COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 17 avril 2013

(Rédacteur : Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,)

N° de rôle : 12/2728

SARL Z A

c/

XXX

XXX

XXX

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 27 mars 2012 par le juge des référés du Tribunal de Commerce de BORDEAUX (RG 2012R00069) suivant déclaration d’appel du 09 mai 2012,

APPELANTE :

SARL Z A, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 44, XXX,

assistée de Maître Servan KERDONCUFF, avocat au barreau de BORDEAUX,

INTIMÉES :

1°) XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 313 Terrasses de l’Arche – XXX,

représentée par la SCP LE BARAZER ET d’AMIENS, avocats postulants au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître KRIEGER substituant Maître François BLANGY de la SCP CORDELIER & ASSOCIES avocats plaidants au barreau de PARIS,

2°) XXX prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège XXX – XXX,

représentée par la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocats postulants au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître MATTEOLI substituant Maître Arnaud PERICARD de la SELAS WILHELM & ASSOCIES avocats plaidants au barreau de PARIS,

3°) XXX agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 19/21 Allée de l’Europe – XXX,

représentée par la SCP CASTEJA CLERMONTEL ET JAUBERT, avocats postulants, et assistée de Maître VIEUVILLE substituant Maître Xavier LAYDEKER de la SCP LAYDEKER – SAMMARCELLI, avocats plaidants, au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 mars 2013 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Robert MIORI, Président,

Monsieur Bernard ORS, Conseiller,

Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

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OBJET DU LITIGE ET PROCÉDURE

La Sarl Z A a pour activité la location de véhicules automobiles, sous la franchise ADA, elle dispose de 6 agences en Gironde permettant la mise à disposition de ses clients d’un parc automobile de 250 véhicules.

Le réseau IN EXTENSO regroupant des cabinets d’expertise comptable, dispose d’un accord avec le franchiseur ADA pour intervenir auprès de ses franchisés en matière de comptabilité.

Ayant décidé de réorganiser le suivi de sa comptabilité conformément aux prescriptions de son franchiseur ADA, la Sarl Z A a confié la tenue de sa comptabilité, à la société Action Audit Comptabilité Conseil (la société ACTA.2.C) exerçant dans le réseau IN EXTENSO, au moyen d’une première lettre de mission signée le 13 janvier 2009 puis d’une extension de mission du 18 décembre 2009.

Se prévalant des manquements de la société ACTA.2.C et après lui avoir signifié par huissier une lettre de réclamations le 25 mars 2011. Elle s’est adressée à un autre cabinet comptable du réseau IN EXTENSO situé à Angers. Indiquant avoir découvert l’ampleur des manquements de la société ACTA.2.C, elle a fait réaliser une expertise non contradictoire par M. X, expert à la Cour d’Appel d’Angers.

Se basant sur ce rapport ayant révélé selon elle, de graves anomalies dans la tenue de sa comptabilité par la société ACTA.2.C, par acte d’huissier en date 12 janvier 2012 la société Z A a assigné la société ACTA.2.C et la société Covea Risk en qualité d’assureur de cette dernière, devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux aux fins d’obtenir l’organisation d’une expertise comptable judiciaire sur le fondement de 'article 145 du code de procédure civile.

Par acte d’huissier en date du 23 février 2012 la société Z A a assigné la société AXA France aux fins de lui voir déclarer commune la décision à intervenir afin qu’elle participe aux opérations d’expertise et de voir ordonner la jonction des deux procédures.

Par ordonnance en date du 27 mars 2012 le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux a :

— Prononcé la jonction des deux instances

— Débouté la société Z A de sa demande d’expertise

— Condamné la société Z A à payer à la société ACTA.2.C, à la société AXA et à la société Covea Risk, chacune la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens.

Par déclaration en date du 9 mai 2012 la société Z A a relevé appel de cette décision .

