SD/CV

N° RG 24/00496

N° Portalis DBVD-V-B7I-DUWI

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M. [J] [C], demandeur en renvoi après cassation, appelant

C/

S.A.S. TENOTEL, défenderesse au renvoi après cassation, intimée

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Expéd. – Grosse

M^e LAVAL 13.12.24

SAS TENOTEL 13.12.24

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 13 DÉCEMBRE 2024

N° 127 – 12 Pages

Décision prononcée à la suite d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 27 mars 2024 cassant et annulant partiellement un arrêt rendu par la cour d’appel D’Orléans en date du 31 mars 2022 statuant sur appel d’un jugement du conseil de prud’hommes d’Orléans (section encadrement) rendu le 11 septembre 2019.

DEMANDEUR AU RENVOI APRÈS CASSATION, APPELANT :

Monsieur [J] [C]

[Adresse 2]

Représenté par M^e Olivier LAVAL de la SCP LAVAL – FIRKOWSKI – DEVAUCHELLE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau D’ORLÉANS, substitué à l’audience par M^e Adrien-Charles LE ROY DES BARRES, avocat au barreau de BOURGES

DÉFENDERESSE AU RENVOI APRÈS CASSATION, INTIMÉE :

S.A.S. TENOTEL,

[Adresse 1]

Non représentée

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : M^me VIOCHE, présidente de chambre, rapporteur

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me MAGIS

Arrêt n° 127 – page 2

13 décembre 2024

Lors du délibéré : M^me VIOCHE, présidente de chambre

Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

M^me CHENU, conseillère

DÉBATS : À l’audience publique du 08 novembre 2024, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 13 décembre 2024 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Réputé contradictoire – Prononcé publiquement le 13 décembre 2024 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE :

La SAS Tenotel exploite des hôtels et employait plus de 11 salariés au moment de la rupture.

Suivant contrat à durée indéterminée en date du 26 mai 2015, M. [J] [C] a été engagé à compter du 1er juin suivant par cette société en qualité de directeur des hôtels Kyriad et Mister Bed à [Localité 4] (Loiret), statut cadre, niveau V, échelon 2, avec reprise d’ancienneté au

1er juillet 2011 selon le contrat et au 1er avril 2007 selon les bulletins de salaire, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 450 euros contre un forfait annuel de 218 jours de travail, outre une prime complémentaire de fonction d’un montant de 300 euros bruts mensuels au titre de la gestion de l’hôtel Mister Bed, ainsi qu’une prime d’objectifs dont le montant et le mode de calcul étaient déterminés chaque année, pour l’exercice civil, par l’entreprise ou son représentant et communiquée au salarié.

La convention collective nationale des Hôtels-Cafés-Restaurants s’est appliquée à la relation de travail.

Le 10 septembre 2018, M. [C] a été placé en arrêt de travail, lequel a été prolongé jusqu’au 1er décembre 2018.

Le 22 novembre 2018, M. [C] a présenté sa démission à la SAS Tenotel aux termes d’un courrier par lequel il reprochait à celle-ci plusieurs manquements dans l’exécution de son contrat de travail.

Le 9 juillet 2018, M. [C] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orléans, section encadrement, en requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur afin de lui faire produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement de diverses sommes.

Par jugement en date du 11 septembre 2019, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud’hommes :

— a dit que la prise d’acte de M. [C] s’analyse en une démission et a débouté le salarié de ses demandes à ce titre,

— l’a condamné à verser à la SAS Tenotel la somme de 12'838,56 € au titre du préavis non effectué,

— a dit que les objectifs 2016 et 2017 n’ont pas été fixés régulièrement,

Arrêt n° 127 – page 3

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— a condamné en conséquence la SAS Tenotel à verser à M. [C] la somme de 5 696,37 € à titre de rappel de primes d’objectifs, outre 569,64 € au titre des congés payés afférents,

— a ordonné à la SAS Tenotel d’abonder de 22 heures son compte personnel de formation,

— a débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— a dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

Le 11 octobre 2019, par voie électronique, M. [C] a régulièrement relevé appel de cette décision.

