AFFAIRE : N° RG 22/01168

N° Portalis DBVC-V-B7G-G7LZ

Code Aff. :

ARRET N°

C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAEN en date du 14 Avril 2022 RG n° 21/00034

COUR D’APPEL DE CAEN

1ère chambre sociale

ARRÊT DU 11 JANVIER 2024

APPELANTE :

S.A.S.U. FINDIS NORD OUEST agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN, substitué par M^e Sophie BAUDET, avocat au barreau de PARIS

INTIME :

Monsieur [K] [G]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par M^e Clara BODERGAT, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me DELAHAYE, Présidente de Chambre, rédacteur

M^me PONCET, Conseiller,

M^me VINOT, Conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 11 janvier 2024

GREFFIER : M^me GOULARD

ARRÊT prononcé publiquement le 11 janvier 2024 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 14 décembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me DELAHAYE, présidente, et M^me GOULARD, greffier

Par contrat de travail à effet du 20 août 2012, M. [K] [G] a été engagé par la société Findis Normandie en qualité de directeur Ouest coefficient niveau X échelon, la convention collective commerce de gros non alimentaire n°3044 étant applicable ;

Par avenant à effet du 1er juin 2020, il a été engagé en qualité de directeur Findis Normandie et Findis Nord, coefficient niveau 9 échelon 1, statut Cadre Filiale ;

Le 24 août 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement économique fixé au 3 septembre suivant et son contrat a été rompu par son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle le 24 septembre 2020 ;

Contestant la rupture de son contrat et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail, il a saisi le 3 février 2021 le conseil de prud’hommes de Cane lequel par jugement rendu le 14 avril 2022 a dit le licenciement économique sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société Findis Nord Ouest (venant aux droits de la société Findis Normandie) à lui payer la somme de 16 233 € au titre du préavis, celle de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 1200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a débouté les parties de leurs autres demandes ;

Par déclaration au greffe du 10 mai 2022, la société Findis Nord Ouest a formé appel de ce jugement ;

Par conclusions n°2 remises au greffe le 24 janvier 2023 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, demande à la cour de :

— in limine litis, déclarer irrecevable la demande nouvelle de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société Findis Nord Ouest à verser à M. [G] la somme de 40.000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouter M. [G] de toutes ses demandes afférentes à son licenciement, à titre très subsidiaire, condamner la Société à la somme de 16.050 €, correspondant à 3 mois de salaires ;

— Infirmer, à titre principal, le jugement sur le statut de cadre dirigeant ;

— confirmer le jugement pour le surplus ;

— débouter M. [G] de ses demandes ;

— condamner M. [G] à lui payer la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Par conclusions n°3 remises au greffe le 15 septembre 2023 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, M. [G] demande à la cour d’infirmer le jugement sauf sur l’indemnité de préavis et de condamner la société aux dépens et à lui payer :

A titre principal :

—  65.843,18 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées outre la somme de 6.584,31 € de congés payés y afférents ;

—  29.968,85 € au titre de la contrepartie obligatoire au repos, outre 2.996,88 € pour les congés payés afférents ;

—  2.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et minimales de repos ;

—  32.466 € nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

A titre subsidiaire :

—  30.000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

résultant de l’application à tort de l’application du statut de cadre dirigeant ;

— En toute hypothèse :

—  1.623 € bruts au titre des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  80.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  25.000 € de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de bénéficier des actions gratuites ;

—  4.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC pour les frais exposés en première instance et en appel. ;

— dire et juger que les sommes à caractère de salaire produiront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice ;

MOTIFS

I- Sur les heures supplémentaires

Le salarié sollicite le paiement d’heures supplémentaires pour la période du 4 septembre 2017 au 3 septembre 2020 ;

L’employeur s’y oppose en considérant que le salarié a le statut de cadre dirigeant ;

L’article L3111-2 du code du travail dispose que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II (durée du travail répartition et aménagement des horaires) et des titres III (repos et jours fériés).

