JNL-SD/AMG

R.G : 15/01685

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M^me D E épouse X

C/

Association FOYER DE CLUNY

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Expéditions aux parties le 20.01.17 Copie – Grosse

M^e PALHETA 20.1.17

M^e QUIVAUX 20.1.17

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 JANVIER 2017

N° 18 – 11 Pages

Décision prononcée suite à un arrêt de la Cour de cassation en date du 31 octobre 2012, cassant et annulant partiellement un arrêt rendu par la cour d’appel d’Orléans en date du 5 avril 2011, statuant sur appel d’un jugement du conseil de prud’hommes de Tours du 25 février 2010.

DEMANDERESSE AU RENVOI APRÈS CASSATION :

Madame D E épouse X

XXX

Représentée par M^e Louis PALHETA, substitué par M^e Ludovic ABOUGA, avocats au barreau de TOURS

DÉFENDERESSE AU RENVOI APRÈS CASSATION :

Association FOYER DE CLUNY

XXX

Représentée par M^e Marie-Laure QUIVAUX, avocate au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats : PRÉSIDENT : M^me GABER, Président de chambre rapporteur

en présence de M^me Z, conseiller

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M. Y

20 janvier 2017

Lors du délibéré : M^me GABER, présidente de chambre

M^me Z, conseillère

M^me A, conseillère

DÉBATS : A l’audience publique du 18 novembre 2016, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 20 janvier 2017 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 20 janvier 2017 par mise à disposition au greffe.

*****

Vu le jugement contradictoire du 25 février 2010 rendu par le conseil de prud’hommes de Tours, dans le litige opposant, notamment sur un rappel de salaires, D X à l’association Foyer de Cluny (ci après dite l’Association),

Vu l’arrêt partiellement confirmatif de la cour d’appel d’Orléans (chambre sociale) du 5 avril 2011, rendu ensuite de l’appel interjeté par D E épouse X, qui a notamment condamné l’Association à lui payer des sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents et ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif,

Vu l’arrêt de cassation partielle de la Cour de cassation, chambre sociale, du 31 octobre 2012 qui, statuant sur le pourvoi formé par la salariée, a, sur ces points, cassé et annulé l’arrêt susvisé, et remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Bourges,

Vu la déclaration de saisine au nom de l’Association, par lettre recommandée du 26 février 2013 et la déclaration de saisine au nom de D E épouse X par lettre recommandée du même jour,

Vu l’ordonnance de jonction du 4 avril 2013 des deux procédures ainsi inscrites au répertoire général,

Vu le radiation du rôle de cette affaire prononcée le 13 juin 2014, et sa réinscription du 24 novembre 2015 à la demande de D E épouse X, appelante,

Vu les conclusions récapitulatives n°II, déposées et soutenues oralement à l’audience du 18 novembre 2016, de D E épouse X (ci-après dite D X),

Vu les conclusions, reçues au greffe le 10 juin 2016, reprises oralement à l’audience, de l’Association, intimée,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise, aux décisions subséquentes et aux écritures précédemment visées des parties soutenues à l’audience.

Il n’est pas discuté que D X a été engagée par l’Association le 2 novembre 1989 sous

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contrat à durée déterminée (CDD) puis sous contrat à durée indéterminée (CDI) à compter du 1^er janvier 1990 en qualité de monitrice de jour.

Il ressort des pièces produites, notamment des bulletins de paye mentionnant la convention collective des établissements privés du 31 octobre 1951 (ci après dite CCN ou convention 51), qu’elle a occupé à compter de novembre 1994 un poste de monitrice de foyer suite à un reclassement d’aptitude et qu’elle s’est vue attribuer à compter du 1^er juillet 2003 l’indice 354 niveau 6, avec une prime d’ancienneté (de 5% sur un salaire de base de 1.322,51 euros jusqu’au 31 décembre 2003 et de 6% ensuite, et une indemnité de carrière de 7 points s’établissant à 26,18 euros jusqu’au 30 avril 2004 puis de 26,25 euros jusqu’au 31 octobre 2004).

