BJ/IK

MINUTE N° 820/11

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 23 Juin 2011

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 09/03452

Décision déférée à la Cour : 29 Juin 2009 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SCHILTIGHEIM

APPELANT :

Monsieur Y E

XXX

XXX

Non comparant, représenté par M^e DUBOIS, avocat au barreau de COLMAR substituant M^e Elyane WEIL, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE et APPELANTE INCDENTE :

SARL ROWASTORES, prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e VARSAMIS avocat au barreau de STRASBOURG substituant la SELARL MC CONSULTANTS, avocats au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Juin 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. VALLENS, Président de Chambre,

M. JOBERT, Conseiller,

M^me METTEN, Vice-Président placé, faisant fonction de Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

ARRET :

— contradictoire,

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. VALLENS, Président de Chambre,

— signé par M. VALLENS, Président de Chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :

Par contrat en date du 25 février 1999, Monsieur Y E a été embauché par la SARL Rowastores en qualité d’attaché commercial.

Il a démissionné le 11 janvier 2007.

Par acte introductif en date du 8 novembre 2007, Monsieur E a fait citer son ex-employeur devant le Conseil de prud’hommes de Schiltigheim en vue d’obtenir sa condamnation à lui payer des heures supplémentaires, des primes de F, un solde sur commissions, des montants non commissionnés, des rappels de salaire et le remboursement de frais téléphoniques.

Par jugement du 29 juin 2009, ce Conseil de prud’hommes a condamné l’employeur à payer au salarié les sommes de 1524,95 € au titre des affaires commissionnées à 4%, 818,36 € au titre des affaires non commissionnées, 256,42 € à titre de remboursement de frais téléphoniques et 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

En revanche, le salarié a été débouté de ses autres chefs de demande.

Par déclaration adressée le 7 juillet 2009 au greffe de la Cour, Monsieur E a interjeté appel de ce jugement.

Selon des écritures récapitulatives reçues le 23 août 2010 au greffe de la Cour et reprises oralement à l’audience, l’appelant conclut à la confirmation du jugement entrepris sur les condamnations prononcées à son profit et à son infirmation au surplus.

Il demande à la Cour de condamner l’intimée à lui payer les sommes de 4 X 4494,08 € au titre des heures supplémentaires majorées au taux de 25 % pour les mois de mars, avril, mai et juin des années 2003, 2004, 2005, 2006, 4 X 11 459,36 € au titre des heures supplémentaires majorées au taux de 50 % pour les mêmes périodes, la somme de 7370, 10 € au titre des samedis travaillés pendant les années 2003, 2004, 2005 et 2006 majorée des intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2006, la somme de 2808,80 € au titre des deux samedis travaillés pour la foire européenne lors des années 2003, 2004, 2005 et 2006 avec les intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2006, la somme de 4044,96 € au titre des dimanches travaillés à la foire européenne pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006 avec les intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2006, la somme de 1440,28 € au titre des affaires commissionnées à 2 % au lieu de 7 avec les intérêts au taux légal à compter du 11 janvier 2007, la somme de 2500 € au titre de la prime de F majorée des intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2006 et 2000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

A l’appui de son recours, Monsieur E fait valoir en substance que :

— il a accompli un nombre très importants d’heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées,

— il n’a pas perçu de primes de F alors que le reste du personnel en recevait une,

— au sujet des primes, le contra t de travail prévoyait un taux de commissionnement de 7 % avec une réduction en cas de remise, or, l’employeur a appliqué un taux de 2 % qui n’a jamais été convenu, de plus, un certain nombre d’affaires n’ont pas été commissionnées,

— des frais téléphoniques ont été indûment prélevés sur son salaire.

Selon des écritures récapitulatives reçues le 21 septembre 2009 au greffe de la cour et reprises oralement à l’audience, la Sarl Rowastores conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur E de certains de ses chefs de demande et à son infirmation en ce qu’il a fait droit aux autres.

Elle demande à la cour de débouter le salarié de tous ses chefs de demande.

L’intimée, appelante incidente, sollicite en outre la condamnation de l’appelant à lui payer la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens d’appel.

Elle expose en substance que :

— le salarié n’apporte pas la preuve d’avoir accompli des heures supplémentaires, de plus, le taux horaire retenu pour calculer les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé est erroné,

— le taux de commissionnement à 2 % n’a pas été mentionné dans le contrat de travail mais il est appliqué depuis plusieurs années sur les affaires lorsque, du fait de l’attaché commercial, la marge s’effondre, cette pratique est conforme à l’esprit du contrat, ce taux a été appliqué en plein accord avec Monsieur E, de plus certaines affaires ont été commissionnées à 4% ou 7 % et non à 2 %,

— il n’existe pas d’affaires qui n’aient pas été commissionnées,

— il n’existe pas de prime de F au sein de l’entreprise,

— au sujet des frais téléphoniques, des dépenses inutiles ont été générées par les pratiques du salarié qui appelait une collaboratrice sur sa ligne directe et non sur le numéro illimité.