Par arrêt en date du 31 mars 2022, la cour d’appel d’Orléans a confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté M. [C] de ses demandes de dommages-intérêts pour absence d’entretiens professionnels et non-respect des obligations en matière de représentation du personnel, et statuant à nouveau des chefs infirmés, a :

— condamné la société Tenotel à payer à M. [C] les sommes suivantes :

—  300 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d’entretiens professionnels,

—  300 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des obligations en matière de représentation du personnel,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Tenotel aux dépens de première instance et d’appel et accordé à la SCP Laval 'Firkowski le droit prévu à l’article 699 du code de procédure civile.

M. [C] a formé un pourvoi contre cette décision le 31 mars 2022.

Par arrêt en date du 27 mars 2024, la chambre sociale de la Cour de cassation a :

— cassé et annulé mais seulement en ce qu’il dit que la prise d’acte de M. [C] s’analyse en une démission et le déboute en conséquence de ses demandes tendant à faire requalifier sa démission en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, juger que la convention de forfait en jours lui est inopposable, et condamner la société Tenotel à lui payer un rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, une indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il condamne M. [C] à verser à la société Tenotel la somme de 12 838,56 euros au titre du préavis non effectué, et en ce qu’il le déboute de ses demandes de condamnation de l’employeur à lui remettre sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés et en paiement d’une indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 31 mars 2022, entre les parties, par la cour d’appel d’Orléans,

— remis, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Bourges,

— condamné la société Tenotel aux dépens,

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, condamné la société Tenotel à payer à M. [C] la somme de 3 000 euros.

Par déclaration du 27 mai 2024, M. [C] a saisi la présente cour de renvoi en application de l’article 1032 du code de procédure civile.

Par acte de commissaire de justice en date du 4 juillet 2024, M. [C] a fait signifier cette déclaration de saisine à la SAS Tenotel, qui n’a pas constitué avocat.

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DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de M. [C], la cour se réfère expressément à ses conclusions.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 16 juillet 2024, il demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il’a dit que sa prise d’acte s’analysait en une démission et l’a débouté de ses demandes à ce titre, et en ce qu’il l’a condamné à verser à la SAS Tenotel la somme de 12 838,56 € au titre du préavis non effectué et dit que chaque partie supporterait la charge de ses propres dépens.

Il demande à la cour, statuant à nouveau, de :

— dire que la convention de forfait non respectée par la SAS Tenotel lui est inopposable,

— requalifier sa démission en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS Tenotel à lui payer, en sus des montants lui ayant été alloués dans le cadre de la décision entreprise, les sommes suivantes :

—  6 000 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 600 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  32 825,51 € bruts à titre de rappel pour heures supplémentaires, outre 3 282,55 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  12 838,56 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 283,86 € au titre des congés payés afférents,

—  15 786,54 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  56 831,57 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonner à la société Tenotel de lui remettre les bulletins de salaire correspondant aux rappels d’heures supplémentaires, indemnité compensatrice de préavis et de congés payés ainsi qu’une attestation destinée à France Travail et un certificat de travail, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— débouter la SAS Tenotel de toutes ses demandes,

— condamner la SAS Tenotel à lui verser la somme totale de 10 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel,

— condamner la SAS Tenotel aux entiers dépens de première instance, d’appel, de cassation et sur renvoi de cassation et accorder, en ce qui concerne ces derniers, à la SCP Laval 'Firkowski-Devauchelle le droit prévu à l’article 699 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS :

1) Sur la requalification de la démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail et les demandes financières subséquentes :

a) Sur la rupture :

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

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En l’espèce, M. [C] a donné sa démission par courrier recommandé du 22 novembre 2018 qui faisait état des griefs suivants à l’égard de son employeur :

'Monsieur le Directeur,

Par la présente, je vous notifie ma démission du poste de directeur que j’occupe au sein des établissements Kyriad [Localité 3] [Localité 4] et Mister Bed [Localité 3] [Localité 4], à compter de ce jour.