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 24 janvier 2013, elle demande à la cour de :

— La déclarer recevable et bien fondée en son appel ;

— Infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée

— Constater l’existence d’un motif légitime d’établir avant tout procès, la preuve de faits imputables à la société ACTA.2.C, dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

En conséquence,

— Ordonner une mesure d’expertise comptable et désigner à cet effet tel expert qu’il plaira avec la mission suivante :

— Procéder de manière contradictoire à l’examen du compte d’attente du 13 décembre 2011 joint au rapport de M. Y et si nécessaire de la comptabilité du demandeur à partir du 1^er janvier 2009 et relever tous les faits pouvant entraîner la mise en cause de la responsabilité de la Société ACTA.2.C dans l’exécution de sa mission de tenue de sa comptabilité conformément à la lettre de mission signée,

— Fournir tous les éléments théoriques et de fait de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités contractuelles encourues et d’évaluer ses préjudices en appréciant les conséquences des engagements pris par celle ci au vu des bilans erronés,

— Se faire communiquer les documents de la cause qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, tant par les parties que par les cabinets d’expertise comptable et commissaires aux comptes, en charge de la tenue et du contrôle de sa comptabilité,

— S’il l’estime nécessaire à l’accomplissement de sa mission, se déplacer sur les lieux de situation ou de conservation des comptes et pièces comptables, à l’effet d’en prendre connaissance et de procéder à leur examen,

— S’adjoindre tout sachant si nécessaire

— Déclarer la décision à intervenir commune à la société Covea Risks et à la société AXA France IARD, afin qu’elles participent aux opérations d’expertise

— Débouter les intimées de leurs demandes de condamnation à son encontre au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Réserver les dépens.

A titre subsidiaire,

— Renvoyer l’affaire devant le Tribunal de Commerce de Bordeaux compétent pour connaître du litige, au fond.

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 1^er octobre 2012, la société ACTA.2.C demande à la cour de :

— Confirmer l’ordonnance entreprise,

En conséquence,

— Débouter la société Z A de ses demandes, fins et prétentions à son encontre,

— Condamner la société Z A à lui payer la somme de 20.000 € au titre des frais irrépétibles en cause d’appel, sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 9 août 2012, la société Covea Risk demande à la cour de :

— Confirmer l’ordonnance déférée,

— Débouter la société Z A de l’ensemble de ses demandes, fins et

prétentions dirigées à son encontre

— Condamner toute partie succombant à lui verser une indemnité complémentaire de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles et non compris dans les dépens qu’elle a engagés devant la Cour d’appel de Bordeaux,

— Condamner toute partie succombant au paiement des entiers dépens dont distraction faite au profit de la SCP Casteja-Clermontel & Jaubert, avocat, sous ses affirmations de droit.

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 28 septembre 2012, la société AXA demande à la cour de :

— Confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a débouté la société Z A de sa demande d’expertise.

— Condamner la société Z A à lui payer une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En toute hypothèse,

— Lui donner acte, en sa qualité d’assureur du Groupe In Extenso entre le 1 er janvier 2009 et le 31 décembre 2011, de ses réserves quant à l’application de la garantie.

— Constater, en toute hypothèse, que sa garantie ne peut être mise en oeuvre qu’en cas de responsabilité de son assuré.

— Dire et juger que la Société ACTA.2.C est bien fondée à opposer à la Société Z A la forclusion tirée de l’application des Conditions Générales d’intervention de l’Expert comptable, qu’au regard de la lettre de griefs notifiée par l’Huissier de Justice le 25 mars 2011, la forclusion était acquise le 25 juin 2011 au plus tard.

— Constater que l’assignation introductive d’instance, tendant à la désignation d’un Expert n’a été introduite, à l’encontre de la Société ACTA.2.C, que le 12 janvier 2012 et que la forclusion est donc acquise.

— Dire, en conséquence, la Société Z A irrecevable en ses demandes à l’encontre de la Société ACTA.2.C et donc à son encontre

— Dire et juger que les conditions posées par l’article 145 du code de procédure civile pour obtenir la désignation d’un Expert ne sont pas réunies.

— Débouter, en conséquence la Société Z A de l’intégralité de ses demandes.

— Condamner la Société Z A à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, avec distraction pour ceux d’appel au profit de la SCP Le Barazer et d’Amiens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

A titre infiniment subsidiaire,

— Lui donner acte de ses protestations et réserves d’usage sur les mesures d’expertise sollicitées.