Par arrêt avant dire droit du 30 septembre 2010, la cour a ordonné la comparution personnelle des parties et l’audition de cinq témoins salariés ou anciens salariés de l’entreprise.

Ces mesures d’instruction ont eu lieu le 7 mars 2011.

L’affaire a ensuite été renvoyée à l’audience de la cour du 16 mars 2011 pyuis à celle du 30 mai 2011 où elle a été plaidée.

A cette audience, selon des écritures reçues le 26 mai 2011, auxquelles il s’est expressément référé, l’appelant a repris les mêmes conclusions qu’il avait prises à la précédente audience de la cour du 21 septembre 2010.

Selon des écritures parvenues le 24 mai 2011 au greffe de la cour et reprises oralement à l’audience, l’intimée, appelante incidente, a également repris ses conclusions antérieures développées oralement à l’audience de la cour du 21 septembre 2010.

Sur ce, la Cour,

1- Sur les heures supplémentaires

Attendu que s’il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Attendu que le salarié prétend qu’il accomplissait des heures supplémentaires pendant les mois de mars, avril, mai et juin de chaque année, période qui correspondrait à une forte activité de l’entreprise, lors des 10 jours de foire européenne et enfin lors de 35 samedis travaillés dans l’année ;

Attendu qu’entendue le 7 mars 2011, Madame S Z, qui était l’assistante de tous les commerciaux de l’entreprise, a déclaré que l’entreprise connaissait un surcroît de travail saisonnier au printemps et à l’automne, ce qui engendrait nécessairement l’accomplissement d’heures supplémentaires par Monsieur E ;

Attendu qu’elle a ajouté que le magasin de l’entreprise étant ouvert tous les samedis et que les trois commerciaux y étaient de permanence un samedi sur trois ;

Attendu enfin qu’elle a précisé que les commerciaux étaient de permanence pendant toute la foire d’automne ;

Attendu que Monsieur K A, un des trois commerciaux de l’entreprise en fonction avec Monsieur E, a déclaré qu’il était de permanence un samedi sur trois et qu’il s’était occupé du marché du parlement européen pendant deux ans avec des horaires de bureau ;

Attendu que Monsieur G X, autre commercial de l’entreprise, a indiqué qu’il était de permanence dans l’entreprise un jour sur trois en alternance avec les deux autres commerciaux, que pendant ces permanences l’horaire de travail était de huit heures par jour (9 heures-19 heures avec fermeture du magasin entre midi et deux heures) ;

Attendu qu’il a ajouté que les jours où il n’était pas de permanence au magasin, il faisait de la prospection de clientèle de 9 heures à 18 heures avec parfois des rendez-vous à 19 heures ;

Attendu qu’il a confirmé qu’un samedi sur trois, il était de permanence au magasin et que pendant les dix jours de la foire d’automne, tous les commerciaux travaillaient, l’un étant au magasin, les deux autres étant à la foire, que le dimanche de la foire, ils étaient tous présents, ce dimanche donnant lieu à récupération ;

Attendu que Monsieur M D, autre commercial, a déclaré qu’il était de permanence un jour sur trois du lundi au vendredi, journée pendant laquelle il travaillait huit heures par jour;

Attendu que les autres jours de la semaine, il était 'en clientèle', la journée commençant à 8 heures pour se terminer vers 20 heures 30 et ce pendant six mois dans l’année ;

Attendu, s’agissant des samedis, qu’il a affirmé que Monsieur E et lui-même, étaient de permanence au magasin un samedi sur deux de février à juillet – le troisième commercial étant indisponible – et un samedi sur trois en dehors de cette période ;

Attendu qu’il a précisé que pendant la foire européenne, les trois commerciaux étaient présents en continu à la foire, c’est à dire pendant dix jours ;

Attendu que Monsieur I C, également commercial dans l’entreprise, a globalement confirmé les dires des autres témoins sur l’existence de jours de permanence, des samedis de permanence et de la présence continue des commerciaux sur le stand de l’entreprise pendant la foire européenne ;

Attendu que ces témoignages révèlent que Monsieur E, comme les autres commerciaux de l’entreprise, se voyaient imposer des contraintes de présence dans l’entreprise les samedis de permanence et pendant les foires européennes qui ne pouvaient que générer des heures supplémentaires ;

Attendu ainsi que la demande d’heures supplémentaires est suffisamment étayée à ce sujet et l’employeur n’a pas discuté les éléments précis mis à jour par l’audition des témoins par ses propres éléments de nature à les remettre en cause ;

