condamner Mme [D] [E] à verser à la société L’AMY en liquidation judiciaire la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner Mme [D] [E] aux dépens

Par conclusions du 13 décembre 2023, Mme [D] [E] appelante incidente demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il statue sur sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— l’infirmer de ce chef

— en conséquence, écarter l’application du barème de l’article L.1235-3 du code du travail et fixer au passif de la société L’AMY sa créance de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 45 932,13 € (15 mois de salaire)

Subsidiairement,:

— confirmer le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la Société L’AMY la somme de 27 559,26 € à ce titre

En tout état de cause,

— ordonner au représentant de la société L’AMY de rectifier l’attestation Pôle Emploi du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) concernant la colonne 7 de la case 6.1 dans un délai de quinze jours suivant la décision sous astreinte de 100 € par jour de retard

— fixer au passif de la société L’AMY la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre éventuels dépens d’exécution avec intérêt légal à compter de la saisine et capitalisation des intérêts

— juger ces condamnations prononcées opposables aux AGS

— débouter la société L’AMY de l’ensemble de ses demandes

Le CGEA de [Localité 5] (UNEDIC), intimé, a constitué avocat le 6 juillet 2023 mais n’a pas conclu.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 décembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

I- Sur la perte de chance liée à l’absence d’entretiens annuels dédiés

La SELARL JURALP, ès qualités, fait grief aux premiers juges d’avoir retenu que, du fait du manquement de l’employeur à son obligation d’organiser annuellement un entretien dédié portant sur la charge de travail de la salariée soumise à une convention de forfait en jours et son articulation avec sa vie personnelle, l’allocation de dommages-intérêts pour perte de chance était justifiée à hauteur d’un mois de salaire.

Si elle admet n’avoir pas trouvé trace dans les dossiers du personnel de la société L’AMY de ces entretiens annuels auxquels était tenu l’employeur, tout en soulignant que la directrice des ressources humaines de la société, qui était précisément en charge de les organiser, sollicite elle-même dans un contentieux distinct, à l’instar de Mme [D] [E], des dommages-intérêts à ce titre, l’appelante estime cependant que la salariée ne démontre pas l’existence d’un préjudice au titre d’une perte de chance qui en découlerait, rappelant que la démonstration d’un tel manquement ne suffit pas, dès lors qu’il n’y est associé aucune sanction automatique.

La salariée prétend pour sa part que le conseil de prud’hommes n’a pas remis en cause la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’absence de préjudice automatique dès lors qu’il s’agit d’une perte de chance qui se définit comme la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

Elle soutient ainsi que du fait de ce manquement elle a été privée de la possibilité de s’exprimer sur sa charge de travail et l’équilibre entre sa vie privée et son activité professionnelle, pourtant garantis par le législateur en contrepartie du système particulier du forfait jours.

Conformément aux dispositions de l’article L.3121-46 ancien du code du travail, devenu L.3121-65-3°, l’employeur est tenu d’organiser une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Le manquement de l’employeur à cette obligation n’est pas discuté en la cause par son liquidateur judiciaire.

S’il pèse en effet sur la salariée la charge de démontrer l’existence d’un préjudice enduré du fait de ce manquement, comme le fait valoir à raison l’appelante, il est incontestable qu’en ne bénéficiant pas d’un tel format d’entretien annuel, Mme [D] [E] a vu disparaître de façon certaine et durant plus de 9 ans une probabilité raisonnable de voir survenir une éventualité favorable, en ce qu’elle a été privée de la possibilité de s’exprimer auprès de son employeur, ou de son délégataire, sur sa charge de travail et sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et d’obtenir le cas échéant un soutien ponctuel ou des mesures d’aménagement adaptées à sa situation personnelle.

Au vu des éléments communiqués, il y a lieu de réparer cette perte de chance par l’allocation d’une somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts, laquelle sera fixée au passif de la société L’AMY, et de réformer la décision entreprise s’agissant du quantum retenu.

