XXX

MINUTE N° 670/14

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 15 Mai 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 12/03066

Décision déférée à la Cour : 05 Juin 2012 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANTE :

SARL RESTAURANT F E GRILL PAPY ROBERTO, prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e Alex CIVALLERO, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIME et APPELANT INCIDENT :

Monsieur B Y

XXX

XXX

Non comparant, représenté par M^e Olivier PETER, avocat au barreau de MULHOUSE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/006585 du 14/01/2013 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de COLMAR)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Avril 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me BIGOT, Présidente de chambre,

M. JOBERT, Conseiller,

M^me GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me BIGOT, Présidente de chambre,

— signé par M^me BIGOT, Présidente de chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :

Monsieur Z Y a été embauché selon un contrat à durée déterminée à temps partiel (20 heures) par la D Pizzéria F en qualité de cuisinier pour un salaire mensuel brut de 883 euros.

Par courrier en date du 29 octobre 2010 il a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave.

Le 18 novembre 2010 il a saisi le Conseil de prud’hommes de Mulhouse aux fins de requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée, en paiement de ses heures supplémentaires et en contestation du licenciement intervenu.

La partie défenderesse a conclu au débouté des prétentions de Monsieur Y et sollicité à titre reconventionnel sa condamnation à payer une somme de 2982,91 euros au titre du linge volé.

Par jugement en date du 5 juin 2012 le Conseil de prud’hommes de Mulhouse a jugé que le licenciement de Monsieur Y était dépourvu de toute cause réelle ou sérieuse et a condamné la défenderesse à lui payer les sommes suivantes :

-500 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

-221 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

-500 euros nets pour non respect de la procédure de licenciement ;

-176,60 euros bruts à titre d’indemnité de fin de contrat ;

-400 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par courrier recommandé en date du 13 juin 2012 la D restaurant F E Grill Papy Roberto a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée en date du 12 juin 2012.

L’appelante demande à la Cour par des conclusions reçues en date du 13 novembre 2012 et reprises oralement à l’audience, d’infirmer le jugement entrepris et de débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses prétentions et de le condamner à titre reconventionnel à lui payer une somme de 2982,91 euros au titre du linge volé.

Elle soutient :

— que les motifs de la lettre de licenciement sont précis motivés et confortés par des témoignages (refus de se soumettre à la visite médicale d’embauche, altercation avec une serveuse qui a démissionné, retards importants courant de la semaine 41vayant désorganisé le service restauration, insultes à l’égard de clients),

— que s’agissant des heures supplémentaires Monsieur Y se contente d’affirmations sans rien prouver ;

— que l’embauche en contrat à durée déterminée était liée à un accroissement temporaire d’activité suite à une campagne de publicité fructueuse et que la requalification ne saurait aboutir.

Par des conclusions reçues à la Cour en date du 15 janvier 2013, Monsieur Y a demandé à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé qu’il a été victime d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné l’appelante à lui payer 500 euros pour non respect de la procédure de licenciement et 176,60 euros au titre de l’indemnité de fin de contrat et rejeté la demande reconventionnelle. Il a formé un appel incident en demandant à la Cour d’infirmer le jugement et statuant à nouveau de requalifier le contrat en contrat à durée indéterminée et de condamner la D Le Luxhofà lui payer :

-883 euros au titre de l’indemnité de requalification,

-2224 euros au titre des heures supplémentaires,

-176,60 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

-1000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

-883euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

-1500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et sa condamnation aux dépens.

Il fait valoir :

— que la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée s’impose parce que le motif de recours au contrat à durée déterminée n’est pas établi et que le contrat remis en cours de procédure comporte un terme qui a été barré,

— qu’il a effectué en tant que seul cuisinier du restaurant près de 60 heures par semaine

— que les motifs graves invoqués sont contestés, qu’il n’a pas eu le temps de se rendre à la visite médicale d’embauche et qu’une nouvelle date était prévue et qu’il ne s’agissait en aucun cas d’un refus de sa part,

— que l’altercation avec la serveuse qui était en réalité sa compagne est totalement contestée,

— que les retards et l’indiscipline invoqués ne sont pas établis,

— qu’il est malvenu d’évoquer un vol postérieur à la lettre de licenciement.