En application de ce texte, sont considérés comme cadres dirigeants, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise ;

Le groupe Findis est divisé en deux divisions, la division électroménager image et son (EIS) et la division maison et bricolage. La société Findis Normandie appartient à la première division, qu’il en est de même pour la société Findis Nord. ;

L’employeur fait valoir que le salarié disposait d’une très grande autonomie dans l’organisation de son temps de travail, gérait la totalité des clients des deux sociétés et avait la responsabilité d’une équipe de 16 personnes, qu’il devait veiller que les deux sociétés réalisent les objectifs de chiffre d’affaires et de rentabilité et mettait en 'uvre toutes les politiques commerciales nécessaires, et qu’il participait activement au processus de recrutement, qu’il avait enfin la rémunération la plus élevée de la société Findis Normandie ( 64207.24 € sur l’année 2019);

Le salarié considère que l’employeur ne l’a jamais considéré comme un cadre dirigeant (modifiant à ce titre les mentions de ses bulletins de salaire), qu’aucun directeur de filiale n’a ce statut, que ses périodes de congés devaient être validées, qu’il devait remplir chaque année une fiche « procédure de paie » correspondant à un contrôle de son temps de travail, qu’il ne participait pas à la direction de l’entreprise, qu’il n’a jamais pris part au directoire ou au conseil d’administration, que son équipe est une équipe opérationnelle de terrain qui travaille sous les directives émises par le directoire, qu’il n’avait pas ailleurs aucune autonomie en matière de recrutement, qu’il n’avait aucune délégation de pouvoir, que sa rémunération n’était pas la plus élevée;

En l’espèce, le contrat de travail mentionne dans son article 4 que compte tenu de la haute technicité et du degré d’initiative que requiert le poste confié au salarié, celui-ci n’est pas astreint à un horaire précis, mais devra consacrer le temps nécessaire au bon exercice de ses fonctions ». Le contrat note également que le salarié est placé sous la responsabilité hiérarchique de M. [A] [R], directeur de la division GEM ;

Les bulletins de salaire mentionnent la catégorie « cadre article 4 » puis celle de cadre dirigeant de janvier 2019 à février 2020 ». Toutefois par un courriel du 28 mai 2020, le directeur des ressources humaines a indiqué au salarié qu’en suite de leur discussion datant d’un mois, qu’il avait mis « cadre filiale » sur le bulletin de salaire pour que juridiquement cela soit conforme à la réalité de sa fonction », et effectivement les bulletins de salaire à compter du mois de mars 2020 mentionneront comme catégorie « cadre filiale». L’avenant du 28 mai 2020 modifiant les fonctions du salarié indique d’ailleurs le statut de cadre filiale, le niveau 9 échelon 1 correspond selon la convention collective à un chef d’établissement d’importance moyenne ayant la responsabilité complète de la gestion et des résultats ou chef d’un service d’une importance équivalente. ;

— sur l’organisation de l’emploi du temps

L’employeur se réfère essentiellement à la clause du contrat de travail. Si cette clause démontre une grande autonomie dans l’organisation du temps de travail, elle ne révèle pas une totale indépendance dès lors que, ainsi que l’établit le salarié, ses congés devaient être acceptés par son supérieur hiérarchique M. [R] (courriel du 30 juillet 2020), et qu’il devait compléter une fiche « procédure paie » une fois par an laquelle au vu de l’exemplaire produit pour 2015 récapitulait le salaire et les primes versés, les congés pris, le salarié en signant reconnaissait « avoir été payé ou avoir récupéré toutes les heures supplémentaires effectuées » pour la période. Sur ce dernier point, l’employeur indique sans l’établir que ces fiches étaient remises à tous les salariés du groupe et que ces formules sont générales. ;

Le salarié invoque également le fait d’avoir été placé pendant le premier confinement en situation d’activité partielle et s’être vu imposer les deux jours travaillés, alors que ce dispositif n’était applicable aux cadres dirigeants qu’en cas de fermeture de l’entreprise et non de réduction de l’activité. L’employeur ne conteste pas avoir appliqué à l’ensemble de son personnel le dispositif d’activité partielle ignorant qu’il ne l’était pas aux cadres dirigeants, et que la fixation des deux jours n’était pas exclusive d’une liberté d’organisation du salarié, soulignant le caractère exceptionnel et temporaire de la situation liée à la crise sanitaire. ;

— Sur l’autonomie

L’employeur justifie par les pièces produites que le salarié a signé une transaction (litige lié à un licenciement) le 2 juin 2017, deux conventions de rupture conventionnelle les 26 novembre 2018 et le 2 juillet 2020. ;

Le salarié indique qu’il n’avait aucune autonomie en matière de recrutement et de licenciement et produit cinq contrats de travail et avenant datant de 2018 à 2019 pour le compte de la société Findis Nord et pour le compte de la société Findis Normandie qui sont signés par M. [R], un courriel du 29 juin 2020 entre lui et M. [R] démontrant que les candidats qu’il pouvait retenir devaient être validés par M. [R] et deux lettres de licenciement de salariés de la société Findis Normandie qui n’étaient pas signés par M. [G]. Il produit également des échanges de courriels entre lui et le directeur des ressources humaines de novembre 2018 et janvier 2020 démontrant que les augmentations de salaire et primes demandées par le salarié devaient être validées par ce dernier ou par M. [R]. ;

