FH/IK

MINUTE N° 1266/16

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 29 Septembre 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 15/03728

Décision déférée à la Cour : 17 Juin 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COLMAR

APPELANTE :

SARL ALTER 3, prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e DEMESY remplaçant M^e Abba Ascher PEREZ, avocats au barreau de STRASBOURG

INTIME :

Monsieur Y X

XXX

XXX

Comparant, non assisté,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Juin 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me HAEGEL, Président de chambre, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me HAEGEL, Président de chambre,

M^me GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller,

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me HAEGEL, Président de chambre,

— signé par M^me HAEGEL, Président de chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :

Monsieur Y X a été embauché le 4 mai 2009 en qualité de responsable d’agence par la société ALTER 3 qui est une société de travail temporaire dans le domaine médical et paramédical.

Son contrat de travail prévoyait une clause de non concurrence, dont il est acquis aux débats qu’il n’a pas été délié.

Monsieur Y X a été licencié pour faute grave le 29 janvier 2014 et il a contesté son licenciement devant le conseil de prud’hommes.

Il a, parallèlement, saisi à plusieurs reprises le conseil de prud’hommes de Colmar, statuant en référé, pour avoir paiement des échéances mensuelles de son indemnité de non-concurrence.

Monsieur Y X a, le 15 mai 2015 saisi le conseil de prud’hommes de Colmar, statuant en référé, d’une nouvelle demande tendant à :

— la liquidation de l’astreinte prononcée par l’ordonnance de référé rendue le 6 mai 2015, ayant condamné la société Alter 3 à lui payer la somme de 3507,46 euros bruts à titre de provision sur l’indemnité mensuelle prévue en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence pour les mois de février et mars 2015, cette condamnation étant assortie d’une astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l’ordonnance ; le conseil statuant en référé se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— le paiement de l’indemnité mensuelle prévue en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence pour le mois d’avril 2015,

— le paiement en totalité de la clause de non-concurrence pour la période restant à courir du 1^er mai 2015 au 7 février 2015,

— l’allocation d’une somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la volonté, de la part de la société Alter 3, de lui nuire,

— l’allocation d’une somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’application d’une astreinte de 100 € par jour de retard à l’ensemble de ces condamnations pécuniaires.

Par ordonnance réputée contradictoire, rendue le 17 juin 2015, le conseil de prud’hommes de Colmar, en sa formation de référé, a :

— condamné la SARL ALTER 3 à payer à Monsieur Y X les sommes provisionnelles de :

*1753,73 € au titre de l’indemnité de clause de non-concurrence pour le mois d’avril 2015,

*1753,73 € au titre de l’indemnité de clause de non-concurrence pour le mois de mai 2015,

— dit que le paiement de ces deux montants se fera sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de l’ordonnance et il s’est réservé le droit de liquider cette astreinte,

— condamné la SARL ALTER 3 à payer à Monsieur Y X un montant provisionnel 2600 € au titre de la liquidation d’astreinte pour la période du 11 au 27 mai 2015 sur les indemnités de clause de non-concurrence de février et mars 2015,

— débouté Monsieur Y X de sa demande de versement de la totalité de sa clause de non-concurrence,

— condamné la SARL ALTER 3 à payer à Monsieur Y X un montant de 2000 € à titre de provision sur dommages-intérêts,

— condamné la SARL ALTER 3 à payer à Monsieur Y X un montant de 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL ALTER 3 aux entiers frais et les dépens.

Par courrier posté le 2 juillet 2015, la SARL ALTER 3, la SARL ALTER 3 a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 19 juin 2015.

Par ses conclusions, reçues le 16 mars 2016 oralement soutenues à l’audience, elle demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance déférée sauf en ce qu’elle a débouté Monsieur X de sa demande de versement de la totalité de sa clause de non-concurrence,

— déclarer les demandes de Monsieur X irrecevables et en tous les cas, mal fondées,

— dire que l’indemnité de non-concurrence est quérable et non portable,

— constater que Monsieur X n’a pas justifié de sa situation soit auprès de Pôle Emploi soit auprès d’un nouvel employeur,

— le débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— le condamner aux entiers frais et dépens des deux instances ainsi qu’à lui payer la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

À l’appui de son appel, la société ALTER 3 expose principalement les moyens suivants :

