COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

2ème Chambre

Arrêt du Jeudi 16 Mars 2023

N° RG 22/00945 – N° Portalis DBVY-V-B7G-G76T

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Président du TJ d’ANNECY en date du 16 Mai 2022, RG 22/00006

Appelant

M. [O] [T]

né le 25 Juin 1985 à [Localité 30], demeurant [Adresse 5]

Représenté par M^e Jérôme OLIVIER, avocat au barreau d’ANNECY

Intimés

Mme [H] [FH]

née le 30 Mai 1978 à [Localité 25], demeurant [Adresse 6]

Mme [R] [FH]

née le 06 Janvier 1983 à [Localité 25], demeurant [Adresse 23]

Mme [P] [FH]

née le 17 Mai 1987 à [Localité 25], demeurant [Adresse 23]

M. [G] [FH]

né le 09 Août 1935 à [Localité 28], demeurant [Adresse 12]

Mme [Y] [FH] épouse [U]

née le 05 Mars 1942 à [Localité 28], demeurant [Adresse 2]

Mme [C] [FH]

née le 03 Septembre 1979 à [Localité 25], demeurant [Adresse 2]

Mme [N] [FH] épouse [S]

née le 28 Juin 1940 à [Localité 28], demeurant [Adresse 11]

Mme [WI] [F] épouse [FH]

née le 09 Août 1955 à [Localité 25] (74) ([Localité 25]), demeurant [Adresse 23]

M. [UT] [FH], demeurant [Adresse 10]

Mme [X] [FH] épouse [XY]

née le 21 Janvier 1945 à [Localité 28], demeurant [Adresse 3]

Tous représentés par M^e Sophie JOSROLAND, avocat au barreau d’ANNECY

* * * * *

M. [M] [Z]

né le 23 Avril 1975 à [Localité 25], demeurant [Adresse 8]

M. [B] [Z]

né le 06 Février 1941 à [Localité 29], demeurant [Adresse 9]

Représentés par la SELARL AVOCALP DUFOUR MUGNIER LYONNAZ PUY, avocat au barreau d’ANNECY

* * * * *

Mme [NW] [J] épouse [FH], demeurant [Adresse 10]

sans avocat constitué

Mme [W] [FH], dont la dernière adresse connsue est [Adresse 19]

sans avocat constitué

M. [E] [FH], demeurant [Adresse 4]

sans avocat constitué

Mme [A] [FH], demeurant [Adresse 18]

sans avocat constitué

Mme [L] [K], demeurant [Adresse 7]

sans avocat constitué

M. [I] [K] [PL], demeurant [Adresse 24]

sans avocat constitué

— =-=-=-=-=-=-=-=-

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 17 janvier 2023 avec l’assistance de Madame Sylvie DURAND, Greffière,

Et lors du délibéré, par :

— Madame Alyette FOUCHARD, Conseillère faisant fonction de Présidente, à ces fins désignée par ordonnance de Madame la Première Présidente

— Monsieur Edouard THEROLLE, Conseiller,

— Monsieur Fabrice GAUVIN, Conseiller,

— =-=-=-=-=-=-=-=-=-

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [O] [T] acquis, par acte notarié du 8 janvier 2021, une maison d’habitation située à [Localité 31] (74) lieudit '[Localité 27]' sur les parcelles cadastrées section A n°[Cadastre 15] et [Cadastre 16]. Dans l’acte de vente il est précisé que le terrain présente un état d’enclave juridique mais qu’il existe une tolérance de passage par le biais d’un chemin privé carrossable traversant les parcelles voisines soit les parcelles [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 20], [Cadastre 21] et [Cadastre 22] appartenant à M. [M] [Z] ainsi que la parcelle [Cadastre 17] appartenant à l’indivision successorale consorts [FH].

Après des demandes amiables restées sans suite et, par actes des 13, 14 et 16 décembre M. [O] [T] a assigné devant le juge des référés les propriétaires des parcelles voisines pour obtenir la désignation d’un expert avec mission de vérifier l’état d’enclave et de déterminer les conditions de la création d’un droit de passage pour permettre la desserte de ses parcelles, la création et le raccordement de toute gaine et réseau conformément aux règles d’urbanisme.

Par acte du 3 janvier 2022, il assignait également [X] [XY], oubliée dans son assignation initiale. Les dossiers faisaient l’objet d’une jonction à l’audience du 14 février 2022 par mention au dossier.

Par ordonnance du 16 mai 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Annecy a :

— dit n’y avoir lieu à ordonner en référé une expertise,

— renvoyé M. [O] [T] à mieux se pourvoir au fond ainsi qu’il avisera,

— débouté les défendeurs de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [O] [T] aux dépens.

Selon déclaration du 30 mai 2022, M. [O] [T] a interjeté appel de cette ordonnance.

