COUR D’APPEL DE CAYENNE

[…]

CHAMBRE COMMERCIALE

MLP/MFV

ARRET N° 10

N° RG 19/00469

Société KAPITAL GLOBAL ADVISORS LIMITED

C/

S.A. AUPLATA

ARRÊT DU 11 MAI 2020

APPELANTE :

Société KAPITAL GLOBAL ADVISORS LIMITED

Certificate of incorporation n° IC20142338

[…]

[…]

Représentée par M^e Georges BOUCHET de la SELARL SELARL MARIEMA – BOUCHET, avocat postulant au barreau de GUYANE et BELOT MALAN & ASSOCIES agissant par M^e Alexandre MALAN, avocat plaidant au barreau de Paris

INTIMÉE :

SA AUPLATA (RCS n° 331477158)

[…]

97354 REMIRE-MONTJOLY

Représentée par M^e Maurice CHOW CHINE, avocat postulant au barreau de GUYANE et M^e E-O FONTANA, avocat plaidant au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS:

L’affaire a été débattue le 09 mars 2020 en audience publique et mise en délibéré au 11 mai 2020, devant la cour composée de :

Madame E-Q R, première présidente

Madame Micheline BENJAMIN, présidente de chambre

M^me Nathalie RAMAGE, présidente de chambre

qui en ont délibéré.

GREFFIER :

M^me E-O P, greffière, présente lors des débats et du prononcé

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

La société KAPITAL GLOBAL ADVISORS LIMITED (KGAL), société de droit international immatriculée aux Emirats Arabes Unis, est appelante d’une ordonnance de référé du tribunal mixte de commerce de Cayenne en date du 9 mai 2019 qui l’a déboutée de sa demande d’indemnité provisionnelle formée à l’égard de la SA AUPLATA, société d’exploitation minière dont le siège social se situe en Guyane.

Elle expose que la SA AUPLATA, qui présentait des difficultés financières et recherchait des investisseurs, a conclu avec elle, le 13 mai 2015, un contrat d’intermédiaire en investissement, par lequel elle s’engageait à lui verser 5% des investissements ainsi obtenus et libérés. Elle indique lui avoir ainsi trouvé plusieurs investisseurs, le fonds 'CREDE CG III', en mai 2015, pour trois millions d’euros, le fonds d’investissement 'X', en novembre 2016, pour 10.130.000€, en contrepartie desquels la SA AUPLATA lui aurait payé les sommes respectives de 150.000 et 506.500 €.

Elle soutient qu’une nouvelle commission de 5% lui reste due pour l’investissement, en 30 tranches successives, de la somme de 60.000.000€ par le fonds d’investissement EUROPEAN HIGH GROWTH OPPORTUNITIES, géré par la société L M ADVISORS LTD dont elle dit lui avoir présenté le dirigeant, M B F, ancien dirigeant de X. Elle précise avoir vainement recherché une solution amiable, par mail de son directeur, M Y, du 21 novembre 2017 adressé à la SA AUPLATA qui lui proposait, soit le paiement en une seule fois de la somme forfaitaire de 1,75 millions €, soit le paiement en plusieurs tarnches de celle de 2 millions d’euros et invoque l’accord de la SA AUPLATA sur le paiement de la somme de 2 millions d’euros et le paiement d’une seule échéance de 250.000 euros.

Elle ajoute que la SA AUPLATA lui a proposé à son tour, par mail du 9 janvier 2018, une ultime transaction sur la somme forfaitaire d’un million d’euros qu’elle a refusée, avant de l’attraire devant le juge des référés commerciaux par exploit d’huissier du 5 décembre en paiement, à titre principal, de la somme de 2.350.000 €, au titre du contrat du 13 mai 2015, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 19 juin 2018, à titre subsidiaire, de la somme de 1.750.000 €, au titre de l’accord transactionnel du 21 novembre 2017, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2018, outre, en tout état de cause, une indemnité de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 9 mai 2019, le juge des référés du tribunal mixte de commerce de Cayenne déboutait la société KGAL de toutes ses demandes, déboutait la SA AUPLATA de ses demandes reconventionnelles, rejetait les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et laissait les parties supporter leurs propres dépens.