— Préciser la mission de l’expert judiciaire en ce sens qu’il pourra, pour l’examen de la comptabilité des exercices 2009 et 2010 se référer à l’examen de la comptabilité des 3 exercices antérieurs.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 février 2013.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande d’expertise formée par la société Z A

Une mesure d’instruction peut être ordonnée, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, s’il existe un motif légitime d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige et, ce, avant toute procédure au fond .

La mesure sollicitée doit être utile à la solution du litige, l’action envisagée doit être possible, reposer sur des éléments sérieux, ne doit pas être manifestement vouée à l’échec, elle ne doit pas porter une atteinte illégitime aux droits de l’autre partie.

Les sociétés ACTA.2.C et AXA opposent à la société Z A la fin de non recevoir tirée de la forclusion dont est atteinte selon eux l’action que l’appelante prétend pouvoir engager à leur encontre.

Il est constant que la société ACTA.2.C a été assurée au titre de sa responsabilité civile professionnelle du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2011 par la société AXA.

Il ressort des pièces produites aux débats que la police n° 4131300704, souscrite par la société ACTA 2 C auprès de la société AXA au titre de la Responsabilité Civile Professionnelle prévoit en son article 2 que : L’assureur garantit l’assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu’il peut encourir dans l’exercice de ses fonctions (…) résultant des fautes personnelles, erreurs de fait ou de droit, négligence, omissions ou inexactitudes dans l’exécution des activités des assurées. >>

L’article 5 des Conditions Générales d’intervention figurant dans les deux lettres de mission liant la société ACTA.2.C et la société Z A stipule : Tout événement susceptible d’avoir des conséquences en matière de responsabilité doit être porté sans délai à la connaissance de l’expert comptable . Toute demande de dommages et intérêts ne pourra être formée que pendant la période de prescription légale. Celle-ci devra être introduite dans les 3 mois suivant la date à laquelle le client aura eu connaissance du sinistre. >>

Cette clause prévoit un double délai, le délai de prescription de droit commun de 5 ans et un délai préfix de 3 mois qui est le délai d’action dont le point de départ est énoncé dans la clause, à savoir la connaissance du sinistre et des faits susceptibles de mettre en jeu la responsabilité professionnelle du co-contractant. Le non-respect du délai d’action entraîne la forclusion de l’action.

Pour permettre d’agir valablement en responsabilité ces deux délais se conjuguent et ne peuvent être dissociés.

Cette clause convenue entre des professionnels fait partie des accords contractuels liant les parties, elle leur est donc opposable et ne présente aucun caractère abusif.

La lettre du 25 mars 2011, signée par le gérant de la société Z A qui énumère les manquements reprochés à la société ACTA.2.C, indique clairement qu’ils mettent en péril sa société, faisant référence à la perte annoncée de 480.000 € au bilan de prêt. Elle informe le cabinet comptable en ces termes : Face à cette situation je me réserve le droit de tout recours envers votre cabinet : concernant la perte générée au bilan, les engagements que j’ai pu réaliser à titre personnel au cours de l’année 2010 pour la société Z A sans avoir eu une quelconque information qui m’aurait alerté sur cette situation… >>

En application de l’article 5 des Conditions Générales d’intervention, figurant dans les deux lettres de mission, la société Z A disposait donc depuis cette date, d’un délai de 3 mois pour introduire à l’encontre de la société ACTA.2.C une demande de dommages et intérêts au titre de sa responsabilité professionnelle, soit jusqu’au 25 juin 2011.

L’assignation en référé expertise délivrée par la société Z A, le 12 janvier 2012 à la société ACTA.2.C et à la société Covea Risk et le 23 février 2012 à la société AXA est fondée sur le sinistre découvert et dénoncé à la société ACTA.2.C dans la lettre de griefs adressée le 24 mars 2011 par cette dernière à la société ACTA.2.C, étant précisé que cette lettre lui a, en outre, été signifiée par acte d’huissier du 25 mars 2011.

