COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 27 NOVEMBRE 2023

N° RG 18/00931 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KJFN

SARL [M]

c/

SAS DELTA CONSTRUCTION

SAS BOUYGUES IMMOBILIER

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 février 2017 (R.G. 2015F00571) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 23 mai 2017

APPELANTE :

SARL [M], prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 1] (PORTUGAL)

représentée par Maître Sandra PORTRON, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

SAS DELTA CONSTRUCTION, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 4]

représentée par Maître Sylvain GALINAT de la SELARL GALINAT BARANDAS, avocat au barreau de BORDEAUX

SAS BOUYGUES IMMOBILIER, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 2]

représentée par Maître Jean-baptiste LANOT de la SCP MIRIEU DE LABARRE LANOT TEANI ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Jérôme MARTIN, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 octobre 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE :

La société Bouygues immobilier, en qualité de maître d’ouvrage, a confié à la société Delta Construction deux marchés de construction que celle-ci a sous-traités, par contrats des 29 novembre 2012 et 23 juillet 2013, à la société à responsabilité limitée de droit portugais [M], ayant pour gérant et associé unique M. [O].

Après avoir fait l’objet d’une procédure collective au Portugal le 15 mai 2014 au cours de laquelle M. [O] a été nommé en qualité de liquidateur, la société [M], invoquant la nullité des deux contrats de sous-traitance, a assigné, le 7 mai 2015, les sociétés Delta et Bouygues en paiement des travaux exécutés à leur juste prix, soit les sommes, respectivement de 524 849,78 euros et 134 369,14 euros au titre des deux marchés de travaux.

La procédure collective dont a été l’objet la société [M] au Portugal a été clôturée le 26 octobre 2015, entraînant la radiation de celle-ci le même jour du registre du commerce.

Par jugement du 3 février 2017, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

— rejeté les fins de non-recevoir opposées par les sociétés Bouygues et Delta aux demandes formées par la société [M] tirées du défaut de capacité et d’intérêt à agir de la société [M]

— mis hors de cause la société Bouygues immobilier,

— condamné la société Delta construction à payer à la société [M] les seules

sommes qui avaient été retenues en garantie sur les marchés, soit, la somme globale

de 39 137,68 euros,

— débouté la société [M] du surplus de ses demandes,

— condamné la société [M] à verser à la société Bouygues immobilier la somme de 1000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Delta construction à verser à la société Blanconote la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Delta construction aux dépens.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal de commerce a retenu que la société [M] justifiait de sa capacité et de son intérêt à agir et que son liquidateur pouvait poursuivre les procédures engagées avant la radiation de la société pour le compte de celle-ci. Il n’a pas par ailleurs répondu au moyen tiré de la nullité des sous-traités et a condamné l’entreprise principale à régler à sa sous-traitante le seul montant des retenues de garantie.

La société [M] a formé appel le 23 mai 2017.

Par décision du 24 novembre 2017, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable l’appel formé par la société [M], celle-ci ne justifiant pas de sa qualité à agir.

Par arrêt sur déféré, du 16 février 2018, la cour d’appel de Bordeaux a infirmé l’ordonnance du 24 novembre 2017 et déclaré l’appel recevable, la liquidation et la radiation de la société [M] n’ayant pas fait perdre à celle-ci, aux termes du droit portugais, sa personnalité juridique et l’omission de l’identité du liquidateur de la société [M] dans la déclaration d’appel étant constitutive d’un vice de forme insusceptible d’entraîner la nullité de l’acte en l’absence de preuve d’un grief.

Par arrêt du 15 février 2021, la cour d’appel de Bordeaux, statuant sur le fond, a :

— déclaré irrecevable comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée la fin de non-recevoir opposée à l’appel de la société [M] par les sociétés Bouygues et Delta tirée du défaut de droit à agir de la société [M],

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il avait mis hors de cause la société Bouygues,

— infirmé le jugement en ce qu’il avait condamné la société Delta à payer à la société

[M] la somme de 39 137,68 euros, et, statuant à nouveau :

— prononcé la nullité des contrats de sous-traitance signés entre les sociétés Delta

et [M] les 29 novembre 2012 et 23 juillet 2013,

— et statuant à nouveau, a ordonné une expertise sur le coût des travaux, et a prononcé un sursis à statuer sur les autres demandes.