Sur le paiement de l’indemnité de clause de non-concurrence d’avril 2015 et mai 2015 :

1°) Dans l’hypothèse où M. X justifie du statut de commis commercial ce qu’il n’a pas fait devant la section des référé du conseil de prud’hommes

a) sur la contrepartie de la clause de non-concurrence pour le mois d’avril 2015

*M. X n’a pas déclaré à son ancien employeur les gains éventuellement perçus pendant la durée d’application de la clause de non concurrence de sorte que ce dernier est dégagé de toute obligation de versement de l’indemnité de non-concurrence pour la période où le salarié n’a pas transmis le montant de ses gains,

*En outre, l’indemnité de non-concurrence a la nature d’un salaire de sorte qu’elle est quérable et non portable, or Monsieur Y X ne démontre pas qu’il aurait effectué une quelconque démarche à l’endroit de son ancien employeur,

*En conséquence, la demande de ce dernier se heurte à une contestation sérieuse ou à tout le moins, à l’inexistence d’un trouble manifestement illicite.

b) sur l’indemnité de non-concurrence pour le mois de mai 2015

— le conseil de prud’hommes a violé le principe du contradictoire en la condamnant au titre de cette échéance alors qu’aucune demande n’avait été formulée par Monsieur X,

— subsidiairement, l’employeur déclare reprendre les mêmes moyens que ceux développés pour s’opposer au paiement de l’indemnité de clause de non-concurrence du mois d’avril 2015,

Sur le paiement de la totalité de la clause de non-concurrence restant due

Les premiers juges devront être confirmés en ce qu’ils ont rejeté la demande en paiement de la totalité de la contrepartie pour la période allant jusqu’à la fin de l’interdiction de non concurrence.

Dans l’hypothèse où M. X ne justifie pas du statut de commis commercial

La société ALTER 3 énonce que, dans cette hypothèse, la seule somme due à Monsieur X était de 20 % de la moyenne de ses salaires antérieurs pour la première année de non concurrence et de 10 % pour la seconde.

Elle ajoute qu’il existait à l’évidence une contestation sérieuse sur, d’une part, le statut applicable à Monsieur X à savoir commis commercial ou pas, ainsi que sur la base du calcul de cette clause de non-concurrence.

Sur les dommages et intérêts

S’agissant des dommages-intérêts, la société ALTER 3 soutient que la demande de Monsieur X, qui ne sollicitait pas à ce titre de provision, échappait dès lors à la compétence du juge des référés.

Subsidiairement elle fait valoir que Monsieur X n’apporte aucun élément de nature à démontrer l’existence d’un éventuel préjudice ni son importance.

Elle ajoute encore que cette demande se heurtait à la règle de l’unicité de l’instance dans la mesure où elle aurait dû être exclusivement portée devant le bureau de jugement qui était alors saisi de demandes portant sur l’exécution et la rupture du contrat de travail litigieux.

Sur la liquidation de l’astreinte

S’agissant de la liquidation de l’astreinte assortissant la condamnation prononcée à son encontre par ordonnance de référé du 6 mai 2015 l’enjoignant à payer à Monsieur X la somme de 3507,46 € bruts à titre d’indemnité de clause de non-concurrence pour les mois de février et mars 2015, la société ALTER 3 fait valoir que :

— les juges prud’homaux ont été particulièrement sévères à son encontre en prévoyant une astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l’ordonnance alors même qu’elle n’était ni présente ni représentée à l’audience,

— ils ont persisté dans cette sévérité en la condamnant, aux termes de l’ordonnance entreprise, au paiement d’un montant de 1600 € au titre de la liquidation d’astreinte pour la période allant du 11 au 27 mai 2015 sans prendre en considération le fait qu’elle n’était ni présente ni représentée à l’audience et en se fondant uniquement sur la date à laquelle le paiement a été porté au crédit du relevé bancaire produit par le requérant.

Elle demande, en conséquence, qu’il soit procédé avec bienveillance à la liquidation de l’astreinte.

Par ses dernières écritures reçues le 11 avril 2016, oralement soutenues à l’audience, Monsieur Y X rappelle qu’il a été contraint de saisir en référé le conseil de prud’hommes à cinq reprises dès lors que la société ALTER 3 ne lui réglait pas mensuellement l’indemnité au titre de la clause de non-concurrence qui lui était due pendant deux ans.

