COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 13 OCTOBRE 2021

(Rédacteur : Madame C D-E, présidente)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/03646 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KP6Q

SAS AD GRAND OUEST (anciennement dénommée SAS Gadso)

c/

Monsieur Y X

Nature de la décision : AU FOND

Grosses délivrées le :

aux avocats :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 mai 2018 (R.G. n°F 17/00121) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PERIGUEUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 22 juin 2018,

APPELANTE :

SAS AD Grand Ouest (anciennement dénommée SAS Gadso), agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social […]

N° SIRET : 542 780 036

assistée de M^e Jean-Jacques USSEL, avocat au barreau de BLOIS,

représentée par M^e Maxime GRAVELLIER, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur Y X

né le […] à […], demeurant Lieu-dit 'Grande Pièce’ – 24420 SARLIAC SUR L’ISLE

représenté par M^e Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX,

assisté de M^e Romain PIOCHEL de la SELEURL DELOS, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 septembre 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant C Madame D-E, présidente chargée d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame C D-E, présidente

Madame Sophie Masson, conseillère

Madame Rémi Figerou, conseiller

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-B,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

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EXPOSÉ DU LITIGE

M. X a été engagé en qualité d’attaché technico commercial par la société AD Distribution selon contrat de travail à durée indéterminée à effet du 11 juin 2007.

Un avenant en date du 20 mai 2016, conclu avec la société Gadso venant aux droits de la société AD Distribution, a modifié les fonctions du salarié qui est devenu magasiner polyvalent.

La clause de non- concurrence inscrite à l’avenant est ainsi rédigée :

« compte – tenu de la nature de ses fonctions, le salarié s’interdit, en cas de cessation de son contrat de travail , quelle qu’en soit la cause, d’entrer au service d’une entreprise exerçant les mêmes commerces que ceux de la société, de s’intéresser directement ou indirectement, sous quelle que forme que ce soit, à une entreprise de distribution de produits automobiles, poids lourds et fournitures industrielles dans les départements suivants : Dordogne et départements limitrophes.

Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de douze mois commençant le jour de la cessation effective du contrat de travail.

Au cas où la société déciderait d’exercer ce droit, dans les conditions prévues ci dessus, il en résulterait les conséquences suivantes:

1) en cas d’inobservation de la part du salarié de l’interdiction notifiée, le société serait autorisée à réclamer au salarié le remboursement des sommes perçues, conformément au paragraphe 2 ci – dessous, pendant la période où le salarié se trouverait en infraction avec l’interdiction en question.

Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la société se réserve expressément de poursuivre le salarié en remboursement d’un préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.

2) en contrepartie de l’obligation de non concurrence prévue ci- dessus, le salarié percevra après la cessation effective de son contrat de travail et pendant la durée de cette interdiction, soit douze mois, une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale à 5/10 de la moyenne mensuelle des appointements perçus par lui au cours de ses 12 derniers mois de présence dans la société.

La société pourra cependant libérer le salarié de l’interdiction de concurrence et par là même se dégager du paiement de l’ indemnité prévue en contrepartie à l’occasion de la cessation du contrat de travail mais sous condition de prévenir le salarié par écrit au plus tard dans les 10 jours suivant la cessation effective de son contrat de travail'.

M. X a démissionné à effet du 26 février 2017.

Par lettre en date du 10 mai 2017, la société a mis en demeure M. X de cesser ses nouvelles fonctions au sein de l’entreprise Barrault située dans le département de la Dordogne.

Par jugement en date du 28 mai 2018, le conseil des prud’hommes de Périgueux a :

— dit que la clause de non concurrence se limite au poste de magasinier polyvalent

— débouté la société Gadso de toutes ses demandes

— débouté M. X de ses autres demandes

— condamné la société Gadso aux dépens.