La société KGAL a relevé appel de l’ordonnance par déclaration du 22 juillet 2019.

En l’état de ses dernières écritures du 5 décembre 2019, elle demande à la cour, au visa des articles 873 al 2 et 455 du code de procédure civile et du contrat d’intermédiaire du 13 mai 2015, d’infirmer l’ordonnance et de condamner la SA AUPLATA à lui payer une provision de 1.750.000 € , avec intérêts au taux légal depuis le 19 juin 2018, outre une indemnité de 15.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et les dépens.

Dans ses dernières écritures du 17 février 2020, la SA AUPLATA demande à la Cour de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a débouté la société KGAL de ses demandes, et sollicite, à titre reconventionnel, la restitution de la somme de 250.000 €, outre une indemnité de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée le 13 décembre 2019 pour être plaidée. Elle a été renvoyée le 9 mars 2020 à la collégialité.

Les parties ont été informées que la décision serait rendue le 11 mai 2020 par mise à disposition au greffe.

SUR CE

Le juge des référés du tribunal de commerce ne peut, en application de l’article 873, alinéa 2 du code de procédure civile, allouer une provision au créancier que si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Cette condition suppose que la solution du litige soit évidente et que le juge des référés ne soit pas contraint, pour accueillir la demande, de trancher une question de fond opposant les parties.

En matière de contrat, le juge des référés peut notamment accéder à la demande de provision lorsque le droit du demandeur est fondé sur un acte clair et dépourvu d’ambiguïté. Il ne peut, en revanche, interpréter la nature juridique des relations liant les parties, interpréter un acte dont les clauses sont obscures, contradictoires ou imprécises, se prononcer sur la portée ou l’opposabilité du contrat litigieux. Il doit donc vérifier que la créance n’est pas sérieusement contestable en fonction de la plus ou moins grande évidence de la solution au fond du litige soumis à son examen.

Si la créance n’est pas sérieusement contestable, le juge fixe le montant de la provision, qui peut être égal ou inférieur au montant total de la créance. Son pouvoir s’arrête, en effet, là où commence la contestation.

La preuve est libre en matière commerciale.

— Sur la demande en paiement de la société KGAL

Afin de justifier le mandat de recherche d’investisseur confié par la SA AUPLATA dont elle se prévaut, la société KGAL produit (pièce n°1) la copie d’un message électronique adressé le 30 octobre 2015 par M Z (ex PDG de la SA Auplata) à M Y (dirigeant de la société SGAL), la copie de messages électroniques des 8 septembre et 7 novembre 2016 entre M^e Elhouaiss, avocat installé à Dubai, M Y et M Z (pièces n°2 et 5), ainsi que la copie d’un message électronique comportant copie d’une lettre du 13 mai 2015 adressée par M Z à M Y (pièce n°3).

Si les premiers messages, très imprécis par leur contenu et peu convaincants sur la qualité de leurs rédacteurs pour engager seuls la société au nom de la quelle ils s’expriment, portent tout au plus sur les capacités de financement de certains fonds d’investissement (CMT, Orion, Tenor, etc..), la lettre du 13 mai 2015 établie par M I-N Z es qualités, porte engagement de payer par la SA AUPLATA à la société KGAL une commission de 5% 'dans le cas où un ou plusieurs investisseurs présentés par KGA seraient interessés par une souscription, à titre de placement privé, à l’augmentation du capital social d’un montant de 3.000.000,82 €, prime d’émission incluse, décidée par le PDG d’Auplata, le 13 mai 2015..".

Il ne s’agit pas d’un contrat, mais d’une lettre d’intention, ainsi que la qualifie son rédacteur lui même ('Objet: intérêt d’investisseur').