II- Sur le non respect de l’obligation de reclassement comme fondement du licenciement économique sans cause réelle et sérieuse

La SELARL JURALP, ès qualités, reproche à la décision déférée de retenir que s’il est démontré que deux types de postes de reclassement interne ont été proposés à la salariée (ingénieur commercial et directeur business unit) et que l’employeur avait adressé aux deux sociétés du groupe ILG situées sur le territoire national des demandes de reclassement, dont une seulement avait répondu (négativement), il n’était en revanche pas communiqué les courriers qu’il prétendait avoir envoyés aux sociétés au titre du reclassement externe prévue par le PSE et ne démontrait pas que les deux postes cités par la salariée ne pouvaient lui être proposés au motif qu’ils étaient soit indisponible soit créé postérieurement à son licenciement.

L’appelante fait valoir en premier lieu que le délai de réflexion de la salariée (6 jours francs prévus par le document unilatéral) a été respecté après proposition des deux postes de reclassement interne.

Elle considère en deuxième lieu que l’administrateur judiciaire a valablement satisfait à l’obligation de l’employeur qu’il représentait en interrogeant les deux sociétés du groupe situées sur le territoire national quant à l’existence de postes de reclassement pour la salariée, dont elle rappelle que l’une a été placée également en liquidation judiciaire et l’autre a répondu négativement.

Elle fait observer enfin que, contrairement aux affirmations adverses, le poste de responsable digital n’existait pas au sein de la société L’AMY en septembre 2020, dès lors que Mme [M] qui occupait alors le poste de chef de marques l’occupait encore à la date du licenciement de Mme [D] [E], et que le poste de chargé de mission RH était occupé par Mme [U] [K], embauchée en mai 2020 par contrat à durée déterminée, renouvelé postérieurement au licenciement litigieux.

En réponse, la salariée prétend que le délai de réflexion qui lui était imparti suite aux propositions de reclassement n’a pas été respecté.

Elle rappelle que les recherches de reclassement doivent avoir lieu jusqu’à la date du licenciement et qu’aucune recherche de reclassement n’est cependant intervenue entre l’homologation du PSE par la DIRECCTE, le 5 août 2020, et son licenciement notifié le 8 septembre 2020.

Elle soutient que le silence des sociétés du groupe est insuffisant pour démontrer l’absence de postes de reclassement disponibles et que le redressement judiciaire de l’une des sociétés du groupe ne la privait pas de la possibilité de proposer un reclassement.

Elle affirme en outre que deux postes disponibles ont été arbitrairement exclus des propositions de reclassement, en l’occurrence le poste de responsable digital réservé à Mme [M], justifiant pourtant d’une faible ancienneté et dont le poste de responsable de marques était supprimé, et celui de responsable RH multi-sites, renouvelé en contrat à durée déterminée quatre jours seulement après la notification de son licenciement au profit de Mme [U] [K].

La salariée expose également que l’obligation de reclassement externe prévue par le livre 1 du PSE, dans une liste annexée non exhaustive, auprès de sociétés dont l’activité était connexe ou similaire a été méconnue.

Elle observe enfin qu’aucun registre du personnel n’a été communiqué.

En vertu de l’article L.1233-4 du code du travail :

'Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'.

II-1 Le reclassement interne

Il est acquis aux débats que l’obligation de reclassement doit être mise en oeuvre dès que l’employeur envisage le licenciement, donc en amont de la rupture du contrat de travail.

Il est également admis que cette obligation de reclassement impose à l’employeur de vérifier qu’aucun poste correspondant aux compétences du salarié et à des fonctions précédemment occupées par lui au sein de l’entreprise n’est disponible à l’époque du licenciement (Soc. 9 septembre 2020 n°18-24983).

Au cas présent, la société L’AMY, par la voie de son administrateur judiciaire, a proposé le 20 août 2020 à la salariée, occupant les fonctions de déléguée commerciale, deux types de poste au titre de son obligation de reclassement consistant en cinq postes d’ingénieur commercial et un poste de directeur business unit, tels que décrits dans les fiches de poste jointes en annexe de la proposition et du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

L’appelante n’est pas contredite lorsqu’elle mentionne que la salariée n’a sollicité aucune précision complémentaire sur les postes ainsi proposés et n’a d’ailleurs pas répondu formellement à cette proposition.

Mme [D] [E] ne l’évoque d’ailleurs dans ses écritures que pour se prévaloir de l’inobservation par l’employeur, dûment représenté, de son délai de réflexion de six jours francs.

