COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

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ARRÊT DU : 21 JANVIER 2016

N° de rôle : 13/02344

I Y

G H épouse Y

XXX

SARL ABR DEVELOPPEMENT

c/

Rodolphe X

Nature de la décision : MIXTE – EXPERTISE

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 05 mars 2013 par le Tribunal de Grande Instance de PERIGUEUX (RG : 11/01296) suivant déclaration d’appel du 15 avril 2013

APPELANTS :

I Y

né le XXX à XXX

de nationalité Française

demeurant 11 rue Jean-Jacques Rousseau – XXX

G H épouse Y

née le XXX à XXX

de nationalité Française

demeurant 11 rue Jean-Jacques Rousseau – XXX

XXX, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis XXX

SARL ABR DEVELOPPEMENT, représentée par son liquidateur amiable M. I Y, dont le siège social est sis XXX

représentés par Maître CHOLLET substituant Maître O-André VIGNÉ de la SCP TAYEAU-MALGOUYAT VIGNE, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Maître Rodolphe X

de nationalité Française

XXX – XXX

représenté par Maître Xavier LAYDEKER de la SCP LAYDEKER – SAMMARCELLI, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 912 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 novembre 2015 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Jean-Pierre FRANCO, conseiller, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Catherine FOURNIEL, président,

Jean-Pierre FRANCO, conseiller,

Catherine BRISSET, conseiller,

Greffier lors des débats : Véronique SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

* * *

FAITS ET PROCEDURE :

Selon acte reçu le 25 avril 2007 par M^e Rodolphe X, notaire à Saint-Aulaye (24), les époux M N – E F ont cédé aux époux I Y – G H la totalité des dix parts sociales de la société civile immobilière Aquitaine Europe, constituée entre eux par acte sous seing privé du 20 octobre 1991. Il était précisé que cette société était propriétaire de droits et biens immobiliers constituant le lot n° 5 d’un immeuble soumis au statut de la copropriété, situé commune de Bruges (33), XXX, cadastré section XXX, ledit lot consistant en un local commercial ou professionnel situé au premier étage de l’immeuble et en les 223/1000èmes des parties communes. La cession a été consentie pour un prix de 298 802,74 €.

Par un deuxième acte reçu le 14 octobre 2008 par M^e X, les époux Y ont cédé à la société à responsabilité limitée ABR Développement, ayant pour gérant I Y, huit des dix parts sociales de la société Aquitaine Europe, moyennant un prix de 305 000,00 €.

Enfin, selon un troisième acte reçu le 15 novembre 2010 par M^e X, la société Aquitaine Europe a vendu à A B, des biens et droits immobiliers constituant, d’une part les lots n° 3 et 4 d’un immeuble soumis au statut de la copropriété, situé commune de XXX et XXX, cadastré section XXX, le lot n° 3 consistant en le hall d’entrée au rez-de-chaussée et l’escalier, ainsi qu’en les 28/1000èmes des parties communes, et le lot n° 4 en un local commercial ou professionnel situé au premier étage de l’immeuble et en les 511/1000èmes des parties communes, d’autre part le lot n° 5 d’un immeuble soumis au statut de la copropriété, situé commune de Bruges, XXX, cadastré section XXX, ledit lot consistant en un local à aménager, à usage commercial ou professionnel, et en les 223/1000èmes des parties communes. La vente a été consentie pour un prix de 405 000,00 €.

Le 05 juillet 2011, la société Aquitaine Europe, la société ABR Développement et les époux Y ont fait assigner M^e X devant le tribunal de grande instance de Périgueux, en exposant que la vente du 15 novembre 2010, après remboursement d’un prêt et de diverses factures, avait permis à la société Aquitaine Europe de percevoir une somme de 153 277,35 €, mais qu’elle avait engendré des impôts de 117 326,00 € pour cette société, de 1 534,00 € pour la société ABR Développement et de 10 168,00 € pour les époux Y, de sorte que le bénéfice s’était en définitive élevé à la somme de 24 199,35 €, à rapporter à la valeur vénale de l’immeuble, s’élevant à 405 000,00 €. Faisant valoir que, de ce fait, la vente n’avait eu 'strictement aucun intérêt économique’ (page 3, paragraphe 4 de l’assignation), les demandeurs soutenaient que le notaire avait manqué à son devoir d’information et de conseil en ne les alertant pas sur les conséquences fiscales de la vente et en ne leur conseillant pas, soit de ne pas vendre l’immeuble, soit d’avoir recours à une autre solution juridique, telle que la cession des parts sociales de la société Aquitaine Europe au même prix que l’immeuble, opération plus avantageuse fiscalement que la vente du bien. Ils en concluaient que l’intéressé avait commis une faute en recevant un acte dépourvu d’intérêt pour sa cliente. Estimant que leur préjudice était égal à la différence entre les conséquences du régime fiscal applicable à la vente d’un immeuble et celles du régime fiscal applicable à une cession de parts sociales, ils priaient le tribunal de condamner le défendeur à leur payer, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, les sommes de 175 989,00 € à la société Aquitaine Europe, ultérieurement ramenée à 117 326,00 €, de 2 301,00 € à la société ABR Développement, ultérieurement ramenée à 1 534,00 €, et de 3 732,00 € aux époux Y, outre, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, une somme de 8 000,00 € à eux tous indivisément. M^e X a constitué avocat et a conclu au rejet de ces demandes.