Une fiche de classement 'dans la convention 51 rénovée’ mentionne un changement d’ancienneté au 1^er janvier 2004 confirmant ce classement au 1^er juillet 2003 (coefficient de référence de 339 points, plus un 'complément diplôme’ de 15 points soit un coefficient de base conventionnel de 354 points, avec une prime d’ancienneté de 5% et une indemnité individuelle de carrière de 7 points), étant précisé que le coefficient de référence 339 résulte de la rénovation de la convention collective nationale (CCN) des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, par l’avenant du 25 mars 2002.

A compter du 1^er novembre 2004, D X a été employée en qualité de monitrice auxiliaire polyvalente pour un coefficient de référence 312 et une reprise d’ancienneté de 15% selon 'AVENANT A CDI’ signé le 25 octobre 2004.

Estimant, entre autres, que l’avenant du 25 mars 2002 portant rénovation de la CCN n’aurait pas été correctement appliqué, faute de prise en compte de l’ancienneté réelle et qu’elle devait bénéficier de l’indice 339 ainsi que de 15 points de complément de diplôme, elle a saisi le 9 septembre 2008 le conseil de prud’hommes de Tours notamment d’une demande en paiement d’un rappel de salaire de 3.895,72 euros outre les congés payés afférents.

Selon jugement dont appel, les premiers juges l’ont déboutée de sa demande fondée sur l’application de l’avenant n°2002-02 du 25 mars 2002 de la convention collective précitée applicable au 1^er juillet 2003 et accueilli la demande sur le repositionnement de la salariée l’invitant à présenter contradictoirement son calcul. Ils ont relevé qu’elle n’avait pas connu lors de son reclassement de baisse de rémunération, que le litige se résumerait à la prise en compte de l’ancienneté pour la période antérieure à la date d’effet de l’avenant, qu’il s’agirait de l’ancienneté calculée selon l’ancien système de rémunération et que l’Association n’aurait jamais dû déclasser la salariée du coefficient 354 au coefficient 312 à compter du 1^er novembre 2004, tout en relevant que l’avenant du 25 octobre 2004 prévoyait une reprise d’ancienneté de 15% alors que la prime d’ancienneté calculée conformément à l’avenant du 25 mars 2002 aboutissait alors à une prime d’ancienneté de 6%.

Depuis le 8 février 2010 et suivant avenant du 1^er février 2010, la salariée a exercé les fonctions de monitrice auxiliaire de vie au coefficient de référence 351 avec une prime d’ancienneté de 21% 'en considération des stipulations de l’avenant du 25/10/2004"(avenant au CDI précité).

La salariée a par ailleurs, porté en cause d’appel sa demande de rappel de salaire au titre de l’ancienneté à 25.277,80 euros, arrêtée à juin 2010 sauf à parfaire, outre les congés payés afférents, faisant à nouveau valoir que l’ancienneté réelle devrait être prise en compte, qu’il devrait être tenu compte des jours de congés pour cause de maladie au titre de l’ancienneté et qu’il lui serait dû un rappel de salaire correspondant à son niveau d’emploi effectif à savoir selon elle des missions et des fonctions de monitrice (auxiliaire socio-éducative). La cour d’appel d’Orléans a confirmé le jugement en ce qu’il a dit que la salariée devait être

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replacée dans un emploi correspondant au coefficient 354, sauf à rectifier l’erreur contenue dans le dispositif de la date d’effet du repositionnement à savoir le 1^er novembre 2004 (au lieu du 9 septembre 2003). Elle a par contre infirmé la décision de première instance en ce qui concerne l’application de l’avenant du 25 mars 2002, retenant que devait être prise en compte l’ancienneté réelle et considéré que l’indemnité différentielle n’avait pas de lien avec l’ancienneté et qu’il n’y avait pas lieu de déduire des montants (correspondant aux indemnités différentielles et de carrière) de la prime d’ancienneté qui s’ajoute à la rémunération de base garantie et qu’il en allait de même des périodes de congés pour maladie.