A cet égard, elle expose que si elle a réceptionné cette proposition le 21 août 2020, elle n’a obtenu une information complète, s’agissant du poste d’ingénieur commercial que cinq jours plus tard alors que le délai imparti n’était reporté que de trois jours, expirant le 31 août 2020.

Le second courrier contenant les informations mises à jour relativement au poste d’ingénieur commercial a été expédié le 25 août 2020 et impartissait effectivement à la salariée un délai expirant le 31 août inclus suivant pour poser une candidature.

L’article 6-3 du document unilatéral portant PSE prévoyait en effet qu''à compter de la date de proposition écrite de reclassement (envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre), le salarié disposera d’un délai minimum de six jours francs pour l’accepter ou la refuser. Le salarié devra faire connaître sa décision par écrit.'

Le délai franc se définit comme un délai dans lequel ne sont comptés ni le jour de l’événement qui le fait courir (dies a quo) ni le dernier jour du délai (dies ad quem), de telle sorte qu’il expire le lendemain de celui-ci (Avis CE 1er juillet 2020, req. n°438152).

Appliqué à l’espèce, le délai de six jours francs expirait effectivement le 1er septembre à minuit, étant observé en revanche que le délai imparti dans la lettre de proposition du 20 août 2020, s’agissant du poste de directeur business unit, était respectueux de ce délai de réflexion puisqu’il impartissait au destinataire un délai expirant le 28 août inclus.

Pour autant, et alors que le licenciement n’a été notifié à l’intéressée que le 8 septembre 2020, soit sept jours plus tard, la salariée n’a adressé à son interlocuteur aucune correspondance au cours de la journée du 1er septembre 2020 ni d’ailleurs après pour poser sa candidature à ce poste, de sorte qu’il y a lieu de considérer qu’aucune atteinte n’a été réellement portée à ses droits à ce titre.

Par ailleurs, l’employeur a, par la voie de son administrateur judiciaire et suivant courriel du 24 juin 2020, interrogé les deux autres sociétés du groupe installées sur le territoire national, à savoir les sociétés HENRI JULLIEN MANUFACTURE et SAINT HONORE [Localité 6] SA, sur l’existence de postes disponibles susceptibles d’être proposés au titre du reclassement aux salariés dont il joignait en annexe l’état des catégories professionnelles.

La société SAINT HONORE [Localité 6] SA a apporté une réponse le 30 juin 2020, aux termes de laquelle elle indique qu’après avoir passé en revue tous les services de l’entreprise il n’avait été identifié aucun besoin ni aucun poste disponible à proposer au titre du reclassement.

Si la société HENRI JULLIEN MANUFACTURE n’a, pour sa part, pas donné suite à cette sollicitation, il apparaît cependant au vu des productions, qu’elle a elle-même été placée en redressement judiciaire le 2 juin 2020 (pièce n°15), soit trois semaines avant l’envoi de cette lettre, et qu’aux termes de son PSE (pièce n°16), il est envisagé la suppression du seul poste de directeur commercial, sur un effectifs de 17 salariés. La salariée indique d’ailleurs spontanément dans ses écrits qu’elle a fait l’objet d’une liquidation judiciaire en décembre 2020, ce qui conforte rétrospectivement le caractère très obéré de la situation de cette société à la date du 24 juin 2020.

Se prévalant de l’insuffisance de cette démarche, la salariée fait valoir que le silence des deux sociétés dont s’agit serait insuffisant à démontrer l’absence de postes de reclassement disponibles en leur sein et qu’en notifiant son licenciement sans attendre la réponse de celles-ci l’employeur a manqué à son obligation de reclassement loyal et sérieux.

Il est tout d’abord rappelé que la première société, loin d’être demeurée silencieuse, a apporté une réponse particulièrement claire sur l’absence de poste disponible.

S’agissant de la seconde, c’est vainement que la salariée fait grief au représentant de son employeur de s’être abstenu d’adresser une relance à celle-ci, dès lors que la situation particulière précédemment décrite ne lui permettait à l’évidence pas de proposer un poste de reclassement, étant elle-même en recherche d’un poste de reclassement pour son directeur commercial. Il est en effet relevé que la société SAINT HONORE [Localité 6] SA a également été destinataire d’une demande de poste de reclassement de la part de la société HENRI JULLIEN MANUFACTURE, comme en atteste le courriel du 2 juillet 2020 (pièce n°20).