Par jugement du 05 mars 2013, le tribunal a indiqué que M^e X, qui ne prouvait pas avoir complètement informé ses clients sur la portée fiscale de l’acte de vente et sur les autres possibilités pouvant se présenter, avait 'nécessairement commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité délictuelle’ (page 6, paragraphe 4 de la décision). Cependant, il a estimé que rien, dans les pièces du dossier, ne démontrait que les demandeurs aient perdu une chance d’obtenir un impact fiscal moins important que celui auquel ils avaient été soumis. En conséquence, dans le dispositif de sa décision, il a dit que M^e X avait commis une faute en n’exécutant pas intégralement son devoir de conseil et d’information lors de la vente du 15 novembre 2010, mais que la preuve d’un préjudice résultant de cette faute n’était pas rapportée, et il a débouté les demandeurs de toutes leurs prétentions, en les condamnant à payer au défendeur une somme de 2 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens, ajoutant n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Le 15 avril 2013, les époux Y, la société Aquitaine Europe et la société ABR Développement ont relevé appel de cette décision.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Les appelants reprennent et développent les moyens exposés dans l’assignation. Ils font valoir que, tenu de veiller à l’efficacité des actes qu’il recevait, M^e X devait les informer de l’intérêt pécuniaire et des conséquences fiscales de l’opération envisagée. Ils ajoutent qu’ayant déjà reçu deux actes relatifs à la société Aquitaine Europe, dont deux cessions de parts sociales, il disposait de tous les éléments lui permettant d’exercer son devoir de conseil. Ils insistent sur le fait que la société Aquitaine Europe n’était pas dans l’obligation de vendre son immeuble, qui était loué et dont les loyers lui permettaient de rembourser l’emprunt souscrit. Ils estiment que le tribunal s’est contredit en admettant l’existence d’une faute, mais non celle d’un préjudice, alors que leur dommage est constitué de la différence entre les conséquences de deux régimes fiscaux. Ils représentent leurs demandes, telles qu’elles figuraient dans le dernier état de leurs prétentions devant le tribunal, réclamant les sommes de 117 326,00 € pour la société Aquitaine Europe, de 1 534,00 € pour la société ABR Développement et de 3 732,00 € pour les époux Y, outre une somme de 8 000,00 € indivisément pour eux tous sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^e X soutient d’abord qu’il n’a commis aucune faute. Il fait valoir à ce sujet, d’une part que la décision de vendre l’immeuble a été prise par les associés de la société Aquitaine Europe sans qu’il en ait été informé, ce dont témoignent deux mandats de vente signés par I Y les 28 mai et 08 juin 2010 au profit d’un agent immobilier, d’autre part que l’acheteur, A B, n’avait nullement l’intention d’acquérir des parts sociales, ainsi qu’il en a attesté. Il estime que son intervention étant postérieure à la décision de vendre et à l’accord de l’acquéreur, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir informé les parties sur 'les autres possibilités qui pouvaient se présenter'. Il ajoute que les actuels appelants étaient parfaitement au courant des conséquences fiscales de l’opération, car ils savaient que la société Aquitaine Europe était soumise au régime fiscal de l’impôt sur les sociétés, ce qui était rappelé dans deux compromis de vente qui ont été établis, ainsi que dans l’acte authentique, et qu’elle serait imposée sur l’importante plus-value réalisée.