Je vous rappelle vos différents manquements dans l’exécution de mon contrat, non résolus à ce jour :

' Augmentation de salaire actée mais non effectuée

' Non-respect de la convention forfaitaire

' Absence d’entretien professionnel

' Détermination unilatérale des objectifs

' Absence d’instances représentatives du personnel

À cela s’ajoutent le non-respect du maintien de salaire depuis le début de mon arrêt maladie pour burn-out et les primes suivantes qui restent à me devoir :

' 2 070 euros au titre de l’objectif 2018 relatif au résultat brut d’exploitation atteint sur les 2 hôtels au 1er semestre

' 517,50 euros au titre de l’objectif d’équivalent temps plein salariés atteint au 1er semestre

(…) Je vous prie de croire, Monsieur le Directeur, en l’assurance de ma considération distinguée.'

Or, lorsqu’un salarié démissionne en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d’acte et produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission (Soc. 15 mars 2006, n° 03-45.031). Il en résulte que la démission de M. [C] s’analyse comme une prise d’acte de la rupture.

M. [C] reproche ainsi à la SAS Tenotel :

— de ne pas avoir mis en oeuvre d’entretiens annuels destinés à évaluer sa charge de travail alors même qu’une convention de forfait en jours lui était appliquée,

— de ne pas lui avoir versé l’augmentation convenue entre eux,

— de ne pas avoir satisfait à son obligation d’organiser des entretiens professionnels,

— d’avoir déterminé unilatéralement ses objectifs et de lui avoir versé une rémunération variable aléatoire, de sorte que des sommes lui restaient dues à ce titre,

— de ne pas avoir mis en oeuvre d’instances représentatives du personnel, ce qui l’aurait privé de tout contrôle sur le respect des dispositions conventionnelles relatives à sa convention de forfait en jours et à sa charge de travail,

— de ne pas avoir correctement déclaré les heures lui ouvrant droit à des formations au titre de l’année 2016.

Il en déduit que compte tenu des nombreux manquements de l’employeur, sa démission doit être requalifiée en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le conseil de prud’hommes et la cour d’appel d’Orléans ont jugé que la prise d’acte du salarié produisait les effets d’une démission, de sorte que celui-ci a été débouté de sa demande de requalification et des demandes financières subséquentes.

La Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans, mais seulement en ce qu’il dit que la prise d’acte de M. [C] s’analyse en une démission et le déboute en conséquence de ses demandes tendant à faire requalifier sa démission en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, juger que la convention de forfait en jours lui est inopposable, et condamner la société Tenotel à lui payer un rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, une indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en

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ce qu’il condamne M. [C] à verser à la société Tenotel la somme de 12 838,56 euros au titre du préavis non effectué, et en ce qu’il le déboute de ses demandes de condamnation de l’employeur à lui remettre sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés et en paiement d’une indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Devant la présente cour de renvoi, M. [C], pour obtenir que sa démission soit requalifiée en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, formule les mêmes reproches à l’égard de son employeur que ceux déjà énoncés dans sa lettre de démission, exception faite du non-respect du maintien de salaire pendant son arrêt maladie.

Il y a lieu dès lors d’examiner si les faits invoqués par M. [C] justifient ou non la prise d’acte.

S’agissant du premier grief, qui a trait à l’absence de mise en oeuvre d’entretiens annuels destinés à évaluer sa charge de travail alors même qu’une convention de forfait en jours lui était appliquée, sa réalité sera, compte tenu de ce qui précède, examinée ci-après.