Elle a ainsi condamné le 5 avril 2011 l’Association à payer à D X 21.849,50 euros de rappel de salaire au titre de la nouvelle classification et de la prime d’ancienneté, outre 2.184,95 euros de congés payés afférents, suivant décompte arrêté au mois de mars 2011, et ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif conformément à ses dispositions et à celles confirmées du jugement.

La Cour de cassation rappelle que l’avenant susvisé du 25 mars 2002 opère une réforme du système de rémunération reposant sur l’abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients, et que selon l’article 08.01.1 de la convention collective nationale (CCN) des établissement privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 résultant de cet avenant, au salaire de base, à la prime d’ancienneté et à l’indemnité de carrière éventuellement servie, est ajoutée le cas échéant, une indemnité différentielle destinée à maintenir en euros courants, au moment du reclassement, le niveau de rémunération acquis au dernier mois complet précédant l’application de la CCN du 31 octobre 1951 rénovée, dès lors que ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte des nouveaux éléments de rémunération et de l’indemnité de carrière.

Elle a cassé l’arrêt précité du 5 avril 2011 sur la condamnation de sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents et sur la remise de bulletins de paye rectifiés, après avoir relevé que :

— pour fixer le montant des rappels de salaire et de prime d’ancienneté, la cour d’appel se réfère à l’application du coefficient reconnu à la salariée et à un décompte arrêté au mois de mars 2011,

— pour fixer le montant des rémunérations, l’arrêt retient :

'que l’indemnité différentielle a pour objet de garantir aux salariés embauchés avant le 1^er juillet 2003, si nécessaire, un niveau de salaire équivalent à celui dont ils bénéficiaient auparavant dans l’hypothèse où ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte des nouveaux éléments de rémunération et qu’elle n’a pas de lien avec l’ancienneté des salariés,

'qu’il n’y a pas lieu de déduire des sommes dues au titre de la prime d’ancienneté devant revenir à la salariée, les montants correspondants aux périodes de congés pour maladie, conformément aux dispositions de l’article 08.01.6 de la convention collective.

Elle a en effet jugé respectivement :

— qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher comme il lui était demandé si la salariée n’avait pas été employée à temps partiel à raison de 138 heures par mois entre septembre 2003 et octobre 2004, la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision,

— qu’en statuant ainsi alors que :

'le paiement d’un rappel de prime d’ancienneté est pris en compte au titre des nouveaux éléments de rémunération dans la détermination de l’indemnité différentielle qui résulte de la comparaison entre le niveau de rémunération acquis avant la rénovation opérée par l’avenant du 25 mars 2002 et celui résultant du nouveau système de rémunération , la cour d’appel avait violé le texte susvisé (article 08.01.1 de la CCN du 31 octobre 1951 résultant de l’avenant du 25 mars 2002),

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'les périodes d’arrêt de travail pour maladie non professionnelle sans hospitalisation, qui n’ont pas donné lieu au paiement d’indemnités journalières prévues par l’article L 323-1 du code de la sécurité sociale et d’indemnités complémentaires par l’employeur au cours du délai de 3 jours visé à l’article R 323-1 du même code, ne sont pas assimilées à des périodes de travail effectif pour le calcul de l’ancienneté, la cour d’appel a violé les textes susvisés (articles 08.01.1, 08.01.6, et 13.01.2 de la même convention collective, ensemble les articles L 323-1 et R323-1 du code de la sécurité sociale).

C’est dans ces circonstances, que D X, demande à la présente cour de renvoi de condamner l’Association à lui payer sauf à parfaire 17.536,94 euros à titre de rappel de salaire outre 1.753,69 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférents, suivant décomptes arrêtés au 31 janvier 2013, et subsidiairement de désigner un expert aux frais avancés de l’Association aux fins notamment de déterminer les rappels de salaires en tenant compte des périodes de carence en cas d’arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle sans hospitalisation et des périodes de mi-temps thérapeutique.