Enfin, concernant les documents visés que le salarié a pu signer, il résulte d’un échange de courriels du 22 juin 2020 qu’il a été sollicité pour mener l’entretien de la rupture conventionnelle avec tous les documents à faire signer. ;

Par ailleurs, le salarié n’est pas contredit lorsqu’il indique qu’il ne bénéficiait d’aucune délégation de pouvoirs, (il produit d’ailleurs un courriel du 17 décembre 2019 établissant qu’il ne signait pas les contrats commerciaux importants) qu’il ne participait pas aux réunions du directoire ou du conseil d’administration, l’employeur ne s’appuyant sur aucun élément ou pièce pour établir qu’il disposait d’une importante autonomie en matière de politique commerciale ;

— Sur la rémunération

Le salarié percevait un salaire en 2018 de 4100 € brut outre une prime d’objectifs variable, puis de 4500 € brut outre cette prime à compter de 2019.

L’employeur produit le bulletin de salaire de décembre 2019 de M. [G] mentionnant un salaire mensuel brut de 4500 € outre une prime sur objectif de 320 € et un avantage en nature (voiture) de 351.20 €, et les bulletins de salaire de décembre 2019 de onze autres salariés de la société, tous de catégorie « employé » avec un salaire mensuel brut de 1200 à 1990 €, estimant que la rémunération ne peut s’apprécier qu’au sein de la société Findis Normandie. ;

Mais le registre du personnel de la société Findis Normandie de 2018 à 2020 mentionne la présence d’un salarié cadre article 4 (M. [L]) et d’un cadre de direction (M. [B]) qui étaient présents dans la société jusque fin 2018 et jusqu’en juin 2019 pour le second et dont les bulletins de salaire ne sont pas communiqués. ;

En outre le salarié exerçait aussi la fonction de directeur de la société Findis Nord, et il justifie que deux salariés de la société Findis Nord qui percevait pour l’année 2018 une rémunération annuelle de 91 990 € (M. [U]) et de 75 479 € (M. [X]). ;

De ce qui vient d’être exposé, en dépit d’une application erronée du système d’activité partielle par l’employeur pouvant s’expliquer par les incertitudes de la situation liée à la crise sanitaire, il en résulte que le salarié ne disposait pas d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, n’avait pas non plus une large autonomie dans sa prise de décision, et qu’ il n’est pas démontré de manière probante qu’il percevait une des plus haute rémunération au sein des deux sociétés dont il était le directeur, et encore moins, ces critères n’étant pas réunis, qu’il ait pu participer à la direction de l’entreprise. ;

Dès lors le jugement sera confirmé en ce qu’il a considéré qu’il n’avait pas le statut de cadre dirigeant. Le salarié peut donc former une demande de rappel de salaire pour les heures supplémentaires éventuellement réalisées. ;

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. ;

Le salarié produit les éléments suivants :

— un planning de 2017 à 2020 mentionnant les heures réalisées chaque jour, le total par semaine, puis par an, qui selon le salarié n’intègre pas ses temps de trajet domicile et lieu de travail ;

— les plannings (logiciel Groupe Findis) qui indiquent par demi-journée l’activité accomplie (bureau de [Localité 7] ou de [Localité 6], déplacement clientèle, réunions, congés etc..) ;

— une série de courriels professionnels envoyés par le salarié après 20h, entre janvier 2020 et le 2 septembre 2020) ;

— un décompte des heures effectuées distinguant les heures majorées à 25% et les heures majorées à 50% ;

L’employeur estime que le salarié ne fournit aucun élément précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre, en particulier que les plannings sont en réalité le planning interne de l’entreprise permettant de partager la position de chacun mais ne comporte aucun horaire ;

Mais le nombre précis d’heures de travail réalisées chaque jour, le planning professionnel dans lequel le salarié inscrivait les tâches réalisées ou son absence sont des éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments ;

L’employeur conteste la réalité des heures déclarées en se fondant sur les relevés de télépéage du salarié pour calculer l’heure à laquelle il est arrivé au bureau de [Localité 7] et à laquelle il en est reparti et en évaluant ainsi le temps passé par ce dernier au bureau. Il sera au préalable observé que le salarié ne conteste pas le calcul du temps passé au bureau de [Localité 7] fait par l’employeur à partir des relevés de télépéage, celui-ci expliquant les différences constatées par l’accomplissement d’autres tâches, notamment les rendez-vous clientèles, le télétravail le soir en rentrant chez lui. ;