C’est encore en vain que la salariée reproche à la société L’AMY de n’avoir adressé aucune relance entre le 30 juin, date de la réponse négative de la société SAINT HONORE [Localité 6] SA, et le 8 septembre 2020, date du licenciement, en se prévalant d’une jurisprudence de la Cour de cassation non transposable au litige puisqu’il s’agissait d’une espèce dans laquelle l’employeur avait non seulement adressé un seul courrier à l’une des sociétés du groupe, sans précision quant aux caractéristiques des emplois occupés par les salariés à reclasser, mais surtout n’avait pas attendu la réponse à ce courrier avant de notifier le licenciement sans avoir procédé à une relance préalable (Soc. 10 janvier 2006 n°04-45971).

II-2 Le reclassement externe

En vertu du PSE , il est prévu un reclassement externe à l’adresse de sociétés exerçant une activité connexe ou similaire à celle exercée par la société L’AMY et situées sur un bassin géographique proche.

Une liste de ces sociétés est annexée au document (annexe 2), laquelle est qualifiée de non exhaustive, d’autres sociétés/entités pouvant être contactées notamment sur proposition du CSE.

Les premiers juges ont considéré que l’employeur avait manqué à son obligation de reclassement externe au motif qu’il n’avait versé aux débats que la liste des sociétés extérieures au groupe supposées avoir été sollicitées à ce titre, ce d’autant que la liste annexée au PSE n’était point exhaustive.

Prenant acte de cette motivation, la SELARL JURALP communique désormais à hauteur de cour les courriers adressés par l’administrateur judiciaire de la société L’AMY le 3 juillet 2020, accompagnés de l’état des catégories professionnelles de l’établissement concerné, à 26 sociétés situées sur le territoire national, en ce compris le département du Jura.

Si la salariée considère que la liste annexée au PSE est très lacunaire en ce qu’elle ne propose que 14 sociétés dont 10 situées dans le Jura, alors que plusieurs autres sociétés exerçant une activité connexe ou similaire sont pléthore notamment en région parisienne sans pour autant avoir été sollicitées, il doit être rappelé que, si la liste annexée au PSE n’était effectivement pas exhaustive ce plan ne prévoyait qu’une possibilité et non une obligation pour l’employeur d’élargir la recherche au-delà de cette liste.

Il en résulte que l’appelante satisfait désormais à la charge probatoire qui lui incombe et que la recherche de reclassement externe qui excède le bassin géographique visé dans le plan ainsi que le nombre de sociétés consultées, doit être considérée comme satisfaite.

* * *

Il est enfin rappelé que la société L’AMY LUXE, qui n’avait aucune existence légale à la date du licenciement, le 8 septembre 2020, pour avoir été créée postérieurement au jugement de cession du 2 novembre 2020 intervenu 'au profit des sociétés ILG OF SWITZERLAND-MADALUX, qui seront substituées par une société à constituer’ (pièce n°21), et plus précisément le 24 décembre 2020, comme en atteste l’extrait du site www.societe.com communiqué par la salariée, n’entrait pas dans le périmètre de recherche de reclassement.

Il résulte ainsi des développements précédents que l’employeur, dûment représenté, en interrogeant les deux autres sociétés composant le groupe le 24 juin 2020, en sollicitant le 3 juillet 2020 pas moins de 26 sociétés extérieures à l’entreprise mais exerçant une activité connexe ou similaire à celle de la société L’AMY et en proposant six postes de reclassement le 20 août 2020, a mis à profit la période précédant le licenciement pour procéder à une recherche loyale et sérieuse et n’a donc pas manqué à son obligation de reclassement interne et externe.

II-3 Les deux postes non proposés au titre du reclassement

La salariée prétend que deux postes pourtant disponibles auraient été arbitrairement exclus de la proposition de reclassement effectuée par l’employeur.

S’agissant du poste de responsable digital, elle affirme qu’il a été proposé en reclassement à Mme [X] [M], qui occupait jusqu’alors le poste de chef des marques, ainsi qu’en témoigne le profil Linkedin de l’intéressée, dont la rubrique 'expériences’ mentionne un poste de responsable digital au sein de LAMY LUXE à compter de septembre 2020, auquel succède un poste de community manager au sein de la société SAINT HONORE [Localité 6] à compter de décembre 2020, et qu’il aurait dû lui être proposé puisqu’elle justifiait d’une plus grande ancienneté dans l’entreprise.