L’Association qui précise que la relation de travail s’est terminée le 31 décembre 2014, suite au départ en retraite de la salariée, demande à titre principal de confirmer le rejet des demandes de rappel de rémunérations en application de l’avenant du 25 mars 2002, faisant valoir que sa décision d’appliquer partiellement la convention collective non étendue n’aurait jamais fait l’objet d’un agrément ministériel et ne pourrait donc prendre légalement effet à son égard, qu’au surplus cet avenant aurait disparu ensuite d’une dénonciation partielle de la CCN par la fédération des établissements hospitaliers et d’assistance privés (FEHAP) ayant pris effet le 2 décembre 2011, et n’aurait bénéficié d’une survie que jusqu’au 2 décembre 2012 inclus, et qu’un nouvel avenant à effet du 1^er novembre 2014 aurait mis en place un nouveau système de rémunération.

Subsidiairement, elle demande de ramener à de plus justes proportions le rappel de salaires, devant se compenser avec les sommes allouées en exécution de l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans, le trop perçu devant être remboursé, et de rejeter la demande d’expertise.

Elle développe, dans les motifs de ses écritures, ses critiques sur la méthode de calcul et les montants pris en compte par la salariée précisant que s’il est admis un calcul de la prime d’ancienneté selon l’ancienneté dans l’effectif de l’établissement il existerait un crédit en faveur de cette dernière de 14.713,33 euros bruts de rappel de salaire au titre de la nouvelle classification, de la prime d’ancienneté et de la prime d’assiduité pour la période du 8 septembre 2003 au 31 mars 2011, et qu’elle a réglé en exécution de l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans 21.849,50 euros bruts à ce titre outre le 10^e au titre des congés payés soit, selon elle, un excédent de 7.136,17 euros bruts concernant les rappels de salaire sur classification, primes d’ancienneté et d’assiduité, outre un excédent correspondant sur les congés payés, ajoutant qu’à compter du 1^er avril 2011 elle a en exécution de l’arrêt précité porté le pourcentage de la prime d’ancienneté selon l’ancienneté de la salariée dans l’effectif.

Sur la demande principale de l’Association

Sur l’application de l’avenant du 25 mars 2002 à l’encontre de l’Association

L’Association soutient, pour la première fois dans ce litige, déjà ancien, que sa décision d’appliquer l’avenant qui rénove la CCN 51 non étendue, qui fonderait la demande de rappel de salaires (reposant selon elle principalement sur la prime d’ancienneté issue de cet avenant), n’aurait pas d’effet dans ses relations avec la salariée et qu’elle ne saurait ainsi être condamnée sur le fondement de l’avenant du 25 mars 2002 .

Il n’est pas contesté que les demandes nouvelles sont recevables devant la présente cour de 20 janvier 2017

renvoi, saisie du chef de dispositif censuré, étant observé qu’a été cassée la condamnation de l’Association à payer des sommes 'à titre de rappels de salaires et congés payés afférents', ce qui ne laisse rien subsister de ce chef de dispositif de l’arrêt attaqué quel que soit le moyen qui en a déterminé la cassation.

L’Association ne conteste pas sérieusement avoir entendu appliquer volontairement la CCN et l’avenant, mais fait valoir qu’étant 'financée quasiment à 100% par des fonds publics', sa décision d’appliquer partiellement la CCN, puis d’adhérer à la FEHAP de 2002 à 2005 pour l’appliquer intégralement, engendrerait un coût salarial, et n’aurait jamais fait l’objet d’un agrément par le ministère chargé de l’action sociale, ce qui exclurait une condamnation à paiement d’une créance salariale issue de l’avenant à cette CCN.