Par déclaration au greffe du 22 juin 2018, la société Gadso aujourd’hui dénommée SAS AD Grand Ouest a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 23 août 2021, la société demande à la cour de :

— condamner M. X à lui verser la somme de 2 198,73 euros perçue indûment au titre de l’indemnité compensatrice de concurrence

— condamner M. X au paiement de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non- respect de la clause de non concurrence

— condamner M. X au versement d’une somme de 3 500 euros sur le fondement de l’ article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 25 août 2021, M. X prie la cour de confirmer le jugement entrepris et en conséquence :

* à titre principal, de :

° constater que la société Gadso ne rapporte pas la preuve d’une quelconque violation par lui de la clause de non concurrence

° débouter la société Gadso de toutes ses demandes ;

*à titre subsidiaire, de :

° constater que la société Gadso ne rapporte pas la preuve du caractère indispensable à la protection de ses intérêts légitimes de la clause de non concurrence ni même de la spécificité de l’emploi, deux conditions cumulatives de validité de la clause de non concurrence,

° dire que la clause de non concurrence nulle et inopposable à M. X ;

* dans tous les cas, de :

° acter que la clause de non concurrence a pris fin le 27 août 2017

° acter que la société Gadso ne rapporte aucun élément justifiant du quantum de ses demandes indemnitaires

° condamner la société Gadso au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence nulle

* à titre infiniment subsidiaire, de débouter la société de sa demande indemnitaire dès lors que celle – ci n’est ni justifiée en droit ni en fait,

y ajoutant, de condamner la société au paiement d’une somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 7 septembre 2021 et l’affaire fixée au 7 septembre 2021.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions des parties pour l’exposé de leurs moyens.

MOTIFS

La validité de la clause de non concurrence

La société fait valoir pour l’essentiel qu’elle avait un intérêt légitime à prévoir une clause de non concurrence dans la mesure où elle exerce une activité de vente de pièces détachées automobiles à une clientèle de professionnels et de particuliers et que M. X était en contact avec la clientèle, ses dernières fonctions de magasinier polyvalent étant celles d’un vendeur effectuant des déplacements et ayant accès aux comptes clients et grilles de tarifs et de remise ; que M. X n’était pas privé de toute possibilité de travail dans son secteur d’activité, la seule entrave à cette liberté ne pouvant conduire à la nullité de la clause et que la violation de la clause de non concurrence est avérée.

M. X répond en premier lieu que la violation de la clause de non concurrence n’est pas établie en l’absence de preuve que l’activité exercée chez le nouvel employeur concurrence effectivement celle effectivement exercée chez le précédent employeur, qu’aucune fiche du poste de magasinier polyvalent n’est produite alors que les fonctions de VRP occupées chez le nouvel employeur comprennent presqu’exclusivement un contact physique et des conseils auprès de la clientèle.

A titre subsidiaire, M. X fait valoir que la clause de non concurrence est nulle à deux titres : d’une part, l’intérêt légitime de l’entreprise ne peut être retenu dès lors que la clause ne

précise pas cet intérêt, non plus que la spécificité de l’emploi de M. X. Les mêmes clauses sont insérées dans tous les contrats de travail rédigés par la société appelante quel que soit le poste occupé et il s’agit en réalité d’une clause de style, enfin, les deux entreprises n’ont pas la même envergure ; d’autre part, la société ne démontre pas en quoi les fonctions effectivement exercées par M. X présentaient un risque à ses intérêts légitimes justifiant l’insertion d’une telle clause et en qualité de magasinier polyvalent, M. X n’avait aucune qualification spécifique ni connaissance stratégique et n’était pas en contact avec la clientèle ; qu’il n’est pas démontré que cette clause de non concurrence était indispensable, qu’il avait mis son curriculum vitae en ligne avant le recrutement par la société Barrault qui ne l’a pas débauché.

Seule une clause de non concurrence valable est susceptible d’entraîner une condamnation du salarié pour violation de cette clause. Il revient dès lors à la cour de vérifier si les conditions de licéité de la clause de non concurrence sont remplies.

Pour être valable, la clause de non concurrence doit obéir aux trois clauses cumulatives que sont sa justification par les intérêts légitimes de l’entreprise, sa limitation dans le temps et dans l’espace et le paiement d’une contrepartie pécuniaire.

Les deux dernières conditions ne sont ici pas discutées.

La clause de non concurrence doit, compte tenu des spécificités de l’emploi occupé, être justifiée par l’intérêt de l’entreprise et être indispensable à la sauvegarde de celui- ci.

Cet intérêt est à examiner au regard de certains critères tels que l’accès du salarié à des informations économiques et commerciales et ses liens avec la clientèle.

Il est constant que la société appelante a pour objet la vente de pièces détachées pour l’automobile à des professionnels ou des particuliers.