Sur ce, la Cour,

SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Par application de l’article L1242-1 du Code du travail un contrat à durée déterminée ne peut avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas délimités par la loi, ce motif doit n écessairement figurer dans le contrat, à défaut le contrat encourt la requalification. En cas de litige sur le motif du recours, c’est à l’employeur de prouver la réalité de celui-ci.

En l’espèce le contrat conclu entre les parties vise l’accroissement temporaire d’activité, liée selon l’employeur à la campagne de publicité menée par l’équipe du restaurant au cours de l’été 2010 afin d’augmenter le nombre de clients et qui a porté ses fruits dès septembre 2010.

A supposer cette augmentation de fréquentation établie ce qui ne peut résulter des seules attestations produites de nouveaux clients, il convient d’admettre que l’accroissement d’activité visée relevant de l’activité normale de l’entreprise ne suffit pas à justifier le recours au contrat à durée déterminée au sens de la loi (Cass.Soc.6 mai 2009 n°07-43.482).

En outre, il est admis que le contrat à durée déterminée doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion faute de quoi la requalification en contrat à durée indétreminée est encourue.

En l’espèce, le contrat signé comporte un terme le 28 février 2011 qui a été barré et qui figure comme tel sur l’exemplaire produit par l’employeur sans que celui-ci ne s’explique sur ce point.

Il convient de déduire que le requalification du contrat à durée déterminée conclu entre les parties en contrat à durée indéterminée s’impose tant au regard du motif du recours à ce contrat qu’en raison de l’absence de terme fixe de ce dernier.

Du fait de cette requalification et par application de l’article L1245-2 du Code du travail le salarié peut prétendre à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, qui est due même si le salarié n’a pas porté directement sa demande devant le bureau de jugement, soit en l’espèce un montant de 883€.

Il convient de réformer le jugement entrepris sur ce point.

Par aplication de l’article L1243-8 du Code du travail une indemnité de fin de contrat est due aux titulaires de contrat à durée déterminée de nature à compenser la situation de précarité dans laquelle se trouve le salarié à l’issue du contrat. Cette indemnité reste acquise au salarié malgré la requalification ultérieure en contrat à durée indéterminée (Cass.Soc.30 mars 2005 n°03-42.667).

Cette indemnité est égale à 10 % de le rémunération totale brute due au salarié pendant la durée de son contrat, soit en l’espèce un total de 176,60€.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL ET SES CONSEQUENCES FINANCIERES

Bien qu’agissant sous l’empire d’un contrat à durée déterminée (qui n’a été requalifié qu’ultérieurement) l’employeur a adressé à Monsieur Y un courrier recommandé en date du 29 octobre 2010 valant lettre de licenciement pour faute grave.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il est constant que l’employeur supporte la charge de la preuve de la faute grave et son imputation certaine au salarié et que la lettre de licenciement fixe les limites du litige.

ll a ainsi été reproché à Monsieur Y un refus de se soumettre à la visite médicale d’embauche, une altercation avec une salariée qui a ensuite démisssionné, différents retards au cours de la semaine 41 ayant engendré une désorganisation du service de restauration et une modification de la commande d’un client dans des termes injurieux.

En l’état des pièces produites au dossier, force est de constater qu’ il n’est pas établi un refus de Monsieur Y de se soumettre à la visite médicale d’embauche. Il est

tout au plus produit deux convocations de la médecine du travail à cet effet, datées du 22 et du 27 septembre 2010 étant précisé que ce dernier prétend sans être contredit ne pas avoir été informé de cette deuxième convocation.Ce grief n’est par conséquent pas indubitablement établi.

Pour le surplus, il n’est produit qu’une attestation (celle de Monsieur X annexe 10 de l’appelante) évoquant une démission d’une salariée « excédée» semble-t-il du comportement de Monsieur Y sans plus de précision. Les autres attestations produites qui reprochent un comportement alcoolique à ce dernier sont sans emport puisque ce motif ne figure pas dans la lettre de licenciement et n’évoquent en rien déventuels retards de prise de service ou de modification de commande d’un client.