Afin de justifier d’un commencement d’exécution du mandat qu’elle invoque, la société KGAL soutient avoir trouvé deux investisseurs successifs, le fonds CREDE CG III, en mai 2015, pour 3 Millions €, et le fonds d’investissement X, en novembre 2016 pour 10.130.000 €. Elle affirme avoir perçu de la SA AUPLATA, en contrepartie de ces présentations les commissions correspondantes de 150.000 € (investissement CREDE CG III) et 506.500 € (investissement X), sans toutefois en justifier. Si elle produit les factures correspondantes à ces commissions, il n’est produit, en effet, aucun contrat d’investissement et il n’est justifié que du paiement, en septembre 2017, de la seule somme de 80.000 € par la production d’un avis de virement CIC du compte de la SA AUPLATA au bénéfice de la société KGAL (pièces n°4).

Afin de justifier de la commission dont elle poursuit le paiement provisionnel, relativement à l’investissement dans le capital de la SA AUPLATA, de la société K L M ADVISORS LIMITED, la société KGAL produit, en premier lieu, un document intitulé 'communiqué de presse' (pièce n° 7) dans lequel la SA AUPLATA, 1^er producteur d’or français coté en Bourse, annonce avoir conclu avec le fonds luxembourgeois EUROPEAN HIGH GROWTH OPPORTUNITIES SECURITIZATION FUND, un financement global sous forme d''ORDINANE' (actions), pouvant atteindre un montant nominal d’emprunt total obligatoire de 60 millions d’euros 'en cas de tirage de la totalité des 30 tranches, dont 48 millions d’euros soumis à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires'. Le corps de ce communiqué indique que ce fonds est détenu, géré et conseillé exclusivement par 'L M ADVISORS INC'.

Aucun justificatif complémentaire de la réalisation effective de la recapitalisation ainsi escomptée par la SA AUPLATA n’est toutefois produit.

La société KGAL expose et justifie que la société K L M ADVISORS LIMITED est une société de droit britannique domiciliée à Londres, créée le 3 octobre 2017, dont le directeur est M B F, de nationalité belge, demeurant à […] (pièces n°6). Il se déduit d’un email signé 'la direction de X' du 28 août 2017 que celui ci ne fait plus partie de 'X Investment' (pièce n° 8), mais l’intimée affirme qu’il n’en était qu’un employé, sans être sur ce point contredit.

Les messages électroniques du 18 octobre 2017 entre M^e A et M Y (pièce n° 9) dont les rédacteurs ne sauraient engager les parties, ont un objet en partie éloigné des faits de l’espèce, puisque d’une part, M^e A écrit à M Y' la première fois que j’ai rencontré B et C, c’était chez X et la dernière fois c’était hier soir, dans une boite de nuit entouré de belles femmes et, la prochaine fois ce sera demain à Londres; tu es invité à nous rejoindre et à faire la fête avec nous aussi, mais est ce que cela a à voir avec Auplata, une société minière cotée' , et que M Y lui répond d’autre part: ' je n’ai jamais mentionné quoi que ce soit concernant les honoraires d’AUPLATA. Je confirme que mes honoraires pour la transaction AUPLATA X a bien été payée par AUPLATA. AUPLATA n’a aucun honoraire en attente de paiement.. Juste pour clarifier la première fois que vous avez rencontré B H C, c’était dans le bureau de X et cette présentation a été faite par moi..'.

En second lieu, la société KGAL fonde sa demande en paiement, sur l’accord qu’elle dit avir obtenu de la SA AUPLATA sur le paiement de sa commission et sur le commencement d’exécution de ce paiement.