Les jours critiqués par l’employeur sont les suivants :

— le 5 juillet 2019, l’employeur comptabilise 4 heures de travail , le salarié a noté 8 heures. Or, le planning professionnel mentionne « [Localité 7] (matin) Clientèle (après midi) ». Dès lors le fait qu’il ait quitté le bureau de [Localité 7] à 13h15 confirme qu’il a bien consacré les 4 autres heures de travail à la clientèle, étant relevé que le salarié intervenait dans toute la Normandie. ;

— le 30 août 2019, l’employeur comptabilise 7 heures de travail, le salarié a noté 7.30 heures et explique l’écart de 30 minutes par les sollicitations téléphoniques sur la route et le télétravail le soir. Toutefois il ne produit aucun élément en ce sens ;

— le 2 septembre 2019, l’employeur comptabilise 8 heures de travail, le salarié a noté 11 heures. Son planning professionnel mentionne ce jour-là le sigle « BIM » ce qui selon le salarié est une réunion commerciale supposant un temps important de compte rendu fait en télétravail le soir. Il ne produit toutefois aucun élément en ce sens. ;

— le 26 mai 2020, l’employeur comptabilise 7h30 de travail, le salarié a noté 9 heures. Or, le salarié établit qu’il a échangé par mail avec différents intervenants entre 18h25 et 19h30, soit après être rentré chez lui.

— le 28 mai 2020, l’employeur comptabilité 8 heures de travail, le salarié a noté 9 heures. Le salarié fait état des sollicitations téléphoniques sur la route et du télétravail le soir. Il justifie avoir envoyé deux mails professionnels à 20h.

— le 2 juin 2020, l’employeur comptabilise 6 heures de travail, le salarié a noté 8.30 heures. Le salarié indique avoir effectué du télétravail chez lui et justifie avoir adressé plusieurs mails professionnels entre 20h16 et 21h49, les échanges qu’il produit démontrant qu’il a dû lire et analyser des documents notamment sur le mécontentement des clients.

— le 9 juin 2020, l’employeur comptabilise 9 heures de travail, le salarié a noté 9. 30 heures qu’il explique par du télétravail le soir mais ne produit pas d’éléments.

— le 22 juin 2020, l’employeur comptabilise 8 heures de travail, le salarié a noté 9.30 heures, le 25 juin l’employeur comptabilise 7 heures de travail, le salarié a noté 9.30 heures, le 26 juin l’employeur comptabilise 7 heures de travail, le salarié a noté 8.30 heures et le 1er juillet 2020 l’employeur comptabilise 7 heures de travail, le salarié a noté 10 heures. Le salarié invoque une période dense entre mai et juillet 2020 compte tenu de la mise en place d’un nouveau logiciel générant une mauvaise qualité de service et une disponibilité supplémentaire pour pallier le mécontentement des clients. M. [Y] indique avoir travaillé dans l’équipe de M. [G], confirme les dysfonctionnements occasionnés à compter du mois de mai 2020 et la surcharge de travail qui en est résulté, précisant que M. [G] était conduit à trouver des solutions et à appeler les clients pour les rassurer. L’accroissement de tâches supplémentaires notamment téléphoniques pouvant être réalisées hors du bureau n’est pas utilement critiquée par l’employeur qui ne produit aucun élément contraire et justifie les heures déclarées par le salarié pour la période.

— le 24 juin 2020, l’employeur comptabilise 5 heures de travail, le salarié a noté 10.30 heures Or, le planning professionnel mentionne ce jour là « clientèle P. [V] » Dès lors le fait qu’il ait quitté le bureau de [Localité 7] à 14h25 (selon le calcul de l’employeur) confirme qu’il a bien consacré les autres heures de travail à la clientèle, étant relevé que le salarié intervenait dans toute la Normandie.

— le 2 juillet 2020, l’employeur comptabilise 3 heures de travail, le salarié a noté 9 heures Or, le planning professionnel mentionne le matin en clientèle et l’après midi au bureau de [Localité 7]. L’employeur indique par le télépéage, qu’il a quitté son domicile à 12 h13 pour se rendre au bureau de [Localité 7], ce qui confirme la matinée consacrée à la clientèle, étant relevé que le salarié intervenait dans toute la Normandie. ;

De ce qui vient d’être exposé, les heures déclarées ne sont pas justifiées pour le vendredi 30 août pour 30 minutes, le lundi 2 septembre 2019 pour 3 heures et le mardi 9 juin 2020 pour 30 minutes.