S’agissant du second grief, relatif à l’absence de paiement d’une augmentation de salaire dont le principe aurait été validé par l’employeur qui se serait ensuite ravisé, la cour d’appel d’Orléans a dit que faute pour le salarié de démontrer l’existence d’un engagement ferme de la SAS Tenotel à lui verser l’augmentation alléguée, il y avait lieu de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il l’avait débouté de ce chef de demande. Le salarié reprochait notamment à cet arrêt d’avoir jugé ainsi, en excipant de la dénaturation d’un courriel et du non-respect du principe de la contradiction, mais la Cour de cassation a estimé que ce premier moyen, non fondé, ne visait en réalité qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine du juge du fond et que dès lors, il n’y avait pas lieu de statuer de ce chef. Il s’ensuit que l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans est devenu définitif sur ce point.

Par ailleurs, celle-ci a considéré établis les reproches suivants formulés par le salarié, soit l’absence d’entretien professionnel, la détermination unilatérale par l’employeur des objectifs en vue du versement à M. [C] de la part variable de sa rémunération, l’absence d’instances représentatives du personnel et la déclation incorrecte des heures ouvrant droit à formation au titre de l’année 2016, puisqu’elle a d’une part, confirmé la décision du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié la somme de 5 696,37 euros à titre de rappel de primes d’objectifs, outre les congés payés afférents, et a ordonné à celui-ci d’abonder de 22 heures le compte personnnel de formation de M. [C], et a, d’autre part, par voie infirmative, condamné la SAS Tenotel à verser à ce dernier la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d’entretiens professionnels et la même somme pour

non-respect des obligations en matière de représentation du personnel. Ces chefs n’étant pas atteints par la cassation, il n’y a pas lieu de les juger à nouveau.

Dès lors, compte tenu des limites de la cassation, il convient seulement d’examiner si l’employeur a satisfait à ses obligations dans le cadre de la convention de forfait et si celle-ci est ou non privée d’effet ainsi que le soutient le salarié.

À cet égard, celui-ci avance que sa convention de forfait en jours lui est inopposable faute pour l’employeur d’avoir organisé des entretiens annuels portant sur sa charge de travail.

La cour d’appel d’Orléans, pour rejeter la demande du salarié tendant à faire juger sa convention de forfait en jours inopposable, a retenu que l’employeur avait mis en place annuellement des entretiens d’évaluation au cours desquels le rythme de travail de l’intéressé ou l’amplitude de ses horaires n’avaient donné lieu à aucune remarque particulière de sa part, de sorte qu’il ne pouvait être retenu un défaut de suivi régulier quant à l’amplitude de sa charge de travail. Pour casser et annuler l’arrêt objet du pourvoi, la Cour de cassation a rappelé qu’en statuant ainsi,

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par des motifs impropres à caractériser qu’au cours du déroulement de ces entretiens d’évaluation, avaient été évoquées l’organisation et la charge de travail du salarié ainsi que l’amplitude de ses journées d’activité, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale et sa rémunération, la cour d’appel avait violé les articles L. 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, L. 3121-64 II du même code, 2.4 de l’avenant n° 22 du 16 décembre 2014 à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997, relatif aux cadres autonomes, étendu par arrêté du 29 février 2016 et 2.4 de l’avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016 à la même convention collective étendu par arrêté du 9 mars 2018.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les États membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Conformément à l’article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Selon l’ article L. 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

En l’espèce, la convention collective applicable prévoyait par ailleurs que le nombre de jours travaillés ne peut être supérieur à 218 sur une période de 12 mois pour les cadres soumis à une convention de forfait en jours, ainsi qu’en son article 2. 4 les dispositions suivantes :

'(…) L’organisation du travail de ces salariés devra faire l’objet d’un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail. Pour cela, l’employeur procédera :

— à une analyse de la situation ;

— et prendra, toutes dispositions adaptées pour respecter, en particulier, la durée minimale du repos quotidien prévue par l’article 21.4 de la convention collective nationale des HCR et ne pas dépasser le nombre de jours travaillés, et ce dans les limites prévues à l’article 2.5 du présent avenant.