La société Delta a formé un pourvoi contre l’arrêt du 6 février 2018 ( arrêt sur déféré) et du 15 février 2021(arrêt sur le fond). La société [M] a formé un pourvoi incident. La société Bouygues a formé un pourvoi éventuel provoqué. La société Delta construction s’est désistée de son pourvoi formé contre la société Bouygues.

Par décision du 6 juillet 2023, la 3ème chambre civile de la cour de cassation a :

— dit n’y avoir lieu de statuer par décision spécialement motivée sur les deux moyens du pourvoi principal de la société Delta,

— rejeté le pourvoi incident formé par la société [M] contre le chef de la décision ayant mis la société Bouygues hors de cause.

Le rapport d’expertise a été déposé le 18 mars 2022.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 mai 2022, la société [M] demande à la cour de :

— condamner Delta construction à payer à la société [M] la somme de 222 680,24 euros au titre du marché Dock B,

— condamner Delta Construction à payer à la société [M] la somme de 76 368,69 euros au titre du marché la Fabrique

— dire et juger que ces sommes porteront intérêt au taux légal augmenté de 10 points (Taux REFI BCE) à compter de la mise en demeure par [M] de la société Delta Construction

— dire et juger que les intérêts seront capitalisés ;

— dire et juger que les condamnations pécuniaires seront assorties d’une astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 10 ème jour suivant la notification par le greffe de la décision à intervenir ;

— condamner Delta Construction à payer à [M] la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions notifiées le 21 septembre 2023, la société Delta construction demande à la cour de :

Vu les articles 151, 162, 163 et 164 du Code des Sociétés Commerciales Portugaises,

Vu les articles 1134 et 1315 du Code Civil,

Vu les articles 32, 117, 122 et 124 du Code de Procédure Civile,

Vu les conclusions d’appelant signifiées le 20 juin 2019,

Vu les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relatives à la sous-traitance,

Vu les pièces versées aux débats,

— recevoir la société Delta construction en ses demandes touchant aux exceptions d’irrecevabilité soulevées.

En conséquence :

— sursoir à statuer jusqu’à ce que la Cour de Cassation ait rendu sa décision dans le cadre du pourvoi n°Y2115239

— dire et juger que la société [M] ne démontre nullement à ce stade de la procédure sa capacité à ester en justice et à formuler des demandes au terme du rapport d’expertise.

— dire et juger que la société [M] n’apporte pas les éléments nécessaires à permettre d’appréhender et d’apprécier sa qualité à agir à ce stade de la procédure.

Avant dire droit interroger l’Expert sur les pourcentages de rabais retenus par lui et les incohérences mises à jour à la lecture de son rapport.

— débouter la société [M] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions tendant à la condamnation de la société Delta Construction au paiement de la somme de 222 680,24 euros au titre du marché Dock B ainsi que celle tendant à la condamnation de la société Delta Construction à lui régler la somme de 76 368,69 € au titre du marché La Fabrique ainsi que les demandes présentées au titre des intérêts augmentés de 10 points.

— débouter la société [M] de sa demande de capitalisation des intérêts.

— débouter la société [M] de sa demande d’astreinte ainsi que celle formulée au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— donner acte à la société Dela Construction qu’elle accepte de retenir au terme de l’expertise réalisée par Monsieur [F] les sommes suivantes :

—  203 499,61 euros HT au bénéfice de la société Delta Construction au titre du chantier Dock B ;

—  75 369,75 euros HT au bénéfice de la société Delta Construction au titre du chantier La Fabrique.

En conséquence,

— condamner la société [M] au paiement des sommes suivantes :

—  203 499,61 euros HT au bénéfice de la société Delta Construction au titre du chantier Dock B ;

—  75 369,75 euros HT au bénéfice de la société Delta Construction au titre du chantier La Fabrique.

— condamner la société [M] à payer à la société Delta Construction la somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— dire et juger que la société [M] devra supporter les dépens de l’instance en ce compris les frais inhérents à l’expertise réalisée.

La société Bouygues n’a pas reconclu après le dépôt de l’expertise. Il conviendra de se référer à ses dernières conclusions notifiées le 4 janvier 2021 telles que développées dans le précédent arrêt et concluant à l’irrecevabilité des demandes de l’appelant et au débouté sur le fond. Son conseil a cependant transmis à la cour l’arrêt de la cour de cassation du 6 juillet 2023 et fait valoir par message du 5 octobre 2023 que sa mise hors de cause était définitive.