Attendu en revanche que les témoignages recueillis sont trop flous en ce qui concerne les heures supplémentaires accomplies par Monsieur E en dehors des périodes de permanence lorsqu’il était en prospection ;

Attendu en premier lieu que Messieurs X, A et D ont donné des indications contradictoires sur la durée du travail pendant les journées de prospection de la clientèle tandis que Monsieur C n’a fourni aucun élément à ce sujet, se contentant de dire qu’il avait alors beaucoup de rendez-vous ;

Attendu en second lieu que Monsieur A a déclaré que, pendant les périodes de prospection, 'il y avait des creux dans la journée', c’est à dire qu’il existait des plages horaires pendant lesquelles il n’était plus à la disposition de l’employeur avec l’obligation de se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ;

Attendu par ailleurs que Monsieur X a indiqué que les dimanches de permanence à la foire européenne avaient donné lieu à récupération ;

Attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur E de sa demande en paiement d’heures supplémentaires ;

Attendu que, statuant à nouveau sur ce point, il convient de faire droit à sa demande en paiement d’heures supplémentaires pour les samedis de permanence tout au long de l’année et les samedis de permanence pendant la foire européenne pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006 ;

Attendu que l’employeur doit donc être condamné à payer au salarié la somme de 10 178,90 € brut au titre des heures supplémentaires majorée des intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2007, date de réception de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Schiltigheim qui vaut mise en demeure ;

2- sur les commissions

Attendu que le contrat de travail ayant lié les parties prévoyait qu’outre une part fixe, le salarié percevrait une part variable de rémunération selon la modalité de commissions de 7 % du chiffre d’affaires HT créé par ses prospections, commissions réduites à 5 % en cas de remise de 5% et à 4 % en cas de remise de 10 % ;

A/ sur les affaires commissionnées à 3 % au lieu de 4 %

Attendu que le taux de 3% n’a jamais donné lieu à un accord contractuel entre les parties ;

Attendu que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont fait droit à la demande de régularisation de commissions à hauteur de 4 % à ce titre, qui représente un montant de 84,67 € et non de 1524,95 € comme l’ont retenu les premiers juges ;

B/ sur les affaires commissionnées à 2 % au lieu de 7 %

Attendu que l’employeur reconnaît expressément que certaines affaires ont été commissionnées à 2 %, soit parce que la remise était supérieure à 10 % soit parce qu’il existait des difficultés avec la vente ;

Attendu toutefois que ni le contrat initial ni un quelconque avenant n’ont prévu un taux de commissionnement réduit à 2 % ;

Attendu que l’employeur ne peut se référer à 'l’esprit du contrat’qui n’a aucune valeur contractuelle ;

Attendu que les témoignages d’autres salariés faisant état d’un accord pour ce taux réduit ne valent que pour eux et non pour Monsieur E ;

Attendu que les auditions des témoins A, X et D ont mis en évidence que le taux de 2 % pratiqué dans certains cas faisait l’objet d’accords spécifiques avec certains commerciaux mais n’était pas d’application générale ;

Attendu que Monsieur D a précisé lors de son audition que l’employeur lui avait attribué des taux de 2 % sur certaines affaires mais qu’il avait obtenu une régularisation lors de son départ de l’entreprise ;

Attendu que Madame Z a indiqué dans son audition qu’elle n’avait jamais entendu parler d’un taux de 2 % ;

Attendu que Monsieur E a donc droit à la régularisation des commissions par l’application du taux convenu de 7 % au lieu de 2 % ;

Attendu que l’employeur conteste le décompte du salarié en affirmant que huit des affaires qui y figurent auraient d’ores et déjà été commissionnées à 4 ou 7 % ;

Attendu cependant qu’il n’apporte pas la preuve de cette allégation alors que la charge de la preuve lui incombe en vertu de l’article 1315 du Code civil ;

Attendu que le salarié a donc droit à un rappel de 1440,28 € à ce titre ;

Attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié la somme de 1524,95 €, que les premiers juges ont considérée par erreur comme régularisant uniquement les affaires commissionnées à 3 % au lieu de 4 % alors qu’il s’agit en réalité de la régularisation de l’ensemble des commissions dues pour les affaires qui auraient dû être commissionnées à 4 ou 7 % ;

Attendu qu’il doit être infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande en paiement des commissions afférentes aux affaires commissionnées à 7 % ;

Attendu que, statuant à nouveau sur ce point, il convient de constater que les sommes dues au titre de ces commissions sont intégrées dans la somme de 1524,95 € ;