Toutefois D X réplique justement sur ce point qu’un arrêté du 6 janvier 2003 a agréé l’avenant du 25 mars 2002 pour ce qui concerne la FEHAP, et qu’il ne saurait être exigé d’agrément établissement par établissement dès lors qu’il en est délivré un à la fédération à laquelle adhère l’établissement.

Elle relève par ailleurs exactement que dans un avenant au protocole sur la mise en place de la prime décentralisée, signé le 3 février 2004 par l’Association, celle-ci indiquait clairement avoir 'intégré’ la CCN et que l’avenant précité de 2002 était applicable.

L’Association qui reconnaît dans ses écritures avoir adhéré à la FEHAP entre 2002 et 2005 est mal fondée à prétendre qu’en sa qualité d’employeur et d’adhérente à la FEHAP elle n’était pas régie par l’avenant agréé signé par cette fédération lorsqu’elle a décidé d’attribuer volontairement à sa salariée la réforme du système de rémunération en découlant, et ne saurait valablement opposer une prétendue nécessité d’agrément de cette application volontaire ou de son adhésion à la fédération.

Si l’Association produit un courrier de la FEHAP du 3 octobre 2005 se référant à l’entérinement de sa démission en date du 27 septembre 2005 pour non paiement de ses cotisations 2004 et 2005, il ressort des pièces produites qu’elle a continué à appliquer la CCN rénovée par l’avenant de 2002, au demeurant elle indique elle-même en page 5 de ses écritures avoir pour politique sociale d’appliquer la CCN en ses dispositions agréées en vigueur avant sa démission ou résultant d’avenants postérieurs à sa démission 'dits «d’application»' des dispositions antérieures.

L’employeur qui démissionne d’une fédération signataire d’un accord collectif demeure lié par cet accord dont il n’a pas dénoncé l’application.

Dès lors, l’Association s’avère mal fondée à prétendre que sa salariée ne saurait obtenir un rappel de salaires en application de l’avenant portant rénovation de CCN 51 au motif qu’il n’aurait jamais pris effet juridiquement.

Sur la disparition dans le temps de l’avenant

L’Association fait encore valoir que l’avenant du 25 mars 2002, dénoncé par la FEHAP en 2011, n’aurait plus bénéficié d’un délai de survie au delà du 1^er décembre 2012, ce qui aurait incité la fédération à adopter une recommandation patronale le 4 septembre 2012 puis à conclure un nouvel avenant le 4 février 2014 à effet du 1^er novembre 2014 et que la recommandation patronale de 2012 ne s’imposerait pas à elle.

Elle en déduit que la salariée ne saurait revendiquer l’application de l’avenant de 2002 au soutien de sa demande postérieurement au 1^er décembre 2012, les avenants postérieurs à son départ de

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la FEHAP ne lui étant, selon elle, pas applicables même si elle pouvait en faire une application volontaire. D X fait toutefois justement observer que les actions et décisions rendues l’ont été pendant que l’avenant du 25 mars 2002 était applicable et fait valoir que l’Association a continué à appliquer à l’ensemble de ses salariés les dispositions de l’avenant dont les dispositions auraient en réalité été reprises par l’avenant de 2014.

Il ressort des bulletins de salaire produits que l’Association a effectivement continué à mentionner le CCN 51 et a appliqué à compter du 1^er avril 2011 le coefficient, et partant le salaire de base, ainsi que la prime d’ancienneté, revendiqués.

Les attestations produites (pièces 538 et 540) montrent qu’elle a aussi continué à appliquer la CCN rénovée pour d’autres salariés (même si l’un d’eux, B C, a ensuite cru devoir préciser dans une nouvelle attestation que cette application ne préjuge pas des effets éventuels de la décision de la cour de renvoi ni des modalités d’application pour l’Association en 2014 des recommandations patronales FEHAP agréées le 21 décembre 2012, mention reprise dans l’extrait d’accord de financement des salaires produit en pièce 541).