M. X, embauché en qualité d’attaché technico – commercial, a été muté au poste de magasinier polyvalent par avenant du 20 mai 2016. La société affirme qu’il s’agissait en réalité d’exercer les fonctions de vendeur effectuant des déplacements.

Cependant, l’avenant ne précise pas les missions du salarié et, au visa de la convention collective du commerce de gros applicable, évoquée dans les écritures, l’employé de magasinage effectue des travaux de manutention et de rangement simple selon des consignes précises et le magasinier principal organise et coordonne, en sus de son travail celui de plusieurs employés. La fonction de magasinier polyvalent n’est pas répertoriée.

La mention – en §9- que « les frais de déplacement et de représentation engagés par le salarié dans l’accomplissement de ses fonctions lui seront remboursés sur justificatifs » n’établit pas que le salarié a effectivement travaillé hors du dépôt d’autant qu’aucun élément n’est versé par la société pour contredire que M. X n’ a jamais été remboursé de tels frais.

L’indication sur le rapport d’entretien professionnel (pièce 11) rédigé au mois de mars 2016 que le salarié doit être à l’écoute de la clientèle, la démarcher, gérer les offres de prix, est ici inopérante pour n’intéresser que la période de travail antérieure à l’avenant aux termes duquel il a exercé des fonctions de magasinier polyvalent et qui comporte la clause de non concurrence litigieuse.

La mention à l’avenant au contrat de travail du 5 juin 2016 qui prévoit le paiement d’une partie variable sur objectifs n’est pas corroborée par la production de bulletins de paye la mentionnant.

Enfin, la société verse des protocoles d’accord transactionnels conclus avec deux anciens salariés ayant exercé les fonctions de magasinier- vendeur et qui mentionnent qu’elles prévoyaient bien un contact avec la clientèle. Mais d’une part, M. X était magasinier polyvalent et non magasinier vendeur et d’autre part, l’intimé fait à juste titre remarquer que le crédit à apporter à ces protocoles doit être évalué dans la cadre d’un litige engagé par la société Gadso à l’encontre de la société Barrault devant le tribunal de commerce pour concurrence déloyale et de l’intérêt de la première de se constituer une preuve au prix consenti à ses anciens salariés.

La clause de non concurrence interdisait à M. X de travailler dans le département de la Dordogne et les départements limitrophes au nombre de 6 dont celui de la Gironde et entravait de manière disproportionnée sa liberté de travail.

Il n’est en l’état pas établi que M. X, magasinier polyvalent, aurait eu un contact avec la clientèle autre que celui nécessaire à la remise de pièces, que les clients se seraient attachés à son jugement pour déterminer les pièces à acheter ni qu’il aurait connu les besoins et capacités financières des clients se présentant au dépôt. Il n’est pas établi que M. X aurait été détenteur d’informations techniques ou commerciales spécifiques.

Partant, il n’est pas établi que l’entreprise était susceptible de subir un préjudice au cas où M. X A à exercer une activité professionnelle dans une entreprise concurrente.

Dans ses conditions, la clause de non concurrence litigieuse est nulle.

Le jugement sera réformé de ce chef.

Le remboursement des indemnités de non concurrence

Le prononcé de la nullité de la clause de non concurrence n’a pas d’effet rétroactif quant au paiement de l’indemnité de non concurrence et l’employeur ne peut pas obtenir le remboursement des sommes versées au salarié.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Les demandes indemnitaires

La société sera déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence nulle.

Enfin, M. X qui n’a pas respecté la clause de non concurrence nulle, n’établit pas la réalité d’un préjudice né de la seule mention d’une clause de non concurrence nulle dans l’avenant à son contrat de travail. et sera débouté de sa demande de paiement de dommages et intérêts.

Succombant en son appel, la société supportera les dépens et sera condamnée à payer à M. X la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de voir prononcer la nullité de la clause de non concurrence,

et statuant à nouveau,

Dit que la clause de non concurrence insérée dans l’avenant au contrat de travail de M. X du 20 mai 2016 est nulle ;

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté la société et M. X de leurs autres demandes ;

Condamne la société AD Grand Ouest à payer à M. X la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la société AD Grand Ouest aux entiers dépens.

Signé par Madame C D-E, présidente, présidente et par A.-Marie Lacour-B, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-B C D-E