C/ sur les affaires non commissionnées

Attendu que l’employeur ne peut se contenter d’affirmer que le salarié n’a formulé aucune réclamation à ce sujet pendant toute la période où il a été employé par l’entreprise alors qu’en vertu de l’article 1315 du Code civil, la charge de la preuve du paiement de la totalité des commissions dues à Monsieur E pèse sur lui ;

Attendu que ne justifiant pas du paiement des commissions afférentes aux affaires énumérés dans un décompte produit aux débats par le salarié, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié la somme de 818,36 € à ce titre ;

3- sur les primes de F

Attendu que les primes de F, qui ne figurent ni dans le contrat de travail ayant lié les parties ni dans un quelconque avenant, ne pourraient résulter que d’un usage dans l’entreprise ou d’un engagement unilatéral de l’employeur ;

Attendu qu’il n’est pas démontré l’existence d’une volonté non équivoque de l’employeur d’accorder un tel avantage aux salariés de l’entreprise ;

Attendu que la preuve d’une pratique générale, constante et fixe consistant en le versement d’une prime de F aux salariés de l’entreprise, n’est pas plus rapportée;

Attendu à cet égard que Monsieur E produit les attestations de témoin de Monsieur O B, ancien salarié de l’entreprise et de Madame S Z, salariée de l’entreprise, qui tous deux relatent que ces primes auraient été payées chaque année et figuraient sur les bulletins de paye sous la mention de prime exceptionnelle ;

Attendu toutefois que l’existence de ces primes est contestée par une autre salariée qui affirme que ces primes exceptionnelles étaient en réalité des primes d’assiduité ;

Attendu de plus que les témoignages de Monsieur B et de Madame Z ne sont pas corroborés par la production de bulletins de paye faisant apparaître ces primes exceptionnelles ;

Attendu enfin que lors de son audition comme témoin le 7 mars 2011, Madame Z a déclaré que les salariés de l’entreprise percevaient une gratification annuelle à F à l’exception des commerciaux, ce qui contredit ce qu’elle avait affirmé auparavant ;

Attendu par ailleurs que Messieurs A et X ont confirmé qu’ils ne percevaient pas de prime de F ;

Attendu que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande ;

4- sur les frais téléphoniques

Attendu qu’il ressort des conclusions reprises oralement à l’audience par l’employeur que le surcoût de frais téléphoniques qu’elle a prélevé sur le salaire de Monsieur E provenait, non d’une utilisation du téléphone professionnelle à des fins privées, mais de ce que le salarié appelait une employée de l’entreprise sur sa ligne directe et non sur sa ligne bénéficiant d’un forfait illimité ;

Attendu qu’il s’agit donc bien d’une sanction pécuniaire prohibée par l’article L.1331-2 du Code du travail ;

Attendu que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié la somme de 256,42 € au titre des frais de dépassement téléphonique prélevés sur son salaire ;

5- sur les autres dispositions du jugement entrepris

Attendu qu’il convient de constater que le salarié a été débouté en première instance de sa demande en rappel de salaire et qu’il n’a pas conclu à l’infirmation du jugement entrepris sur ce point ;

Attendu que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur, partie perdante, à payer au salarié la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens de première instance ;

Attendu qu’à hauteur d’appel, l’équité commande que l’employeur soit condamné à payer au salarié la somme de 1300 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Attendu que l’employeur, partie perdante, supportera les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir statué conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Sarl Rowastores à payer à Monsieur Y E la somme de 1524,95 € (mille cinq cent vingt quatre euros et quatre vingt quinze centimes) au titre des commissions ;

L’INFIRME en ce qu’il a dit que cette somme correspondait aux affaires commissionnées à 4 % ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DIT que la somme de 1524,95 € (mille cinq cent vingt quatre euros et quatre vingt quinze centimes) régularise le paiement de l’ensemble des commissions au taux de 4 ou 7 % dues à Monsieur Y E ;

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Sarl Rowastores à payer à Monsieur Y E les sommes de 818,36 € (huit cent dix huit euros et trente six centimes) au titre des affaires non commissionnées, 256,42 € (deux cent cinquante six euros et quarante deux centimes) au titre du remboursement des frais téléphoniques et 800 € (huit cents euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, à supporter les dépens de première instance ;

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur Y E de sa demande en paiement de primes de F ;

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur Y E de sa demande en paiement d’heures supplémentaires ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

CONDAMNE la Sarl Rowastores à lui payer la somme de 10 178,90 € brut (dix mille cent soixante dix huit euros et quatre vingt dix centimes) au titre des heures supplémentaires majorée des intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2007 ;

CONDAMNE la Sarl Rowastores à lui payer la somme de 1300 € (mille trois cents euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la Sarl Rowastores aux dépens d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par M. VALLENS, Président de Chambre et M^lle FRIEH, Greffier.

Le Greffier, Le Président,