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 12 juillet 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M. [O] [T] demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien-fondé,

— d’infirmer les chefs de 'jugement’ du 16 mai 2022 en ce que le juge des référés :

— a dit n’y avoir lieu à ordonner en référé une expertise aux fins de déterminer les conditions de la création d’un passage susceptible de permettre la création d’une desserte de la parcelle et la création ou le raccordement de toutes les gaines et réseaux conformément aux règles d’urbanisme de la parcelle A [Cadastre 16] '[Localité 27]' ' commune de [Localité 31],

— l’a renvoyé à se pourvoir au fond ainsi qu’il avisera ,

— l’a condamné aux dépens.

En conséquence :

— ordonner une mesure d’expertise avant dire droit,

— désigner un expert ayant pour mission de :

— convoquer les parties, entendre leurs explications ;

— se faire communiquer toutes pièces utiles ;

— se rendre sur les lieux ;

— vérifier et constater son fonds est enclavé ;

— inviter les parties aux mises en causes nécessaires ;

— déterminer les conditions de la création d’un passage susceptible de permettre la création d’une desserte de la parcelle et la création/ le raccordement de toutes les gaines et réseaux conformément aux règles d’urbanisme ;

— rechercher le tracé le plus court et le moins dommageable ;

— déterminer l’assiette de passage ;

— chiffrer le coût des travaux nécessaire au désenclavement

— donner tous les éléments permettant de chiffrer le préjudice et l’indemnité prévue par

l’article 682 du code civil.

— contrôler, une fois les travaux effectués, leur conformité aux préconisations de l’expert.

Dans leurs conclusions notifiées par voie électronique le 26 juillet 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M. [M] [Z] et M. [B] [Z] demandent à la cour de :

— déclarer non fondé l’appel de M. [O] [T],

— débouter M. [O] [T] de sa demande de réformation de l’ordonnance de référé du 16 mai 2022,

— renvoyer M. [O] [T] à mieux se pourvoir au fond,

— condamner M. [O] [T] à leur payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans leurs conclusions notifiées par voie électronique le 10 juillet 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, Mesdames [N], [Y], [H], [R], [C], [WI], [X] et [P] [FH] ainsi que MM [G] et [UT] [FH] demandent à la cour de :

— confirmer l’ordonnance du 16 mai 2022 en ce qu’elle a :

— dit n’y avoir lieu à ordonner en référé une expertise aux fins de déterminer les conditions de la création d’un passage susceptible de permettre la création d’une desserte de la parcelle et la création ou le raccordement de toutes les gaines et réseaux conformément aux règles d’urbanisme de la parcelle A [Cadastre 16] '[Localité 27]' ' commune de [Localité 31],

— renvoyé M. [O] [T] à mieux se pourvoir au fond,

— condamné M. [O] [T] aux dépens,

En conséquence et, à titre principal,

— juger que M. [O] [T] ne démontre donc pas que les parcelles [Cadastre 15] et [Cadastre 16] sont enclavées et en conséquence ne justifie pas d’un motif légitime à solliciter 'avant dire droit’ une expertise,

— débouter M. [O] [T] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire si la cour ordonne une expertise,

— compléter la mission de l’expert dans les termes suivants 'se rendre sur les lieux et rechercher si les parcelles [Cadastre 15] et [Cadastre 16] sont enclavées et, dans l’affirmative, si l’enclave de ces parcelles résulte de la division de fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat’ et 'dire que l’expert déposera un pré rapport en fixant aux parties un délai leur permettant de faire des observations et qu’il donnera suite à celles-ci conformément aux dispositions de l’article 273 du code de procédure civile,

— dire que les frais d’expertise sont à la charge de M. [O] [T],

En tout état de cause,

— débouter M. [O] [T] de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [O] [T] à leur payer une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [O] [T] aux dépens de première instance et d’appel.

La déclaration d’appel a été signifiée à :

— Mme [L] [K] par acte du 21 juin 2022 délivré à personne,

— M. [I] [K] par acte du 22 juin 2022 délivré à étude d’huissier,

— Mme [NW] [J] par acte du 21 juin 2002 délivré à personne,

— Mme [W] [FH] par acte du 23 juin 2022 transformé en procès-verbal de recherches infructueuses,

— M. [E] [FH] par acte du 24 juin 2022 délivré à étude d’huissier,

— Mme [A] [FH] par acte du 24 juin 2022 délivré à étude d’huissier.

Les conclusions de M. [O] [T] ont été signifiées à :

— Mme [L] [K] par acte du 27 juillet 2022 délivré à personne,

— M. [I] [K] par acte du 3 août 2022 délivré à étude d’huissier,

— Mme [NW] [J] par acte du 26 juillet 2002 délivré à étude d’huissier,

— Mme [W] [FH] par acte du 1er août 2022 transformé en procès-verbal de recherches infructueuses,

— M. [E] [FH] par acte du 1er août 2022 délivré à étude d’huissier,

— Mme [A] [FH] par acte du 1er août 2022 délivré à étude d’huissier.