Dès lors, au vu du décompte établi par le salarié qui n’est pas autrement critiqué par l’employeur y compris subsidiairement et après déduction de ces heures, il lui sera alloué un rappel de salaire d’un montant total de 65 674,18 € soit :

— pour l’année 2017 (à compter du 4 septembre), une somme de 7 163,62 € ;

— pour l’année 2018, une somme de 23 585.90 € ;

— pour l’année 2019, une somme de 25 307, 86 € ;

— pour l’année 2020 (jusqu’au 3 septembre), une somme de 9 616.80€ ;

Il lui sera également alloué une somme de 6 567,41 € au titre des congés payés afférents.

II – Sur la contrepartie obligatoire en repos

En plus des majorations de salaire, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ouvrent droit pour le salarié à une contrepartie obligatoire en repos. Lorsque le salarié n’a pas été en mesure, du fait de l’employeur, de bénéficier de sa contrepartie obligatoire en repos, il a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte à la fois l’indemnité de contrepartie obligatoire en repos et le montant de l’indemnité de congés payés afférents audit repos ;

En l’occurrence, au vu des calculs non contredits par l’employeur y compris à titre subsidiaire, le salarié peut prétendre :

— pour la période des quatre derniers mois de 2017, à une somme de 3365.23€

— pour l’année 2018, à une somme de 11 649.93 €;

— pour l’année 2019, au vu de ce qui précède, le salarié a effectué 623.5 heures supplémentaires soit 403.5 heures au-delà du contingent et peut donc prétendre à une somme de 11 971,84 € ;

— pour les huit derniers mois de l’année 2020, au vu de ce qui précède, le salarié a effectué 243.5 heures supplémentaires soit 96.5 heures au-delà du contingent proratisé et peut donc prétendre à une somme de 2863.15€ ;

Il lui sera alloué une somme de 29 850,15 € à laquelle sera ajouté la somme de 2985,01 € au titre des congés payés afférents, soit une somme totale de 32 835,16 € ;

III – Sur les dommages et intérêts du fait de l’atteinte au droit au repos

Le salarié fait état du non-respect de la durée hebdomadaire de travail et d’être régulièrement sollicité pendant ses congés payés. ;

Les courriels échangés durant la semaine de congés du salarié (du 23 au 27 mars 2020) démontrent qu’il a lui-même pris l’initiative de fixer un rendez-vous téléphonique durant cette période en déclarant même qu’il était en télétravail et a informé ensuite son supérieur de la teneur de ces échanges. ;

Il résulte en revanche de son décompte que la durée maximale hebdomadaire a été dépassée à 7 reprises en 2017, à 35 reprises en 2018, à 25 reprises en 2019, et à 6 reprises pour l’année 2020. Ce manquement ouvre droit à réparation et il lui sera alloué une somme de 2000€ à titre de dommages et intérêts. ;

IV – Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Le salarié fait valoir l’utilisation par l’employeur du statut de cadre dirigeant pour se soustraire au paiement des heures supplémentaires réalisées, le fait qu’il n’a pas renseigné les fiches de paie entre 2014 et 2020 par lesquelles il devait attester des heures supplémentaires effectuées et le fait d’avoir travaillé durant les journées d’activité partielle ;

L’employeur indique sur ce dernier point qu’il ne lui a pas été demandé de travailler lorsqu’il était en activité partielle et que les courriels qu’il a pu envoyer l’ont été de sa seule initiative ;

S’il n’est pas contesté que le salarié n’a pas signé les fiches annuelles « procédure paie » entre 2014 et 2020, ce afin de valider certaines éléments figurant sur cette fiche (sommes à déclarer à l’administration fiscale, salaire versé, compteur de congés) et également de reconnaitre avoir été payé ou avoir récupéré toutes les heures supplémentaires effectuées dans l’année, ce dernier ne justifie toutefois avoir indiqué à son employeur les motifs de ce refus, notamment comme il le soutient aujourd’hui que les heures supplémentaires effectuées n’étaient pas payées. Par ailleurs les quelques courriels adressés par le salarié pendant les jours d’activité partielle l’ont été à sa seule initiative. ;

En cet état, outre que le fait pour l’employeur, dans le cadre de la présente procédure, d’invoquer le statut de cadre dirigeant est insuffisant pour déduire une intention de dissimulation, par ailleurs au vu de la très grande autonomie dont le salarié bénéficiait dans l’organisation de son travail, celle-ci n’est pas établie ;