Il sera par ailleurs relevé que la recommandation patronale du 4 septembre 2012 prise pendant la survie de l’avenant, après dénonciation partielle de la CCN 51 du 1^er septembre 2011 par la FEHAP, prévoit notamment (en son article 7) une indemnité de carrière et une indemnité différentielle telles que visées respectivement aux articles 8 et 9 de l’avenant du 25 mars 2002, et que l’avenant de 2014 signé par le FEHAP restaure (article 19) les dispositions des articles 7à 12 de l’avenant de 2002.

Il ne saurait dès lors être admis que l’Association ne demeure pas liée aux dispositions litigieuses de l’avenant de 2002, dont il est suffisamment établi que l’application a perduré au-delà du 1^er décembre 2012 conformément à la recommandation précitée puis au nouvel avenant signé par la FEHAP.

Les demandes formées à titre principal par l’Association seront, en conséquence rejetées.

Sur la revalorisation de la prime d’ancienneté

La salariée souligne que dans son mémoire ampliatif devant la cour de cassation l’Association précisait expressément ne pas contester le mode de calcul de la prime d’ancienneté, qui a été confirmé par la cour de cassation en 2010.

Il n’apparaît pas que l’Association remette sérieusement en cause devant la cour d’appel de renvoi l’appréciation de l’ancienneté sur une base réelle dans le cadre de l’application de l’avenant du 25 mars 2002, étant observé que le tableau comparatif par elle établi au soutien de sa demande subsidiaire, l’a été en fonction d’une simulation avec ancienneté réelle.

Le pourcentage appliqué par la salariée dans son tableau( pièce 529), en ce qu’il tient compte de son ancienneté réelle dans l’entreprise pour le calcul de l’indemnité d’ancienneté (salaire de base X pourcentage représentant le nombre d’années d’ancienneté réelle non discuté), tout comme le principe de seule déduction du montant de la prime d’ancienneté déjà versée (en tenant compte d’un pourcentage ne correspondant pas à l’ancienneté réelle) doivent ainsi être retenus, étant observé que la salariée précise avoir tenu compte de la prime mensuelle d’assiduité automatiquement modifiée par celle de la prime d’ancienneté.

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Sur les indemnités de carrière et différentielle

L’Association soutient que du fait de l’ancienneté 'au réel', doit être prise en considération la suppression du droit à indemnité de carrière et à indemnité différentielle, ces indemnités pouvant être réduites à néant au regard du droit à un rappel de prime conventionnelle d’ancienneté. La salariée relève cependant que la question de la déduction de l’indemnité différentielle, variable d’ajustement, exclue de son tableau ne se poserait pas, le versement d’une telle indemnité n’apparaissant pas dans le tableau de l’Association.

Il n’apparaît pas compte tenu de la comparaison du niveau de rémunération acquis au dernier mois complet précédant l’application de la CCN rénovée et du résultat atteint avec les nouveaux éléments de rémunération et de l’indemnité de carrière qu’une indemnité différentielle doit être prise en considération en l’espèce, étant observé que l’Association ne mentionne d’ailleurs pas dans ses écritures le montant qui aurait été perçu à ce titre pour illustrer (page 28 et 29 de ses écritures) sa critique, laquelle n’apparaît dénoncer en fait que l’absence de prise en compte du versement de l’indemnité de carrière.

Le moyen concernant l’indemnité différentielle ne saurait en conséquence prospérer.

L’association prétend que la salariée n’aurait par ailleurs pas procédé à une réduction de sa demande de rappel de prime d’ancienneté, relevant à titre d’exemple que pour le mois de mars 2004 le tableau produit par cette dernière ne mentionne pas au titre du gain perçu l’indemnité de carrière de 26,18 euros.

La salariée soutient que l’indemnité de carrière ne saurait venir en déduction des sommes dues au titre de la prime d’ancienneté due par l’effet de son repositionnement à l’indice 354, et que la cour de cassation n’a pas remis en cause l’analyse de la cour d’appel d’Orléans sur ce point.