Or, il a été précédemment démontré que la société LAMY LUXE n’avait été créée que le 24 décembre 2020, de sorte que cette salariée ne pouvait occuper le moindre poste au sein de cette entité en septembre 2020, ce que confirment d’ailleurs ses bulletins de paie de septembre et octobre 2020, qui indiquent qu’elle occupait, dans les effectifs de la société L’AMY, le poste de chef de marques, cadre, position II, indice 100.

Il résulte en effet des productions et des échanges avec le CSE, notamment à l’issue d’une réunion du 29 juillet 2020, que le poste de chef des marques occupé par Mme [X] [M] a été maintenu par les représentants de l’employeur suite à une demande motivée et étayée des représentants du personnel, au regard de la charge de travail, et qu’un seul poste de chef des marques au lieu de deux a finalement été supprimé.

Pour autant, aucun poste de responsable digital n’a été créée après l’homologation du PSE et avant le 8 septembre 2020 comme le soutient à tort la salariée, de la même manière que le poste de chef des marques occupé par Mme [X] [M], qui n’a pas été libéré par celle-ci, ne pouvait être proposé à Mme [D] [E] comme elle prétend encore.

Dans ces conditions, le seul document purement déclaratif et, en l’occurrence incontestablement entaché d’une erreur, que constitue le profil Linkedin de Mme [X] [M] est inopérant à corroborer le postulat de l’intimée selon lequel ce poste était existant à la date de son licenciement le 8 septembre 2020 et aurait dû lui être proposé.

S’agissant du poste de responsable RH multi-sites, la salariée expose qu’il a été confié à Mme [U] [K] en mai 2020 afin de mettre en application le PSE et que son contrat a été renouvelé du 12 septembre au 11 novembre 2020 avant une embauche sous contrat à durée indéterminée par la société L’AMY LUXE à compter de novembre 2020 sur le même poste.

Elle prétend que ce poste aurait dû lui être proposé alors que son employeur avait parfaitement connaissance à la date du licenciement de la disponibilité d’un contrat à durée indéterminée sur ce poste moins de deux mois plus tard.

Si la salariée rappelle à juste titre que l’employeur a l’obligation de proposer également les postes sous contrat à durée déterminée au titre de reclassement, il ressort cependant des pièces communiquées que Mme [U] [K] a été engagée par la société L’AMY sous cette modalité par contrat à effet du 12 mai au 11 septembre 2020 et que ce contrat a été renouvelé par avenant du 11 septembre au 13 novembre 2020, du fait d’un surcroît d’activité persistant lié à la mise en oeuvre du PSE.

L’employeur est tenu, au titre de son obligation de reclassement, de proposer au salarié les emplois disponibles, c’est à dire non occupés par un autre salarié, au moment où il manifeste sa volonté de mettre fin au contrat de travail en notifiant la lettre de licenciement.

Or, la lettre de licenciement ayant été envoyée le 8 septembre 2020 alors que le poste de responsable RH multi-sites était occupé par Mme [U] [K] et ne s’est révélé disponible que le 12 septembre suivant, la salariée ne peut valablement exciper d’un manquement à l’obligation de reclassement à ce titre, dans la mesure où, en l’absence de fraude qui ne saurait être présumée et qu’elle ne démontre pas en l’état, l’administrateur de l’employeur n’était pas tenu de proposer ce poste, non disponible (Soc. 22 septembre 2011 n°10-11876 et Soc. 9 novembre 2022 n°21-13121).

Enfin, s’il est avéré que l’appelante ne communique aux débats aucun registre du personnel, c’est à tort que la salariée se prévaut d’un arrêt de la Cour de cassation du 28 septembre 2011 (n°10-14691) pour prétendre que, ce faisant, son licenciement serait ipso facto dépourvu de cause réelle et sérieuse, dès lors que cette jurisprudence ne statue pas en ces termes et que dans le cas d’espèce l’employeur n’avait formulé aucune proposition de reclassement.

III- Sur les conséquences financières du licenciement

Dès lors que, conformément aux développements qui précèdent, le licenciement de la salariée est fondé sur une cause réelle et sérieuse, il convient de réformer la décision querellée en ce qu’elle a alloué à celle-ci diverses sommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée sera déboutée de ses entières demandes à ces titres, y compris celles formulées au titre de son appel incident.