Le salarié sera, par confirmation du jugement, débouté de sa demande ;

V- Sur les dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi

Le salarié reproche à l’employeur de lui avoir appliquer le statut de cadre dirigeant alors qu’il n’en remplissait pas les conditions, dans le but de se soustraire à ses obligations de contrôle de la durée du travail et de sa charge de travail et qu’il a ainsi supporté une charge de travail importante sans contrepartie et sans contrôle ;

Le salarié présente dans son dispositif et dans le corps de ses conclusions comme une demande subsidiaire à sa demande en paiement d’heures supplémentaires, au titre de la contrepartie obligatoire en repos et au titre de l’atteinte au droit au repos ;

Dès lors qu’il a été fait droit à ces demandes, il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande présentée à titre subsidiaire ;

VI- Sur la rupture du contrat

La lettre du 3 septembre 2020 remise au salarié le même jour comporte les documents relatifs au CSP et un exposé du motif économique. Il en résulte que :

La société Findis Normandie appartient au groupe Findis et est détenue à 100% par la société Axelis Tertre. Le groupe Findis est spécialisé dans la distribution de produits et d’équipement de la maison à destination des magasins indépendants. Il fait l’objet de deux divisions : la divisions EIS (électroménager image et son) et la division Maison et bricolage (entretien bricolage, jardin art de la cuisine). La division EIS se compose de la société Axelis Tertre (logistique et central achat) et de plusieurs sociétés opérationnelles : Findis Normandie, Findis Nord, Findis Pays de Loire, Findis Bretagne, Findis Sud Ouest, Findsi Sud, Findis Est, Findis Centre et Findis Rhône Alpes ;

La société Findis Normandie distribue des produits d’équipement de la maison et intervient sur deux secteurs : le marché des cuisinistes indépendants (produits électro ménagers encastrables) et le marché des magasins de proximité indépendants en électroménager image et son ;

Ce document fait également état de la baisse de ces deux marchés, compte tenu de la concurrence des grandes surfaces spécialisées et de l’augmentation des ventes sur internet, et des mesures déjà prises pour améliorer la compétitivité soit réduction du nombre de dépôts (ainsi la fermeture du dépôt d'[Localité 5] en 2018), la mutualisation des achats et des approvisionnements et le regroupement des fonctions « back office ». Il explique sur le projet de réorganisation, une dégradation de la marge brute du groupe Findis depuis 3 ans et une forte dégradation de la situation économique au premier semestre 2020, que les mauvais résultats de la société Findis Normandie menacent gravement la compétitivité de la division EIS du groupe, les autres sociétés se trouvant également dans une situation délicate ne permettant pas de compenser celle de la société Findis Normandie. Il ajoute encore afin de préserver la compétitivité de la division EIS et au regard de la situation financière catastrophique de la société Findis Normandie, de réduire la masse salariale de cette dernière et de reprendre par une autre

direction « la fonction de direction de la société Findis Normandie ainsi que celle de Findis Nord dont la situation est également désastreuse », et ainsi de supprimer le poste de directeur basé sur la société Findis Normandie ;

Le salarié conteste le motif économique faisant valoir :

— l’absence de preuve d’une menace sur la compétitivité de la branche EIS du groupe nécessitant une réorganisation et la nécessité du licenciement pour sauvegarder cette compétitivité ;

— l’absence de suppression d’une partie du poste de M. [G] lequel occupait deux postes distincts, la direction de Findis Normandie et la direction de Findis Nord, observant que la fusion entre la société Findis Centre et Findis Nord a été décidé le 31 décembre 2020 soit postérieurement au licenciement ;

L’employeur réplique :

— que le salarié n’avait qu’un seul employeur la société Findis Normandie, qu’il a été licencié suite à la suppression du poste de directeur au sein des sociétés Findis Normandie et Findis Nord, précisant que la société Findis Normandie a été absorbée par la société Findis Nord Ouest à effet du 1er janvier 2020, et que la société Findis Nord A a été absorbée par la société Findis Nord Est à effet du 1er janvier 2020 ;

— que la situation économique justifiait une réorganisation afin de préserver la compétitivité de la division EIS, laquelle consistait à concentrer les fonctions de direction sur un nombre plus réduit de directeurs, en regroupant les sociétés de le division EIS : Findis Normandie absorbée par Findis Bretagne le 31 décembre 2020, le directeur de la société Findis Bretagne a repris la direction de Findis Normandie devenue Findis Nord Ouest, également Findis Nord absorbée par Findis Centre le 30 décembre 2020 avec effet rétroactif au 1er janvier 2020 ;