Par note en délibéré du 18 octobre 2023, la cour a demandé aux parties de faire valoir leurs observations sur le moyen qu’elle soulevait d’office au visa de l’article 954 al 3 du code de procédure civile tirée de l’absence de prétentions au dispositif des conclusions de la société Delta Construction tendant à voir déclarer la société [M] irrecevable en son appel et en ses demandes, les 'dire et juger ' étant susceptibles d’être analysés uniquement comme des moyens et non comme des prétentions.

La société [M], par note du 31 octobre 2023, a fait valoir que ses conclusions comportaient la mention ' recevoir la société Delta de ses demandes touchant aux exceptions d’irrecevabilité'. En outre, aux termes d’un arrêt de la cour de cassation du 13 avril 2023, les 'dires et juger’ sont susceptibles d’être analysés comme des prétentions.

La société Delta construction, en réponse, relève que la société [M] ne sollicite pas dans son dispositif que la cour se prononce sur l’irrecevabilité de l’appel et qu’une telle prétention ne peut se déduire des demandes tendant à dire que la société [M] ne démontrerait pas sa capacité et sa qualité à agir. En tout état de cause, une telle demande se heurterait à l’autorité de la chose jugée.

MOTIFS DE LA DECISION :

1- Il sera relevé à titre liminaire que la société Bouygues Immobilier a été mise hors de cause définitivement, ce qui n’est pas contesté par les parties qui ne forment pas de demandes à son encontre.

2- Il sera ensuite jugé que la demande de sursis à statuer formée par la société Delta construction dans l’attente de la décision de la cour de cassation est devenue sans objet, celle-ci ayant statué le 6 juillet 2023.

Sur la demande tendant à 'recevoir la société Delta Construction en ses demandes touchant aux exceptions d’irrecevabilité soulevées’ :

3- La société Delta Construction soutient que la société [M] ne justifie ni de sa qualité à agir, ni de sa capacité à ester en justice, ce qui rend ses prétentions irrecevables. Par ailleurs, elle argue de l’irrecevabilité de son appel compte tenu du défaut de capacité à agir et du défaut de qualité de la société [M].

4- Il convient de relever que la cour dans son précédent arrêt mixte du 15 février 2021 a définitivement tranché la fin de non-recevoir soulevée par la société Delta construction portant sur la recevabilité de l’appel et n’a prononcé un sursis à statuer que sur le coût des travaux, l’indemnité de procédure et les dépens. Le pourvoi en cassation de la société Delta Construction a été rejeté.

5- Le litige en suspens ne portant que sur le coût des travaux, les dépens et les indemnités de procédure, la société Delta est irrecevable à soulever quelques fins de non-recevoir qu’ils s’agissent.

Sur le fond :

6- La société [M] demande à la cour de retenir les montants proposés par l’expert, tout en relevant que ceux-ci sont sous-évalués car l’expert a pratiqué un rabais de 55% sans justification réelle.

7- La société Delta Construction conteste les conclusions de l’expertise. Elle fait valoir que l’expert :

— propose une analyse virtuelle des faits, l’expert n’ayant pu se rendre sur les lieux,

— procède à une analyse discutable sur le coût de la main d’oeuvre, la prise en compte des charges sociales ainsi que sur le niveau de qualification des salariés,

— retient une rémunération 'virtuelle’ pour un ouvrier qualifié n’ayant pas pu obtenir communication des fiches de paie,

— ne tire pas de conséquence des carences probatoires de la société [M], en matière d’embauche des salariés ou de justificatif de ses frais généraux,

— ne tient pas compte du fait que la société [M] a été condamnée pour travail dissimulé,

— n’a pas voulu tenir compte du contrat annulé mais n’a proposé aucune analyse comparative avec d’autres chantiers à l’exception de deux chantiers figurant en annexe de son rapport,

— a retenu un rabais de 22,6 % pour l’opération DOCK B et de 15,4% pour l’opération La fabrique sans aucune justification alors que les devis qu’il produit font état d’un coefficient de rabais de 45 à 62%;

Elle sollicite que la cour interroge l’expert sur l’application de ce rabais et à défaut demande à la cour d’appliquer un rabais de 45%.

Sur ce :

8- Pour calculer le juste prix des travaux, l’expert a proposé la méthode suivante, que la cour validera :

déboursés secs (le coût de l’achat de fourniture + le coût de la main d’oeuvre)

+

frais généraux

+

bénéfices et aléas.

9- Aux termes de sa première note aux parties, il a demandé aux parties de lui fournir des devis d’opérations équivalentes réalisées en 2013 exposant que les parties avaient validé les quantités et que sa mission portera principalement sur les coûts unitaires.