Par email du 20 novembre 2017 (pièce n°11), adressé à la SA AUPLATA, M Y propose le paiement, en une seule fois, de la somme forfaitaire de 1,75 millions €, ou le paiement de la somme de 2 millions d’euros, en plusieurs tranches en indiquant 'je fais référence à ma conversation avec I-J (Elhouaiss) qui suggère que je maintienne notre relation, dans la mesure où j’ai aidé AUPLATA à lever des fonds dans le passé et qu’AUPLATA reconnait ma contribution. Je suis d’accord avec ceci, mais la façon dont les choses ont évolué me laisse trés mécontent et je dois songer à une action judiciaire..'. Par la suite, par échanges électroniques qui se situent entre le 21 novembre et le 7 décembre 2017 (pièce n°12), la société KGAL édite, le 21 novembre 2017, une première facture de 2 millions d’euros, en 4 tranches de 500.000 €, M D (nouveau PDG de la SA AUPLATA) répond le 22 novembre 2017 ' D’accord à hauteur de 1,5 millions d’euros', puis il écrit, le 2 décembre 2017: 'puisque nous acceptons de passer de 1,5 à 2 millions d’euros, nous voulons les diviser en deux sommes de 250.000 € chacun, l’une immédiatement, l’autre aprés la tranche'. Le 7 décembre 2017, la société KGAL édite une seconde facture (pièce n°13) fidèle à ces conditions (250.000 € immédiatement, 250.000 € tranche 2, 500.000 € tranche 5 ou à 10 millions d’euros, 500.000 € tranche 10 ou à 20 millions d’euros, 500.000 € tranche 15 ou à 30 millions d’euros). Le même jour, la SA AUPLATA paie 250.000 € par virement CIC (pièce n°14).

Finalement, le 19 janvier 2018 (pièce n° 15), M D écrit à M Y qu''Auplata ne paiera aucune commission de courtier tant qu’une transaction appropriée n’aura pas été formalisée entre nous' et il propose un projet de protocole transactionnel (pièce n°16), qui ne sera jamais signé, dans lequel il est précisé que l’engagement d’AUPLATA ne porte que sur l’emprunt obligatoire et non sur l’emprunt Ordinane, au titre duquel aucune rémunération n’est due; il offre de payer 1.000.000 €, en deux échéances, sous soustraction de la somme de 250.000 eurso déjà payée. Cette proposition est refusée puisque M Y répond, par mail du 13 janvier 2018 ' Je ne comprends pas pourquoi vous m’adressez cette nouvelle version'.

S’il se déduit, sans aucune évidence, de l’ensemble de ces éléments et de cette chronologie que la SA AUPLATA et la société KGA sont liées par une vraisemblable convention d’apport ou de mise en relation d’investisseurs depuis 2015 contre rémunération de 5% du montant des investissements, et qu’en exécution de cet accord, la SA AUPLATA a bien payé à la société KGAL, le 7 décembre 2017, la somme de 250.000 €, comme elle avait payé le 5 septembre 2017 celle de 80.000 €, le volume et le fondement de l’éventuel solde de la commission dûe ne sont pas établis de façon certaine et évidente, faute de justification suffisante de la réalité des investissements successifs dont la SA AUPLATA a effectivement bénéficié par la présentation d’investisseurs par l’appelante.

Il sera, en effet, d’abord observé que l’évolution de la demande de l’appelante entre la première demande et la présente procédure, tant dans son montant que dans son fondement (fonds X en première instance, fonds L M en appel..) ne milite pas en faveur de l’évidence de sa créance, pas plus que la traduction infidèle du message du 13 mai 2015 qui constitue le support de ses prétentions, puisque dans sa version produite devant le premier juge, il est fait référence de façon erronée à l’investissement X.

Mais pour ne s’en tenir qu’aux écrites et moyens d’appel, le montant réel investi par le fonds luxembourgeois EUROPEAN HIGH GROWTH OPPORTUNITIES SECURITIZATION FUND dans le capital de la SA AUPLATA, en pourcentage duquel se calcule la provision est inconnu. Si l’accord initial, tel qu’il résulte du communiqué de presse, porte sur un projet d’investissement initial de 60.000.000 € 'en cas de tirage de la totalité des 30 tranches', 'dont 48 millions d’euros soumis à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires', il n’est rien dit de la réalisation de ces tranches, ni de l’accord des actionnaires et il n’est produit aucune pièce comptable ou bancaire pour en justifier le volume. Les tableaux produits en pièce 23, dont le rédacteur est inconnu, relativement aux actions ORDINANE ne sauraient suffire à rapporter cette preuve.