Le licenciement économique doit résulter d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment « à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

La lettre du 3 septembre 2020 vise ce motif. Elle mentionne également la suppression du poste de directeur tant pour la société Findis Normandie que pour le société Findis Nord ;

L’entreprise appartenant à un groupe, la nécessité de sauvegarder sa compétitivité s’apprécie au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude ;

En l’occurrence, il n’est pas discuté que le périmètre d’appréciation est la division EIS du groupe et les sociétés qui y sont incluses ;

L’employeur ne produit aucun élément ou pièce de nature à établir la menace résultant des structures spécialisées ou de l’augmentation des achats sur internet, il n’est produit notamment aucune étude de marché. Or, le salarié produit aux débats un tableau détaillant les clients des sociétés de la division EIS entre janvier et décembre 2019 dont il déduit sans être utilement contredit que sur neuf gros clients six sont catégorisés Internet. Il établit également qu’au début de l’année 2020, un partenariat était envisagé avec les sociétés Amazon et Alibaba pour la diffusion des produits. Il produit également une étude commandée par le Groupe Findis à l’institut IFOP pendant la crise sanitaire établissant que plus de la moitié des français exprime leur intention d’avoir davantage recours à l’avenir aux magasins de proximité ;

L’employeur produit aux débats les comptes consolidés du groupe Findis de février 2018 au 30 juin 2020 démontrant une baisse du chiffre d’affaires, de la division EIS de juin 2018 à juin 2020 et un tableau des résultats mensuels de la société Findis au 30 juin 2018, 2019 et 2020. Pour la division EIS, le chiffre d’affaires a légèrement augmenté en 2020 et 2019 la marge brute étant de 19.32% au lieu de 19.12%. Pour la société Findis Normandie, le chiffre d’affaires a fortement baissé en mars et avril 2020 par rapport aux deux années précédentes mais a commencé à remonter à compter du mois de mai puis du mois de juin 2020, le chiffre d’affaires étant même supérieur à celui du mois de juin 2019 ;

En outre, les éléments financiers produits sont arrêtés au mois de juin 2020 alors que le licenciement a été prononcé le 24 septembre 2020 ;

Or, le salarié produit des éléments financiers démontrant que le chiffre d’affaires a augmenté en juillet 2020 pour le société Findis Normandie et EIS, et que si le chiffre d’affaire baisse légèrement en août, il est en tout cas plus élevé qu’en août 2019 ;

Il fait état également des déclarations du président du Groupe Findis qui indique une croissance moyenne de plus de 10% par an depuis 20 ans, un chiffre d’affaires de 350 M€ et que le Groupe est le numéro 1 français de la distribution de produits ;

L’employeur indique qu’il s’agit de propos destinés à redonner confiance et qui ne reposent pas des données comptables. Pour autant il ne produit aucun élément financier établissant la mauvaise santé de la branche EIS du groupe postérieurement à juin 2020, et ceux fournis uniquement pour la société Findis Normandie démontrent que le chiffre d’affaires a augmenté fortement en septembre et novembre 2020 ;

Dès lors, les menaces ayant conduit à la réorganisation afin de sauvegarder la compétitivité de la division EIS du Groupe Findis impliquant la suppression du poste du directeur ne sont pas suffisamment caractérisées ;

Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse ;

Le salarié peut ainsi prétendre à une indemnité de préavis dont le quantum n’est pas discuté y compris subsidiairement par l’employeur, si bien que le jugement sera confirmé sur ce point ;

Il peut également prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017, il peut prétendre, au vu de son ancienneté de 8 années complètes et de la taille de l’entreprise, à une indemnité comprise entre 3 et 8 mois de salaire brut ;

C’est en vain que le salarié sollicite que cette disposition soit écartée en application de l’article 24 de la Charte et de l’article 10 de la convention n°158 de l’organisation internationale du travail ;

En effet, d’une part, eu égard à l’importance de la marge d’appréciation laissée aux parties contractantes par les termes de la charte sociale européenne révisée, les dispositions de l’article 24 de celle-ci ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers ;

Il en est en conséquence de même des décisions prises en application de cet article par le comité européen des droits sociaux lequel est une instance de contrôle du Conseil de l’Europe chargée d’examiner le respect de la Charte sociale européenne par les États parties ;