L’intimé fait ensuite valoir qu’à supposer qu’une faute soit retenue à sa charge, la preuve d’un préjudice n’en serait pas rapportée pour autant. Il indique à cet égard qu’aucun justificatif n’est produit sur les impôts réellement versés par les demandeurs et que le calcul de leur prétendu dommage n’est pas expliqué. Il ajoute que le postulat de ses adversaires, selon lequel les parts sociales de la société Aquitaine Europe auraient pu être cédées au même prix que l’immeuble, est inexact, dans la mesure où la valeur des parts d’une société civile qui a opté pour l’impôt sur les sociétés subit une très forte décote correspondant au coût de l’impôt qui sera acquitté lors de la cession de son patrimoine immobilier. Il en conclut qu’en pratique, la cession de l’immeuble ou celle des parts sociales devaient produire un résultat à peu près équivalent pour les associés. Enfin, il soutient que la société Aquitaine Europe est irrecevable à solliciter la réparation d’un dommage qu’elle aurait subi de son fait, car son obligation d’acquitter des impôts sur la plus-value ne peut être qualifiée de préjudice et résulte à la fois de son option pour l’impôt sur les sociétés et de la décision de ses associés de mettre en vente ses actifs immobiliers.

Relevant appel incident, M^e X prie en conséquence la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit qu’il avait commis une faute, de le confirmer pour le surplus, sauf à déclarer les demandes de la société Aquitaine Europe irrecevables, et de condamner les appelants à lui payer une somme de 3 500,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

DISCUSSION :

1° / Sur la faute :

Attendu que les notaires sont professionnellement tenus d’éclairer les parties sur les conséquences des actes qu’ils établissent, en particulier sur l’incidence fiscale de ces actes, eu égard au but recherché ; qu’ils ne sont dispensés de leur devoir d’information, de conseil et de mise en garde, ni par la présence d’un autre professionnel aux côtés de leur client, ni par la compétence personnelle de celui-ci ; qu’ils doivent justifier de l’exécution de leur obligation ;

Attendu en l’espèce que dans une lettre du 09 mars 2011, M^e X a indiqué au conseil des époux Y et des sociétés Aquitaine Europe et ABR Développement, d’une part qu’il n’avait pas été consulté sur le principe de la vente de l’immeuble et qu’il n’avait pas négocié celle-ci, convenue entre les parties en dehors de lui, d’autre part que ses clients savaient dès l’origine que la vente entraînerait une plus-value professionnelle, soumise à l’impôt sur les sociétés, et que seul l’expert comptable de la société Aquitaine Europe pouvait liquider cette imposition, en fonction des éléments comptables dont il disposait ; que ces indications sont reprises dans ses conclusions où il réaffirme que son intervention a été postérieure à la décision de vendre et aux négociations avec un acheteur qui avait l’intention d’acquérir un immeuble, et non des parts sociales ; qu’il en conclut que même s’il 'avait, comme on le lui reproche, informé les parties sur de prétendues solutions alternatives à la vente, cela n’aurait rien changé’ (ses conclusions, page 7, paragraphe 1) ;

Attendu que dans les deux compromis de vente et l’acte authentique établis par M^e X, il est indiqué que la société Aquitaine Europe était assujettie à l’impôt sur les sociétés et que la plus-value professionnelle résultant de la vente de l’immeuble serait soumise à cet impôt au tarif du droit commun, sans autre précision, seul le montant de l’impôt sur la mutation ayant été mentionné à la page 8 de l’acte authentique ; qu’il apparaît ainsi que le notaire s’est borné à une indication à caractère général sur l’imposition de la plus-value, sans attirer l’attention de ses clients sur les incidences concrètes de cet impôt, tant pour la société venderesse que pour ses associés, au besoin en les renvoyant à s’adresser à l’expert comptable de la société pour le calcul des montants exigibles s’il ne disposait pas des éléments suffisants pour les déterminer lui-même ; que par ailleurs, il ressort de ses propres explications qu’il n’a pas informé les intéressés sur les autres possibilités d’atteindre le but qu’ils se proposaient avec, le cas échéant, des conséquences fiscales moins importantes ;

Attendu cependant qu’il résulte des pièces versées aux débats que si les termes, prix et conditions de la vente ont été négociés en dehors de M^e X par la société Axel immobilier, ainsi que cela est précisé à la page 26 de l’acte authentique, il n’en demeure pas moins que le notaire est intervenu immédiatement après la signature des deux mandats de vente donnés à cet agent immobilier les 28 mai et 08 juin 2010, et avant la conclusion de celle-ci par acte sous seing privé ; qu’en effet, il produit deux actes du 10 juin 2010, longs de dix-neuf pages chacun, établis par lui et prévoyant un montage juridique totalement différent de ce qui a en définitive été passé par acte authentique, à savoir, d’une part la vente à A B des lots n° 3 et 4 de l’immeuble situé à XXX et XXX, d’autre part la vente à Yvette Benito veuve O P, grand-mère de A B, pour l’usufruit, et aux époux K B – Q P, père et mère de A B, pour la nue-propriété, du lot n° 5 de l’immeuble situé à Bruges, XXX ;