Par voie de conséquence, l’issue du litige à hauteur d’appel conduit la cour à relever que la demande formée par l’appelante tendant à la fixation du salaire de référence à la somme de 2 916,77 euros au lieu de 3 062,14 euros, telle que fixée par la décision entreprise, se trouve dépourvue d’objet.

IV- Sur la demande de rectification de l’attestation Pôle Emploi

La salariée fait grief aux premiers juges d’avoir rejeté sa demande tendant à la rectification de l’attestation du contrat de sécurisation professionnelle alors que l’employeur y a mentionné des salaires sans préciser qu’elle avait été placée en activité partielle sur certains mois, et que seuls les salaires précédant la période d’activité partielle, soit de mars 2019 à février 2020, auraient dû être indiqués.

La documentation UNEDIC produite par la salariée rappelle que l’attestation à destination de Pôle Emploi, devenu France Travail, que doit remplir l’employeur, doit mentionner les douze derniers mois civils complets, lesquels s’entendent des « salaires des 12 mois qui précèdent le dernier jour payé au salaire habituel » dans l’hypothèse où le dernier jour de la période travaillée a donné lieu à une rémunération réduite. Figurent dans de telles hypothèses notamment l’activité partielle, la préretraite progressive, le congé parental d’éducation et la réduction d’horaire pour cause de redressement ou de liquidation judiciaire.

L’employeur se devait donc de mentionner dans son attestation les seuls salaires précédant la mise en activité partielle puisque cette dernière a entraîné une rémunération réduite, prescription qu’il a méconnue et sur laquelle il n’a pas entendu répliquer à hauteur d’appel.

C’est donc à tort que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande à ce titre.

Le jugement querellé sera donc infirmé de ce chef et la SELARL MJ JURALP, ès qualités, sera condamnée à remettre dans le délai de deux mois à compter de la présente décision à Mme [D] [E] une attestation rectifiée, comprenant les salaires échus entre le 1er mars 2019 et le 29 février 2020.

En revanche, les circonstances de l’espèce ne commandent pas d’assortir cette remise d’une astreinte.

V- Sur les demandes accessoires

La demande tendant à voir juger la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 5] (UNEDIC) est sans objet, dans la mesure où d’une part car l’UNEDIC est partie à la cause et où d’autre part aucune condamnation susceptible d’être couverte par cet organisme n’est prononcée à hauteur de cour.

S’agissant de la demande de capitalisation des intérêts, selon l’article L.622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture d’une procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et majorations, afférents aux créances dont l’origine est antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective, comme c’est le cas en l’espèce. Ce texte fait également obstacle à la capitalisation des intérêts échus de ces créances, en dépit des dispositions de l’article 1343-2 du code civil. Le jugement querellé sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

La décision déférée sera également confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens et la SELARL JURALP, ès qualités, sera condamnée à verser à Mme [D] [E] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et sera déboutée de sa demande sur ce même fondement.

Le liquidateur judiciaire supportera en outre, ès qualités, les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il rejette les demandes présentées au titre des intérêts au taux légal et leur capitalisation et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que le licenciement prononcé à l’égard de Mme [D] [E] repose sur une cause réelle et sérieuse.

DEBOUTE Mme [D] [E] de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

FIXE au passif de la SASU L’AMY la créance de Mme [D] [E] à la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance.

ENJOINT à la SELARL JURALP, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU L’AMY, de remettre dans le délai de deux mois à compter de la présente décision à M. [Y] [I] une attestation rectifiée, comprenant les salaires échus entre le 1er mars 2019 et le 29 février 2020.

DIT n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte.

DIT sans objet les demandes de fixation du salaire de référence et tendant à voir dire le présent arrêt opposable à l’UNEDIC.

CONDAMNE la SELARL JURALP, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU L’AMY, à payer à Mme [D] [E] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

DEBOUTE la salariée du surplus de ses demandes.

DEBOUTE la SELARL JURALP, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU L’AMY, de sa demande au titre des frais irrépétibles.

CONDAMNE la SELARL JURALP, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU L’AMY, aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix huit février deux mille vingt cinq et signé par M^me Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, pour le Président de chambre empêché, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,