Il sera relevé que seule a été censurée la violation de l’article 08.01.1 de la CCN résultant de l’avenant du 25 mars 2002 quant à la détermination de la prime différentielle alors que le moyen pris en sa troisième branche visait aussi l’indemnité de carrière.

L’Association, quoiqu’indiquant que le conseiller référendaire a précisé que l’indemnité de carrière posait un problème différent de celui posé par l’indemnité préférentielle, prétend que les branches du moyen unique relatives à l’indemnité de carrière n’auraient pas été rejetées.

Cette indemnité n’a toutefois pas la même nature que l’indemnité différentielle, qui peut s’y ajouter pour maintenir en euros constants le niveau de rémunération acquis.

Elle a pour objet de garantir, si nécessaire, pour la totalité de la carrière restant à parcourir sur la base d’un critère théorique de 40 ans, une rémunération égale à celle qui aurait été celle du salarié concerné sur cette même période dans l’ancien dispositif, elle est fixée en points prenant notamment en compte la durée de l’ancienneté.

Dès lors, si son montant est déterminé en comparant les déroulements de carrière dans l’ancien et le nouveau dispositif, il ne saurait y avoir lieu de déduire les montants perçus au titre de cette indemnité dans le calcul de la prime d’ancienneté due.

Le tableau établi par la salariée ne saurait, en conséquence, être valablement remis en cause de ces chefs.

20 janvier 2017

Sur l’emploi à temps partiel

L’Association maintient qu’entre septembre 2003 et octobre 2004 la durée de travail mensuelle de la salariée s’établissait à 138 heures par mois, et qu’il n’en est pas tenu compte par la salariée.

Si aucune des parties n’a cru devoir verser au débat le contrat de travail régissant leurs relations de septembre 2003 à octobre 2004, il n’est pas discuté que l’horaire de travail s’établissait alors à 138 heures ce qui ressort des mentions portées sur les bulletins de salaire produits. La salariée, qui relève qu’il ressort du tableau comparatif de l’Association que de novembre 2004 à mars 2011 le rappel de salaire dû au titre du repositionnement s’établirait à 13.771,82 euros (ainsi qu’elle le détaille en pages 20 à 24/27 de ses conclusions) s’avère mal fondée à prétendre qu’il conviendrait, pour la période antérieure, de tenir compte d’un temps complet.

En effet elle ne prétend pas avoir alors travaillé 151,67 heures par mois, mais bien 150 heures ce qui ne constitue pas un temps complet, se fondant sur les attestations d’autres salariés indiquant avoir eu le même planning que celui par elle établi dont il résulte qu’elle aurait travaillé en semaine 32 heures X2 par mois, outre 43 heures X 2 les fins de semaine de 17 h30 le vendredi au lundi 8h (appliquant la même base de calcul que pour la semaine tout en mentionnant ne pas savoir comment était rémunéré le week-end).

Force est de constater qu’elle ne réclame pas d’heures complémentaires, que son calcul n’est pas fondé sur 150 heures de travail telles qu’invoquées, mais sur un temps complet qui n’est pas établi, ou, à titre d’illustration dans ses écritures (pages 16 et 17/27), sur une durée de travail supposée de 138 heures.

Il sera donc tenu compte d’une durée de travail de 138 heures au titre des calculs de rappel de salaires pour la période considérée.

L’Association invoque également des périodes de mi-temps thérapeutique (indiquées pour mémoire par la salariée dans son tableau), qu’elle énumère, comprises entre les 15 mai 2006 et 14 janvier 2007, prétendant qu’il s’agirait juridiquement d’un temps partiel.

Il sera toutefois relevé que les bulletins de paye ont bien alors été établis sur la base d’un temps complet (horaire : 151,67) et que le salaire de base a été maintenu avec les primes d’ancienneté et d’assiduité.