Attendu que le fait que M^e X ait rédigé les deux actes précités démontre qu’il est intervenu dès le début de l’opération et avec un rôle de conseil manifeste, puisqu’il a mis au point un premier montage juridique complexe qui n’a finalement pas été retenu ; que quoi qu’il en soit, il a eu la possibilité, à cette occasion, d’informer ses clients de toutes les conséquences, notamment fiscales, de la vente envisagée et d’attirer leur attention sur d’autres solutions éventuellement plus avantageuses sur un plan patrimonial ; que certes, il produit une attestation de A B du 18 janvier 2012, dont le rédacteur certifie que lors de l’acquisition des locaux litigieux, 'j’étais intéressé par l’acquisition des lots de copropriété « en direct » et qu’à aucun moment il n’a été question pour moi d’acquérir les parts de la société qui détenait ces lots de copropriété’ ; que toutefois, si la société Aquitaine Europe et ses associés, mieux informés sur les différentes possibilités d’atteindre le but recherché, avaient décidé de lui proposer une cession de parts sociales, il aurait peut-être accepté, malgré ce qu’il déclare aujourd’hui ; qu’en toute hypothèse, en cas de refus de sa part, la société et ses associés conservaient la possibilité, ainsi qu’ils l’indiquent eux-mêmes, de ne pas lui vendre l’immeuble et de chercher un nouvel acquéreur des parts sociales, puisque aucun acte sous seing privé n’avait encore été signé ;

Attendu qu’il ressort de ce qui précède que M^e X n’a pas exercé son devoir d’information, de conseil et de mise en garde, alors que, contrairement à ce qu’il prétend, il avait la possibilité de le faire en temps utile ; qu’il s’ensuit que, comme l’a justement estimé le tribunal, la preuve d’une faute de sa part se trouve rapportée ; qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu l’existence de cette faute ;

2° / Sur le préjudice :

Attendu que le préjudice invoqué par les demandeurs s’analyse en une perte de chance pour la société Aquitaine Europe d’avoir pu réaliser ses biens et droits immobiliers à des conditions fiscales plus avantageuses que celles entraînées par la vente pure et simple de ces biens ; qu’un tel dommage trouve sa cause directe, non dans le régime fiscal auquel la venderesse était soumise ou dans la décision de ses associés de vendre, mais dans le fait que le notaire n’a pas exercé son devoir d’information et de conseil, ainsi qu’il a été dit, de sorte que la société et ses associés n’ont pas été informés d’autres moyens éventuels d’atteindre le but recherché à un moindre coût fiscal ; que par ailleurs, s’il est exact que le fait d’acquitter un impôt ne peut être qualifié de préjudice, il n’en est pas de même du fait de régler un impôt plus important que ce qui aurait été dû si le but recherché avait été obtenu par une autre voie juridiquement possible ; qu’il s’ensuit que la société Aquitaine Europe est recevable à rechercher la responsabilité de M^e X pour le supplément d’imposition qui aurait pu être évité si le devoir de conseil avait été exercé ; qu’il y a lieu en conséquence de débouter l’intimé de sa fin de non-recevoir ;

Attendu, en ce qui concerne l’existence et le montant du préjudice allégué, que les appelants produisent une attestation établie le 12 avril 2012 par un expert comptable, C D, qui indique que la cession de l’immeuble de la société Aquitaine Europe a engendré 'un coût fiscal supplémentaire évalué à 122 592 €uros par rapport à la cession de parts sociales', coût dont il précise la répartition entre la société Aquitaine Europe, la société ABR Développement et les époux Y ; que toutefois, il mentionne, pour la société Aquitaine Europe, un montant de 117 326,00 €, alors que selon la déclaration fiscale de cette société dont une copie est versée aux débats (pièce 10 de la production des demandeurs), le montant total de l’impôt sur les sociétés réglé à la suite de la vente, par chèque du 23 décembre 2011, se serait élevé à la somme de 115 673,00 €, soit à un montant inférieur au 'coût fiscal supplémentaire’ indiqué dans l’attestation ; qu’en outre, celle-ci ne précise ni les textes fiscaux applicables aux deux régimes fiscaux invoqués, ni le détail du calcul de l’impôt qui aurait été dû en cas de cession des parts sociales de la société Aquitaine Europe ; qu’enfin, comme le souligne M^e X à la page 3, dernier paragraphe, de ses conclusions, il n’est pas justifié des sommes qui ont pu être effectivement versées, par chacun des demandeurs, au titre de l’impôt sur la plus-value réalisée lors de la vente ;