Il convient d’estimer avec le conseil de prud’hommes de Mulhouse que le licenciement de Monsieur Y ne présente ni faute grave ni aucune cause réelle et sérieuse.

Il est par conséquent en droit de prétendre à :

— l’indemnité de licenciement d’un montant de 176,60€ non contestée dans son quantum,

— des dommages -intérêts pour licenciement abusif en fonction du préjudice subi qui a été justement évalué par le jugement entrepris faute d’éléments plus précis à un montant de 500€,

— une indemnité compensatrice de préavis qui au terme de l’article 30 de la Convention collective des hôtels, restaurants et cafés du 30 avril 1997 applicable qui prévoit que le préavis en cas de licenciement d’un salarié présentant moins de 6 mois d’ancienneté et ayant la qualification d’employé comme en l’espèce Monsieur Y qui avait été engagé en qualité de cuisinier est d’une durée de 8 jours, faute de clause contractuelle plus favorable, soit égale à 221€,

— des dommages et intérêts pour irrégularité de procédure.Monsieur Y qui a refusé la remise en mains propres de sa convocation en vue de l’entretien préalable de licenciement aurait dû être convoqué par lettre recommandée.

L’indemnité due à ce titre ne peut excéder un mois de salaire, qui a été justement évaluée par le conseil de Prud’hommes de Mulhouse à un montant de 500€.Le jugement sera confirmé sur ce point.

XXX

Monsieur Y qui a été embauché à raison de 20 heures par semaine prétend avoir été le seul cuisinier et avoir à ce titre travaillé en réalité 60 heures par semaine que l’employeur conteste.

Dans ce cas l’article L 3171-4 du Code du travail dispose que :

'En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles…'.

Il est admis que si la preuve des heures de travail effectuées n’incombe à aucune des parties, il incombe cependant au salarié de fournir préalablement au juge les éléments

de nature à étayer sa demande ; et que ceux-ci doivent être suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

A l’appui de ses prétentions Monsieur Y se borne à se fonder sur les horaires d’ouverture du restaurant et à affirmer qu’il était le seul cuisinier sans produire un quelconque décompte. Cependant ces seuls éléments ne peuvent être considérés comme étant suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Dans ces conditions, les demandes du salarié relatives au paiement d’heures supplémentaires avec les congés payés y afférents, ne peuvent qu’être rejetées.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé sur ce point.

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE

A titre reconventionnel, l’employeur réclame la condamnation de Monsieur Y à lui payer une somme de 2982,91€ correspondant à du linge prétendument volé par ce dernier qui le conteste énergiquement et contre lequel une plainte pénale a été déposée.

En l’état des éléments figurant au dossier l’imputabilité des faits à Monsieur Y n’est pas établie de sorte que cette demande sera rejetée. Le jugement entrepris qui n’a pas statué sur ce point sera complété en ce sens.

SUR LE SURPLUS

L’équité commande d’allouer à Monsieur Y un montant de 800€ par application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’appelante qui succombe supportera l’ensemble des frais et dépens de la prodédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir statué conformément à la loi,

DECLARE recevables l’appel principal de la D E F Papy Roberto et l’appel incident de Monsieur B Y, lesdits appels étant interjetés contre le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Mulhouse en date du 5 juin 2012 ;

CONFIRME ledit jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne la requalification du contrat de travail et ses conséquences ;

et statuant à nouveau et dans cette limite :

DIT que le contrat de travail à durée déterminée signé en date du 1^er septembre 2010 entre Monsieur B Y et D E F Papy Roberto doit être requalifié en contrat à durée indéterminée ;

CONDAMNE la D E F Papy Roberto à payer à Monsieur B Y un montant de 883€ (huit cent quatre vingt trois euros) au titre de l’indemnité de requalification ;

et complétant :

DEBOUTE la D E F Papy Roberto de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts ;

CONDAMNE la D E F Papy Roberto à payer à Monsieur B Y un montant de 800€ (huit cents euros) par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la D E F Papy Roberto aux entiers frais et dépens de la procédure.

Et le présent arrêt a été signé par M^me BIGOT, Présidente de chambre et Melle FRIEH, Greffier.

Le Greffier, Le Président,