Dès lors il n’y a pas lieu à calcul sur une autre base qu’un temps plein pour les périodes de mi-temps thérapeutique et le moyen de ce chef de l’Association sera rejeté.

Sur les jours de carence

L’Association admet (page 30 de ses écritures) que la salariée ne sollicite plus dans son calcul du rappel de salaire, qui comprend la prime déconcentrée ou prime d’assiduité, cette prime sur des périodes d’absence nécessitant un abattement.

La salariée relève par ailleurs que l’employeur a effectué la déduction au titre des jours de carence (délai de 3 jours visé par le code de la sécurité sociale) non assimilés à des périodes de travail effectif pour le calcul de l’ancienneté et il n’est pas contesté qu’il a été tenu compte de cette déduction dans tous les cas où elle devait l’être dans le tableau produit par la salariée, qui en explique le calcul non discuté sur ce point en pages 24 à 26/27 de ses écritures.

20 janvier 2017

Il n’y a donc pas lieu à rectification du calcul de la salariée à cet égard.

Sur le rappel dû

Il s’infère de ce qui précède que le tableau de calcul de D X qui ne comprend pas d’indemnité différentielle sera retenu, sauf à le modifier pour la période de septembre 2003 à Octobre 2004 afin de tenir compte d’une durée de travail de 138 heures au regard notamment du tableau comparatif de l’Association pris en ses éléments non critiqués.

La cour observe, qu’il ressort du tableau de la salariée que, pour la période postérieure au 31 mars 2011 (date d’arrêté du tableau comparatif établi par l’Association) jusqu’à la date d’arrêté de compte de la salariée (31 janvier 2013), la salariée estime la différence totale due pour cette période en fait à 21,99 euros, et que les bulletins de paye ne sont produits que jusqu’au 31 octobre 2013 alors qu’il n’est pas discuté que la salariée n’a pris sa retraite qu’au 31 décembre 2014, date à laquelle doit être arrêté le rappel de salaire dû.

Au vu de ces éléments, la cour estime pouvoir fixer ce rappel de salaire après repositionnement (indice 354), prise en compte de l’ancienneté réelle, du temps partiel et déduction faite des jours de carences, sans qu’il y ait lieu à expertise, à la somme totale de 15.056,76 euros, outre les congés payés afférents (1.505,68 euros);

La condamnation au paiement de ces sommes emporte de plein droit obligation de restitution du surplus versé à la salariée en exécution des chefs de condamnation à paiement prononcés à ce titre (21.849,50 euros outre 2.184,95 euros) par la cour d’appel d’Orléans qui ont été cassés. Le présent arrêt constituant le titre ouvrant droit à cette restitution à due concurrence (soit à hauteur respectivement de 6.792,74 euros et de 679,27 euros), il n’y a pas lieu de statuer sur une demande de compensation ou de remboursement du trop perçu.

En revanche, il convient d’ordonner la remise d’un bulletin de paye conforme au présent arrêt sans qu’il y ait lieu à astreinte, laquelle n’apparaît pas s’imposer en la cause.

PAR CES MOTIFS,

Statuant à nouveau dans les limites de la cassation partielle du 31 octobre 2012, sur la condamnation de l’association Foyer de Cluny à payer des sommes à D E épouse X à titre de rappels de salaires et congés payés afférents et la remise de bulletins de paies rectifiés, et, y ajoutant,

Condamne l’Association Foyer de Cluny à payer à D X la somme de 15.056,76 euros de rappel de salaire et celle de 1.505,68 euros au titre des congés payés afférents ;

Ordonne la remise d’un bulletin de paye conforme au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande de compensation à due concurrence et de remboursement d’un trop versé en vertu de l’exécution de l’arrêt partiellement cassé ;

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ;

Condamne l’Association Foyer de Cluny aux dépens, et, vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande à ce titre et la condamne à payer de ce chef la somme de 1.500 euros à D X.

20 janvier 2017

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me GABER, présidente, et M^me DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

S. DELPLACE A-M. GABER