Attendu que de son côté, l’intimé affirme que la vente des biens et droits immobiliers de la société Aquitaine Europe ou la cession des parts sociales de cette société auraient produit un résultat fiscal à peu près équivalent, dans la mesure où la cession des parts n’aurait pu être consentie au même prix que la vente de l’immeuble, mais à un prix nécessairement inférieur, car l’évaluation du prix de cession des parts sociales d’une société ayant opté pour l’impôt sur les sociétés tient compte non seulement du passif social actuel, mais encore du passif latent constitué par l’impôt sur les sociétés qui sera exigible lors de la cession des immeubles sociaux ; que toutefois, il ne fournit aucun justificatif à l’appui de cette affirmation et ne fait pas non plus connaître les textes fiscaux sur lesquels il fonde son raisonnement ;

Attendu qu’en l’état de ces échanges d’arguments, la cour ne dispose pas des éléments suffisants pour se prononcer sur l’existence d’un préjudice et sur son montant éventuel ; qu’il paraît indispensable d’avoir recours aux lumières d’un technicien ; qu’il convient en conséquence d’ordonner une expertise ; que les appelants ayant la charge de prouver l’existence et l’étendue du dommage qu’ils invoquent, ce sont eux qui devront consigner la provision à valoir sur la rémunération de l’expert ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Reçoit les époux Y, la société Aquitaine Europe et la société ABR Développement en leur appel, ainsi que M^e X en son appel incident ;

Confirme le jugement rendu le 05 mars 2013 par le tribunal de grande instance de Périgueux en ce qu’il a dit que M^e X avait commis une faute en n’exécutant pas intégralement son devoir de conseil et d’information lors de la vente du 15 novembre 2010 ;

Ajoutant au jugement :

Déboute M^e X de sa fin de non-recevoir, et déclare la société Aquitaine Europe recevable en ses demandes ;

Statuant avant dire droit sur le surplus :

Ordonne une expertise ;

Commet pour y procéder Dominique Lencou, demeurant XXX, XXX, téléphone : 05.56.48.66.10, fax : 05.56.48.66.11, adresse électronique : dominique@lencou.com,

avec pour mission, après avoir pris connaissance des faits de la cause et s’être fait remettre tous documents utiles par les parties :

' de déterminer le montant des impôts effectivement acquittés par chacun des demandeurs, à savoir la société Aquitaine Europe, la société ABR Développement et les époux Y, au titre de la plus-value réalisée lors de la vente des biens et droits immobiliers de la société Aquitaine Europe selon acte reçu le 15 novembre 2010 par M^e X ;

' de déterminer le montant des impôts qui auraient été éventuellement dus par les personnes précitées en cas de cession de toutes les parts sociales de la société Aquitaine Europe à la même époque ;

' de fournir, le cas échéant, tous éléments techniques complémentaires, utiles à la solution du litige ;

Dit que dans les deux mois du présent arrêt, les appelants devront consigner au greffe de la cour une somme de 3 000,00 € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert ;

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai imparti, la désignation de l’expert sera caduque, conformément aux dispositions de l’article 271 du code de procédure civile, sauf prorogation du délai de consignation ;

Dit que l’expert, si le coût probable de l’expertise s’avère beaucoup plus élevé que la provision fixée, devra communiquer au juge chargé du contrôle et aux parties l’évaluation prévisible de ses frais et honoraires en sollicitant, le cas échéant, la consignation d’une provision complémentaire ;

Dit que l’expert devra adresser aux parties un pré-rapport de ses opérations, en leur impartissant un délai pour présenter leurs observations, auxquelles il répondra dans son rapport définitif ;

Dit que l’expert devra déposer son rapport définitif au greffe de la cour dans les quatre mois de la date à laquelle il aura été avisé de la consignation de la provision par le greffe ;

Dit que la mesure d’expertise sera effectuée sous le contrôle du magistrat de la cour chargé du service des expertises, à qui il sera référé en cas de difficulté et qui pourra notamment pourvoir au remplacement de l’expert en cas de refus ou d’empêchement ;

Sursoit à statuer jusqu’au dépôt du rapport de l’expert ;

Réserve les dépens.

Le présent arrêt a été signé par Madame Catherine FOURNIEL, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.