La lettre adressée le 2 décembre 2019 par M Y à la SA AUPLATA, en sa qualité d’actionnaire (pièce n° 9 de l’intimée), pour connaître le volume de libération d’ORDINANE et d’investissement

d’K L M dans la société AUPLATA confirme qu’à cette date, le dirigeant de la société KGAl ne disposait pas de ces éléments.

Enfin, à supposer même ce volume d’investissement justifié et, en conséquence, la commission à payer déterminable, encore faudrait il établir le lien contractuel entre ce fonds d’investissement et la société de droit britannique K L M ADVISORS LIMITED qui en est le support, aucun justificatif n’étant davantage produit à ce titre.

Pour l’ensemble de ces raisons et pour celles retenues par le premier juge, l’ordonnance qui a débouté la société KGAL de sa demande en paiement provisionnel sera confirmée.

— Sur la demande reconventionnelle de la SA AUPLATA

La SA AUPLATA demande la restitution de la somme provisionnelle de 250.000 €, sur le fondement de l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile, en invoquant le trouble manifestement illicite causé par les agissements de la société KGAL.

Elle soutient que par son fait, elle a été trompée sur la réalité de ses engagements contractuels et des liens existant entre 'X' et 'L M / EUROPEAN HIGH GROWTH OPPORTUNITIES'. Elle affirme que l’appelante a sciemment travesti les pièces du dossier et tenté de manipuler les faits pour se ménager des preuves a posteriori, qu’elle a retiré ses écritures de première instance, faisant ainsi la preuve de l’absence de fondement juridique de ses écritures devant le premier juge. Elle soutient donc avoir payé à tort la somme de 250.000 euros à la société KGAL, sous sa pression, alors que le nouveau dirigeant, M G D, succédait à M Z 'dans des conditions qui ne lui auraient pas permis d’avoir une juste et complète connaissance des engagements pris par son prédécesseur', et que la société, qui était en situation de dépendance économique, avait besoin rapidement de nouveaux investisseurs.

La Cour relève, d’abord, que la SA AUPLATA invoque cette situation en défense d’une action en paiement qui lui est intentée, relativement au paiement le 7 décembre 2017, d’une somme de 250.000 euros, effectué au bénéfice de la société KGAL sur la base de liens contractuels qu’elle ne conteste pas par ailleurs, puisque, deux mois plus tôt, le 5 septembre 2017, elle procédait, sur la base des mêmes relations contractuelles, au paiement d’une première somme de 80.000 €, dont elle ne sollicite pas la restitution.

Si le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 873, alinéa 1^er du code de procédure civile, ne peut ordonner une mesure, sans constater l’existence d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite, il peut retenir que la demande ne peut être examinée qu’en application de l’article 873, alinéa 2, du même code lorsque, comme en l’espèce, par sa nature pécuniaire, elle porte sur le paiement d’une somme provisionnelle.

En réalité, l’opacité des relations contractuelles existant entre les parties, malgré le volume des flux financiers brassés, dans un contexte de confidentialité peu propice à l’aménagement de preuves sur leur périmètre et leur contenu, justifiant le rejet de la demande provisionnelle de la société KGAL, doit également conduire au rejet de la demande provisionnelle reconventionnelle de la SA AUPLATA.

L’ordonnance qui a rejeté la demande reconventionnelle de la SA AUPLATA sera donc également confirmée de ce chef.

— Sur les autres demandes:

L’équité et l’issue du litige commandent de condamner la société KGAL à payer à la SA AUPLATA la somme de 2.500 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société KGAL supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement,

Confirme l’ordonnance,

Y ajoutant,

Condamne la société KAPITAL GLOBAL ADVISORS LIMITED à payer à la SA AUPLATA une indemnité de DEUX MILLE CINQ CENTS EUROS (2.500 €), au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne société KAPITAL GLOBAL ADVISORS LIMITED aux dépens d’appel.

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par la première présidente et la greffière.

La greffière La première présidente

E-O P E-Q R