10- Il a réalisé une expertise exclusivement sur pièces ce qui apparaît adapté en l’espèce, les travaux de finition ne permettant plus de faire des constats sur le gros oeuvre.

11- L’expert explique qu’il a évalué les prix unitaires en fonction de la série des prix Batiprix sur laquelle il a appliqué un rabais en référence à des opérations similaires qu’il a réalisées en qualité de maître d’oeuvre entre 2012 et 2014 . La moyenne de ces prix par rapport à la série Batiprix représente un rabais de 15 à 22%. Il a retenu un rabais de 22,6% pour le chantier Dock B et de 15,4% pour le chantier La Fabrique. Les rabais retenus ne paraissent pas incohérents, étant relevé que les deux devis produits en annexe pour justifier de la pratique d’un rabais sur l’indice Batiprix ne portent pas sur des chantiers comparables et ne visent qu’à démontrer que le prix figurant dans la base de données Batiprix doit faire l’objet d’un coefficient de rabais. Il n’y a donc pas lieu d’interroger l’expert sur ce point comme le sollicite l’intimée.

12- S’agissant du coût de la main d’oeuvre, il est exact qu’il n’a pas pu obtenir de fiches de paie. Il a cependant retenu un coût de main d’oeuvre de 20 euros de l’heure qui apparaît raisonnable et a retenu un nombre d’heures inférieur à celui revendiqué par la sous-traitante.

13- L’expert propose donc en conclusion un prix qui prend en compte :

— la localisation à [Localité 3],

— le projet, les logements,

— la complexité normale du projet,

— la conjoncture économique en 2013-2014.

14- Même s’il est vrai que l’expert ne produit pas les marchés ayant servi de comparatif, la cour jugera que le rapport d’expertise est suffisament complet et exhaustif pour emporter sa conviction et entérinera le coût des travaux tel que proposé par l’expert, à savoir :

— pour le chantier Dock B: la somme de 1 018 116,60 euros, soit la somme de 222 680,24 euros restant dû compte tenu d’un versement de 795 436,36 euros,

— pour le chantier La Fabrique: la somme de 324 349,95 euros, soit la somme de 76 368,69 euros, compte tenu du versement de la somme de 247 981,26 euros.

15- Il conviendra donc de condamner la société Delta construction à verser à la société [M] :

— pour le chantier Dock B: la somme de 222 680,24 euros,

— pour le chantier La Fabrique: la somme de 76 368,69 euros.

16- La société [M] demande à ce que la cour assortisse cette décision d’un intérêt au taux légal augmenté de 10 points ( taux refi BCE) sans justifier de ce taux et sans proposer de point de départ pour la perception de ces intérêts. L’intimée ne rétorque pas sur ce point.

17- Il conviendra en conséquence de juger que la condamnation sera assortie d’un intérêt au taux légal à compter du prononcé de cette décision.

18- Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts.

19- La demande visant à voir assortir cette condamnation d’une astreinte qui n’est pas justifié sera rejetée.

20- La société Delta construction sera condamnée aux dépens d’appel.

21- La société Delta construction sera condamnée à verser la somme de 4000 euros à la société [M] au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en indemnisation de ses frais de procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort, sur les seules demandes ayant fait l’objet d’un sursis à statuer par décision de cette cour du15 février 2021,

Constate que la demande de sursis à statuer est devenue sans objet,

Déclare irrecevable la demande tendant à 'recevoir la société Delta Construction en ses demandes touchant aux exceptions d’irrecevabilité soulevées',

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 15 février 2021

sur les sommes dues par la société Delta construction :

Condamne la société Delta construction à verser à la société [M] :

— pour le chantier Dock B: la somme de 222 680,24 euros,

— pour le chantier La Fabrique: la somme de 76 368,69 euros.

Dit que cette condamnation sera assortie du versement des intérêts au taux légal à compter du prononcé de cette décision,

Ordonne la capitalisation des intérêts échus pour une année entière,

Déboute la société [M] de sa demande visant à voir assortir cette condamnation d’une astreinte,

sur les dépens et l’indemnité de procédure :

Confirme la décision du tribunal de commerce de Bordeaux du 3 février 2017 en ce qu’il a condamné la société Delta Construction aux dépens et à verser la somme de 2000 euros à la société [M] au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

y ajoutant

Condamne la société Delta construction aux dépens d’appel.

Condamne la société Delta construction à verser la somme de 4000 euros à la société [M] au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Magistrat