La charge de travail confiée et l’amplitude de la journée d’activité en résultant, doivent permettre à chaque salarié de prendre obligatoirement le repos quotidien visé ci-dessus ; la durée minimale de ce repos est fixée légalement à 11 heures prises d’une manière consécutive et, si nécessaire, selon les modalités de l’article 2.4 de la convention collective nationale des HCR.

De plus, ces cadres doivent bénéficier du repos hebdomadaire selon les modalités prévues à l’article 21.3 de la dite convention collective. Par ailleurs, il est rappelé qu’il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine.

En tout état de cause, chaque salarié ayant conclu une convention de forfait jours devra bénéficier chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées la charge de travail du salarié, l’amplitude de ses journées d’activité, l’orgnisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération'.

Le contrat de travail de M. [C] fixait forfaitairement la durée du travail à 218 jours par an.

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Alors qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours, la SAS Tenotel ne démontre pas avoir organisé au bénéfice de M. [C] la tenue d’entretiens annuels au cours desquels ont été abordés sa charge de travail, l’amplitude de ses journées d’activité, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération, celle d’entretiens annuels 'd’évaluation et de performance’évoqués devant les premiers juges ne pouvant établir que l’employeur a satisfait à son obligation puisqu’ils n’ont pas la même finalité et que les compte-rendus versés aux débats n’en faisaient pas mention. Il en résulte que la convention individuelle de forfait insérée dans le contrat de travail de M. [C] est privée d’effet.

Dès lors, l’employeur, en s’abstenant de suivre la charge de travail de son salarié, a manqué à son obligation de sécurité, ce qui constitue, comme d’ailleurs le défaut de fixation d’objectifs permettant le versement de sa rémunération variable dont le conseil de prud’hommes puis la cour d’appel d’Orléans ont admis la réalité, un manquement d’une gravité telle qu’il rendait impossible la poursuite de la relation de travail.

Il s’en déduit que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il doit par suite être fait droit à la demande de requalification par infirmation de la décision du conseil de prud’hommes.

b) Sur la demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents :

En l’espèce, M. [C] expose, dès lors que la convention de forfait en jours insérée dans son contrat de travail lui est inopposable, qu’il lui reste dû la somme de 32 825 euros au titre des heures supplémentaires accomplies entre les mois de juin 2015 et avril 2018, outre les congés payés afférents.

Le salarié produit à l’appui de ses allégations :

— des tableaux hebdomadaires des heures supplémentaires qui auraient été accomplies entre les mois de juin 2015 et d’avril 2018,

— un décompte reprenant le montant dû chaque mois et pour chaque année considérée,

— de nombreux mails professionnels expédiés ou reçus tôt le matin ou tard le soir,

— des tableaux annuels de suivi de son temps de travail, dont il résulte qu’il a travaillé 233 jours en 2015, 224 jours en 2016 et 212 jours en 2017,

— des notes de frais, mentionnant notamment qu’il effectuait des déplacements de nuit.

La SAS Tenotel, pour s’opposer à la demande de rappel de salaire formée par M. [C], soutenait devant les premiers juges que les décomptes produits ne sont ni fiables ni vérifiables, que les tableaux précités ne mentionnent pas les heures d’arrivée sur le lieu de travail ni les heures de départ, qu’en janvier 2016, M. [C] prétendait avoir accompli 10 heures supplémentaires lors d’une semaine qu’il qualifiait pourtant de 'calme’ dans un mail produit en pièce 7, que l’heure à laquelle les mails produits ont été adressés ne permet pas d’établir qu’il a accompli des heures supplémentaires puisque les messages n’appelaient pas une réponse immédiate et qu’il disposait d’une totale autonomie dans l’organisation de sa charge de travail et qu’enfin, les décomptes produits ont été établis sur la base de la durée légale du travail et non de la durée conventionnelle.