Les conclusions des consorts [FH] ont été signifiées à :

— Mme [L] [K] par acte du 18 août 2022 délivré à personne,

— M. [I] [K] par acte du 17 août 2022 délivré à étude d’huissier,

— Mme [NW] [J] par acte du 18 août 2002 délivré à étude d’huissier,

— Mme [W] [FH] par acte du 17 août 2022 transformé en procès-verbal de recherches infructueuses,

— M. [E] [FH] par acte du 19 août 2022 délivré à étude d’huissier,

— Mme [A] [FH] par acte du 19 août 2022 délivré à étude d’huissier.

— Mme [L] [K], M. [I] [K], Mme [NW] [J], Mme [W] [FH], M. [E] [FH] et Mme [A] [FH] n’ont pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 décembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande d’expertise

L’article 145 du code de procédure civile dispose que : 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Pour que le motif de l’action soit légitime, il suffit que la mesure demandée soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l’échec.

Il existe un motif légitime dès lors qu’il n’est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d’être utile lors d’un litige ou que l’action au fond n’apparaît manifestement pas vouée à l’échec.

Le demandeur à la mesure doit donc justifier de la possibilité d’une action en justice future, sans avoir à établir l’existence d’une urgence. Il lui suffit de justifier de la potentialité de cette action dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il lui appartient en conséquence d’établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l’être dans un litige éventuel susceptible de l’opposer aux défendeurs, étant rappelé qu’au stade d’un référé probatoire, il n’a pas à les établir de manière certaine.

En l’espèce M. [O] [T] démontre avoir acquis, par acte du 8 janvier 2021 (pièce n°1) les parcelles [Cadastre 15] et [Cadastre 16] au lieudit '[Localité 27]' sur la commune de [Localité 31], le bien acquis étant décrit comme 'une maison d’habitation ancienne avec cour et terrain. L’acte indique :

— que ces parcelles ne sont pas desservies par les réseaux publics d’assainissement, d’eau potable et d’électricité ;

— que la propriété, objet de l’acte, se trouve à ce jour desservie par un chemin privé carrossable ;

— qu’il 'semble que l’état d’enclave est avéré, le propriétaire enclavé pourra demander la fixation judiciaire de l’assiette d’une servitude légale’ ;

— qu’une tolérance de passage a été accordée verbalement à M. [O] [T] par les propriétaires de la parcelle [Cadastre 13] (consorts [FH]) et par l’occupant de la parcelle [Cadastre 17] ([M] [Z] dont le père [B], avait formalisé par écrit cette tolérance ;

— que l’acquéreur reconnaît expressément que la desserte complète de son fonds n’est pas pérennisée ;

— que le bâtiment construit sur les parcelles acquises pourrait constituer une construction illégale au sens du code de l’urbanisme.

Il est constant que M. [O] [T] a formulé auprès des propriétaires des parcelles concernées une demande d’établissement d’une servitude de passage qui n’a pas abouti.

M. [M] [Z] précise que l’action de M. [O] [T] en établissement d’une servitude serait vouée à l’échec dans la mesure où il conteste l’état d’enclave en ce que les parcelles de M. [O] [T] seraient suffisamment desservies par des chemins forestiers piétonniers.

Les consorts [FH], pour leur part, exposent que le chemin carrossable dont fait état l’acte notarié d’achat de M. [O] [T] n’a en réalité jamais existé et reprennent l’argument sur la desserte par des chemins piétonniers. Ils en déduisent que M. [O] [T] ne démontre pas qu’il ne dispose pas d’un accès suffisant à l’usage de son bien, ni qu’il est enclavé, ni qu’il dispose d’un intérêt légitime à demander une expertise.

La cour relève également au regard des plans et images produites aux débats, que les parcelles de M. [O] [T] sont entourées de bois ou de champs et qu’en dehors de petits chemins piétonniers, il n’y a pas d’accès à la voie publique.

Il résulte de ce qui précède que :

— M. [O] [T] a acquis un bien comportant une maison à usage d’habitation, peu important qu’il y réside en permanence ou une partie de l’année seulement, peu important également que la construction litigieuse soit illégale, les parties s’accordant pour dire que toutes les actions à ce sujet sont prescrites ;

— les parties ne sont pas en accord sur l’état d’enclave, raison pour laquelle M. [O] [T] sollicite une expertise ;

— les consorts [FH] et M. [M] [Z] disent qu’il n’existe pas d’accès carrossable vers les parcelles de leur voisin ;

— l’existence de chemin piétonnier ne permet pas en elle-même d’établir que l’état d’enclave n’existe pas dans la mesure où, la vie moderne et l’usage des véhicules automobiles peuvent rendre nécessaire un accès en voiture jusqu’au parcelles concernées.