D’autre part, aux termes de l’article 10 de la Convention n°158 de l’organisation internationale du travail (OIT), les organismes mentionnés à l’article 8 de la convention doivent, s’ils arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée, que ces stipulations sont d’effet direct en droit interne, que selon la décision du Conseil d’administration de l’OIT le terme 'adéquat’ visé à l’article 10 signifie que l’indemnité pour licenciement injustifié doit, d’une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d’autre part raisonnablement permettre l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi ;

Or, les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail, et notamment celles de l’article L.1235-3 qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 précité avec les stipulations duquel elles sont compatible ;

En conséquence, le salarié est fondé à réclamer une indemnité comprise entre 3 et 8 mois de salaire brut. Le montant du salaire brut sera fixé à 5350 € soit le montant mentionné par l’employeur, celui de 5411 € brut comme correspondant selon le salarié à la moyenne des salaires des 12 derniers mois ne résulte pas des bulletins de salaire produits aux débat ;

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge (44 ans au moment du licenciement), à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, le salarié justifiant avoir été indemnisé par une allocation Pôle Emploi jusqu’en septembre 2022 , avoir créé une société en 2022 et percevoir à ce titre une rémunération en qualité de mandataire sociale de 3 333.33 € depuis octobre 2022 , la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par infirmation du jugement, la réparation qui lui est due à la somme de 33 000€ ;

VII- Sur la perte de chance de bénéficier des actions gratuites en mars 2021

Le salarié indique qu’il ne maintient plus sa demande d’indemnisation pour départ anticipé du LBO.

Il estime que son licenciement abusif l’a empêché de bénéficier des actions gratuites devant être distribuées en mars 2021, soit une somme équivalente à 25 000 € soit 49% de son investissement initial ;

L’employeur fait valoir que le plan d’attribution d’actions gratuites conditionnait l’attribution définitive à une condition de présence des salariés au 29 mai 2021, condition qui n’est pas remplie en l’espèce, et que le licenciement n’est pas abusif. Il ajoute que l’estimation du salarié est fausse puisqu’au vu du plan d’attribution d’actions gratuites, il a reçu 10499 actions d’une valeur d’un euro chacune ;

Le règlement du plan d’attribution gratuite d’actions 2019 de la société Findis Développement en date du 29 mai 2019 mentionne notamment M. [G] comme bénéficiaire de 10 999 actions gratuites sous réserve d’une condition de présence dont la valeur à la date d’attribution a été arrêtée à un euro par action ;

Le salarié produit aux débats une unique pièce qui est une lettre du président du Groupe rappelant le Principe d’un plan d’attribution d’actions gratuites de Findis Dévelppement en début d’année 2019, d’une condition de présence de 2 ans à compter de 2019 et le schéma le concernant qui serait proposé soit 6499 + 2000 + 2000 actions, ce dernier groupe pouvant être de 4000 actions en cas de dépassement de certains objectif ;

Cette lettre correspond ainsi aux 10 999 actions attribuées dans le plan produit par l’employeur, le salarié n’établissant pas le critère d’évaluation à hauteur de 49% de son investissement ;

Il a cependant compte tenu du caractère abusif du licenciement, perdu une chance d’être présent au 2021 et donc de percevoir l’attribution définitive de ces action ;

Cette perte de chance sera réparée par des dommages et intérêts évalués à la somme de 3000 € ;

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux indemnités de procédure seront confirmées.

En cause d’appel, la société Findis Nord Ouest qui perd le procès sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Elle versera en équité et sur ce même fondement une somme de 1800 € à M. [G] ;

Le salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté et l’entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail et d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’antenne pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l’intéressé depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement rendu le 14 avril 2022 par le conseil de prud’hommes de Caen sauf sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf en ce qu’il a rejeté la demande au titre des heures supplémentaires, au titre des repos compensateurs, au titre des dommages et intérêts pour atteinte au droit au repos et au titre des dommages et intérêts pour la perte de chance de bénéficier des actions gratuites en mars 2021 ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Condamne la société Findis Nord Ouest à payer à M. [G] les sommes suivantes :

—  65 674,18 € à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre celle de 6 567,41 € au titre des congés payés afférents.

—  32 835,16 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos;

—  2000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement au droit au repos ;

—  33 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3000 € à titre de dommages et intérêts pour la perte de chance de bénéficier des actions gratuites en mars 2021 ;

—  1800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail présentée à titre subsidiaire ;

Condamne la société Findis Nord Ouest à rembourser à l’antenne pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l’intéressé depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations.

Déboute la société Findis Nord Ouest de ses demandes ;

Condamne la société Findis Nord Ouest aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. GOULARD L. DELAHAYE