C’est à tort que la société Z A fait valoir que cette lettre ne peut pas être retenue comme point de départ de son délai pour agir au motif qu’elle n’aurait eu pleinement connaissance du sinistre qu’après le dépôt de l’expertise amiable le 15 décembre 2011 et qu’elle a assigné en référé expertise dans les délais le 12 janvier 2012.

En effet la lettre du 24 mars 2011 met en cause sans équivoque la responsabilité professionnelle de la société ACTA.2.C, le gérant de la société appelante avait alors la connaissance des événements susceptibles d’avoir des conséquences en matière de responsabilité et les a portés sans délai à la connaissance de l’expert comptable >> et ce conformément aux stipulations de la clause contractuelle de l’article 5 précité.

La société Z A était dès lors en mesure d’engager toute action dans le délai préfix de 3 mois prévu dans ladite clause. Il sera souligné que le signataire du courrier évoque cette possibilité en précisant se réserver le droit de tout recours.

L’expertise amiable que l’appelante a fait diligenter à la fin de l’année 2011 n’avait pour but que de lui apporter les éléments complémentaires pour faire valoir ses droits. Elle devait néanmoins exercer ceux-ci dans les délais contractuellement définis . Dés le 25 mars 2011, elle avait les éléments nécessaires pour agir de façon à interrompre son délai, mais s’est abstenue de le faire .

Ainsi le point de départ du délai pour agir est bien le 25 mars 2011,la forclusion est donc acquise à la date du 25 juin 2011, les assignations ont été délivrées par la société Z A postérieurement à cette date. Il s’ensuit que la Société Z A ne peut plus agir, ceci constituant une fin de non recevoir en application des articles 122 et suivants du Code de Procédure Civile, de sorte que les demandes formées à l’encontre de la Société ACTA.2.C apparaissent irrecevables . Par voie de conséquence il en est de même à l’encontre de son assureur qui dès lors que la responsabilité de son assuré ne peut plus être engagée ne saurait être tenu à garantie.

Le motif légitime d’obtenir en référé une expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile suppose que l’action que cette mesure est destinée à soutenir ne soit pas manifestement vouée à l’échec, notamment, par l’effet d’une fin de non recevoir qui rendrait inutile l’établissement de la preuve du préjudice invoqué.

En l’espèce la la société Z A ne justifie pas d’un intérêt légitime à obtenir une mesure d’expertise ad litem puisque son action atteinte par la forclusion apparaît manifestement vouée à l’échec.

Sur la mise en cause de la société Covea Risk

Il est constant que la société ACTA.2.C a souscrit une nouvelle garantie de responsabilité professionnelle auprès de la société Covea Risk à compter du

1^er janvier 2012, soit postérieurement aux faits reprochés par la société Z A à la société ACTA.2.C et postérieurement à leur découverte et aux réclamations qui s’en sont suivies .

A l’époque de la souscription de cette garantie auprès de la société Covea les relations contractuelles entre ACTA.2.C et la société Z A étaient rompues, les manquements susceptibles d’engager la responsabilité du cabinet comptable concernent la période antérieure durant laquelle la responsabilité civile professionnelle du cabinet comptable était garantie par la société AXA .

C’est donc à juste titre que la société Covea Risk soutenant être étrangère au litige, sollicite sa mise hors de cause .

Il s’ensuit que la décision entreprise sera confirmée dans toutes ses dispositions. La société Z A sera déboutée de l’intégralité de ses demandes y compris celle tendant à obtenir du juge des référés d’appel le renvoi de l’affaire devant la juridiction du fond.

Il sera en outre fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit des intimées pour les frais irrépétibles engagés à l’occasion de la procédure d’appel .

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions.

Y ajoutant :

— Déboute la société Z A de l’intégralité de ses demandes.

— Met la société Covea Risk hors de cause.

— Condamne la société Z A à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

* la somme de 1.500 € à la société Covea Risk

* la somme de 1.500 € à la société Action Audit Comptabilité Conseil

* la somme de 1.500 € à la société AXA France

— Condamne la société Z A à supporter les dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Robert Miori, Président, et par Véronique Saige, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président

V. Saige R. Miori