En l’absence de convention individuelle de forfait en jours opposable, le salarié est soumis aux

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règles de droit commun de calcul de la durée du travail. Il peut donc solliciter le paiement des heures supplémentaires qu’il aurait accomplies, en les calculant sur la base de 35 heures de travail par semaine.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient, cependant, au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement exécutés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Contrairement à ce que prétend la SAS Tenotel, même s’il n’est pas fait mention des heures auxquelles le salarié a commencé et terminé ses journées de travail, les documents versés par celui-ci sont suffisamment précis pour que l’employeur puisse répondre en fournissant ses propres éléments.

La SAS Tenotel ne produit aucun élément de contrôle des heures de travail accomplies, mais il ressort néanmoins des pièces du salarié qu’elle suivait le nombre de jours accomplis par celui-ci.

Par ailleurs, l’examen des bulletins de salaire de M. [C] montre qu’à plusieurs reprises,

17,33 heures supplémentaires majorées à 10% lui ont été réglées conformément aux dispositions conventionnelles, sans que pour autant, elles apparaissent dans ses décomptes. Enfin, il ressort de l’examen comparé des tableaux hebdomadaires précités et des tableaux de suivi de la charge de travail une discordance entre le nombre de jours travaillés mentionnés sur ceux-ci et le nombre d’heures supplémentaires allégué.

Par suite, au regard des éléments de preuve produits par M. [C] et des explications fournies de part et d’autre telles qu’elles résultent du dossier, la cour a la conviction que le salarié a accompli des heures supplémentaires mais pas dans les proportions alléguées. Il convient ainsi d’apprécier souverainement les heures supplémentaires accomplies pour la période considérée à la somme de 3 000 euros. L’employeur doit donc être condamné à verser cette somme au salarié, outre les congés payés afférents.

c) Sur les sommes dues au titre de la rupture :

La démission ayant été requalifiée en prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [C] a droit aux indemnités de rupture et à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En premier lieu, il est fondé à réclamer une indemnité compensatrice de préavis, qui se calcule sur la base du salaire brut qu’il aurait perçu s’il avait accompli son préavis. L’horaire à retenir doit prendre en compte les heures supplémentaires qu’il aurait accomplies s’il avait travaillé dès lors que celles-ci constituent un élément stable et constant de la rémunération sur laquelle il était en droit de compter. La cour d’appel d’Orléans ayant décidé de manière irrévocable que n’était pas fondée la demande de rappel de salaire en raison d’une augmention qui aurait été convenue entre les parties, et le tableau produit pour 2018 s’arrêtant au 30 avril 2018, il ne se trouve pas établi qu’entre cette date et celle de la rupture, M. [C] aurait accompli des heures supplémentaires. Par suite, compte tenu de la durée de son préavis, qui était de trois mois, la SAS Tenotel doit être condamnée à lui payer de ce chef la somme de 11 250 euros, outre 1 125 euros au titre des congés payés afférents.

M. [C] sollicite ensuite paiement de la somme de 15 786,54 euros à titre d’indemnité légale de licenciement. Si c’est exactement qu’il la réclame, il convient, afin de la calculer, de réintégrer,

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ainsi qu’il le demande, pour la période de référence à prendre en compte soit la moyenne des douze derniers mois précédant l’arrêt de travail, qui lui est plus favorable, les heures supplémentaires retenues par la présente cour de renvoi ainsi que les primes perçues, à l’exclusion toutefois du rappel de salaire qui a été accordé de ce chef par le conseil de prud’hommes et dont la cour d’appel d’Orléans a confirmé le principe et le montant, en retenant qu’il était dû au titre des années 2016 et 2017, et de celui qu’il réclamait au titre d’une prétendue augmentation puisqu’il en a été débouté de manière définitive. Par ailleurs, les bulletins de salaire sont seulement produits jusqu’à celui de mai 2018, si bien qu’il convient de retenir le salaire contractuel, soit 3 750 euros, pour les mois de juin, juillet et août 2018.

Au regard de ces différents éléments, le salaire moyen de référence s’élève à 4 548,72 euros. Compte tenu de la mention portée sur les bulletins de salaire (ancienneté au 1er avril 2007), il y a lieu de retenir l’ancienneté alléguée, soit 11 ans et trois mois, de sorte que l’indemnité légale de licenciement due au salarié s’élève à 13 554,60 euros (( 4578,72 x 1/4) x 10) + ( 4578,72 x 1/3) + ((4578,72 x 1/3)x 4/12)) .