En conséquence, M. [O] [T] démontre qu’il dispose bien d’un intérêt légitime à solliciter une expertise en vue de connaître l’état d’enclave (son existence ou son absence), cet état pouvant être invoqué dans un litige au fond susceptible d’opposer les parties. La mesure demandée est en effet pertinente et a bien pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur, en l’espèce l’établissement d’une servitude de passage. Ce litige éventuel n’est pas manifestement voué à l’échec en raison de la destination d’habitation de la construction située sur les parcelles de M. [O] [T]. En revanche, l’expertise sollicitée ne saurait avoir pour objet de chiffrer le coût des travaux nécessaires à un éventuel désenclavement. En effet, dans le cadre d’un référé expertise, il s’agit de déterminer l’état d’enclave et, s’il est constaté, de proposer les solutions de désenclavement et les modalités de calcul des indemnités dues aux fonds servants.

Il convient donc d’infirmer l’ordonnance entreprise et, statuant à nouveau d’ordonner une expertise aux frais avancés de M. [O] [T], selon les modalités qui seront décrites au dispositif du présent arrêt. Conformément à l’article 964-2 du code de procédure civile, la cour précise que le contrôle de cette mesure d’instruction sera confiée au juge chargé de ce contrôle près le tribunal judiciaire d’Annecy.

Sur les dépens et les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Conformément à l’article 696 du code de procédure civile M. [M] [Z], Mesdames [N], [Y], [H], [R], [C], [WI], [X] et [P] [FH] , MM [G] et [UT] [FH] qui succombent seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d’appel. Ils seront corrélativement déboutés de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile comme n’en remplissant pas les conditions d’octroi.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par décision par défaut,

Infirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

Ordonne une expertise des parcelles cadastrées section A n°[Cadastre 15] , [Cadastre 16] (actuelle propriété de M. [O] [T]), [Cadastre 17] (actuelle propriété de l’indivision successorale [FH]), [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 20], [Cadastre 21] et [Cadastre 22] (actuelle propriété de M. [M] [Z]) au lieudit '[Localité 27]' sur la commune de [Localité 31] (74), en vue de déterminer l’état d’enclave des parcelles [Cadastre 15] et [Cadastre 16],

Désigne pour y procéder :

Madame [D] [V]

[Adresse 32]

[Localité 26]

Tél : [XXXXXXXX01]

Avec pour mission de :

— convoquer les parties et entendre leurs explications,

— se faire communiquer tout document utile par les parties et consulter leurs titres s’il en existe,

— se rendre sur les lieux afin de déterminer si les parcelles [Cadastre 15] et [Cadastre 16] sont enclavées au sens de l’article 682 du code civil,

— dans l’affirmative :

— rechercher si l’enclave peut être volontaire au sens de l’article 684 du code civil,

— déterminer et proposer les conditions de la création d’un passage susceptible de desservir les parcelles [Cadastre 15] et [Cadastre 16] vers la voie publique par le chemin le plus court et le moins dommageable,

— donner les éléments permettant de chiffrer l’indemnité prévue à l’article 682 du code civil,

Désigne le juge chargé du contrôle des expertises près le tribunal judiciaire d’Annecy pour contrôler l’accomplissement de l’expertise,

Dit que l’expertise aura lieu aux frais avancés de M. [O] [T],

Fixe à 1 500 euros le montant de la consignation sur les frais d’expertise que M. [O] [T] devra verser à la Régie d’avances et de recettes du tribunal judiciaire d’Annecy, avant le 1er mai 2023,

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai ci-dessus fixé, la désignation de l’expert sera caduque, à moins que le magistrat chargé des expertises, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité,

— Dit que l’expert déposera un pré-rapport en fixant aux parties un délai leur permettant de faire valoir leurs observations et qu’il donnera suite à celles-ci,

— Dit que l’expert déposera son rapport définitif en double exemplaire au greffe du tribunal judiciaire d’Annecy avant le 1er Octobre 2023, après en avoir donné copie aux parties et à leurs avocats,

Y ajoutant,

Condamne in solidum M. [M] [Z], Mesdames [N], [Y], [H], [R], [C], [WI], [X] et [P] [FH], MM [G] et [UT] [FH] aux dépens de première instance et d’appel,

Déboute M. [M] [Z], Mesdames [N], [Y], [H], [R], [C], [WI], [X] et [P] [FH] , MM [G] et [UT] [FH] de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 16 mars 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile, et signé par Madame Alyette FOUCHARD, Conseillère faisant fonction de Présidente et Madame Sylvie DURAND, Greffière.

La Greffière La Présidente