Enfin, aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié, en l’absence de réintégration, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre 3 et 10,5 mois de salaire brut pour un salarié ayant 11 années complètes d’ancienneté comme c’est le cas de M. [C].

Compte tenu des éléments portés à la connaissance de la cour, et notamment les circonstances de la rupture, le montant de la rémunération qui aurait dû être versée au salarié au regard des dispositions contractuelles, de son âge, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi et en l’absence de justificatif sur sa situation professionnelle en dehors du courrier relatif à l’ouverture de ses droits établi le 12 décembre 2018 par Pôle emploi, l’allocation à M. [C] de la somme de 20 000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse permet une réparation intégrale du préjudice résultant de la rupture injustifiée de son contrat de travail.

En conséquence, il convient, par voie d’infirmation, de condamner l’employeur à payer ces sommes au salarié.

2) Sur la demande reconventionnelle :

L’inéxécution du préavis étant imputable à la SAS Tenotel, le jugement est infirmé en ce qu’il a condamné le salarié à payer à l’employeur la somme de 12 838,56 euros au titre du préavis non effectué, et ce dernier est débouté de la demande qu’il forme de ce chef.

3 ) Sur les autres demandes :

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, qui l’imposent et sont donc dans le débat, il convient d’ordonner à l’employeur de rembourser les indemnités de chômage servies au salarié dans la limite de six mois.

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d’ordonner également à l’employeur de remettre au salarié des bulletins de salaire, une attestation France Travail et un certificat de travail conformes à la présente décision, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte comme demandé.

La SAS Tenotel, partie succombante, est condamnée à tous les dépens exposés devant les

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juridictions du fond, en ce compris ceux afférents à la décision cassée, et il sera accordé, pour les dépens exposés devant la présente cour, à la SCP Laval-Firkowski-Devauchelle le droit prévu par l’article 699 du code de procédure civile. L’équité commande enfin de la condamner à payer à M. [C] la somme de 4 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant dans les limites de la cassation, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe :

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a dit que la prise d’acte par M. [J] [C] de la rupture de son contrat de travail s’analyse en une démission, a débouté le salarié de ses demandes de requalification et en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, de l’indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires non réglées, outre les congés payés afférents, et l’a condamné à payer à l’employeur la somme de 12 838,56 euros au titre du préavis non effectué ;

STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS et AJOUTANT :

DIT que la démission de M. [J] [C] s’analyse en une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la SAS Tenotel et dit qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de M. [J] [C] est privée d’effet,

CONDAMNE la SAS Tenotel à payer à M. [J] [C] les sommes suivantes :

—  3 000 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non payées, outre 300 € au titre des congés payés afférents,

—  11 250 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 125 € au titre des congés payés afférents,

-13 554,60 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

-20 000 € brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DÉBOUTE la SAS Tenotel de sa demande reconventionnelle,

ORDONNE, en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SAS Tenotel à France Travail des indemnités de chômage payées à M. [C] à la suite de la rupture de son contrat de travail, dans la limite de six mois ;

ORDONNE à la SAS Tenotel de remettre à M. [C] dans un délai de trente jours à compter

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de la signification du présent arrêt des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à France Travail conformes à la présente décision mais DIT n’y avoir lieu à astreinte ;

CONDAMNE la SAS Tenotel à payer à M. [J] [C] la somme de 4 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS Tenotel à tous les dépens exposés devant les juridictions du fond, en ce compris ceux afférents à la décision cassée, et accorde à la SCP Laval-Firkowski-Devauchelle, pour les dépens exposés devant la présente cour, le droit prévu par l’article 699 du code de procédure civile.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me VIOCHE, présidente de chambre, et M^me DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

S. DELPLACE C. VIOCHE