Il ajoute que la société ALTER 3 n’a jamais exécuté spontanément une décision de justice et qu’il a dû systématiquement faire intervenir un huissier pour obtenir son exécution.

À l’audience, il a précisé revendiquer le statut de commis commercial et il a conclu à la confirmation de la décision entreprise.

Lors des débats d’audience, la cour a demandé à Monsieur X, qui avait indiqué être directeur des achats à l’hôpital de Saverne, de produire en cours de délibéré la copie de son contrat de travail et de le communiquer à l’avocat de la partie adverse.

Par courrier reçu le 26 juillet 2016 Monsieur Y X a produit une attestation de salaire ainsi que ses bulletins de paye pour la période de décembre 2015 à juin 2016 en sa qualité d’ingénieur hospitalier principal au centre hospitalier de Saverne sous le statut de contractuel en contrat à durée indéterminée.

SUR CE, LA COUR,

Sur la liquidation de l’astreinte prononcée par l’ordonnance de référé rendue le 6 mai 2015 par le conseil de prud’hommes de Colmar

Par ordonnance de référé rendue le 6 mai 2015, le conseil de prud’hommes de Colmar a, notamment, condamné la SARL ALTER 3 à payer à Monsieur Y X la somme de 3507,46€ bruts à titre de provision sur l’indemnité mensuelle due en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence pour les mois de février et mars 2015, et ce sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de ladite ordonnance.

Cette juridiction s’est réservée le droit de liquider l’astreinte.

La décision a été notifiée au débiteur le 11 mai 2015 ainsi qu’il est porté mention sur l’avis de réception de la lettre recommandée adressée par le greffe.

L’article L 131 ' 4 du code des procédures civiles d’exécution dispose que l’astreinte provisoire est liquidée en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a pu rencontrer pour l’exécuter.

Ainsi, l’astreinte provisoire peut être supprimée en tout ou en partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère, la notion de cause étrangère recouvrant ici la force majeure, le fait du tiers, la faute de la victime.

Le comportement dont il doit être tenu compte est celui du débiteur de l’astreinte qui n’est responsable que de lui-même.

Si le débiteur a fait diligence et a rencontré des impondérables qu’il ne maîtrisait et qui l’ont retardé dans l’exécution, il y a lieu d’en tenir compte et de réduire l’astreinte en tout ou partie.

En l’espèce, la SARL ALTER 3 n’est pas fondée, pour expliquer le retard dans l’exécution de la condamnation prononcée à son encontre à invoquer le fait qu’elle n’était ni présente ni représentée aux débats alors qu’elle avait été régulièrement convoquée à l’audience devant la formation de référé par lettre recommandée envoyée par le greffe, dont elle a accusé réception le 15 avril 2015 de sorte que sa défaillance lui est intégralement imputable.

La cour rappelle à cet égard qu’aux termes de l’article 690 du code de procédure civile, la notification destinée à une personne morale de droit privé est régulièrement faite au lieu de son établissement.

Par ailleurs, la cour relève que la SARL ALTER n’a formé aucun recours à l’encontre de la décision du 6 mai 2015 dont elle critique à présent la sévérité.

La SARL ALTER 3 reproche par ailleurs, à la décision entreprise du 17 juin 2015, d’avoir liquidé l’astreinte en ne prenant en compte que la date à laquelle le paiement a été porté au crédit du relevé bancaire produit par le créancier Monsieur X, à savoir le 27 mai 2015.

La cour rappelle que, s’agissant en l’espèce d’une obligation de faire c’est au débiteur, assigné en liquidation, qu’il appartient de prouver qu’il a exécuté l’obligation.

Or, la cour relève d’une part que, bien que régulièrement convoquée par lettre recommandée envoyée par le greffe dont elle a accusé réception le 20 mai 2015, la SARL ALTER 3 ne s’est, une fois encore, ni présentée ni fait représenter devant le conseil de prud’hommes qui ne pouvait, dès lors, se prononcer qu’au regard des pièces fournies par le créancier.

La cour constate encore qu’à hauteur d’appel, la société ALTER 3 ne produit aucun élément à l’appui de la supposition avancée que Monsieur X aurait pu attendre plusieurs jours pour faire encaisser le chèque.

Au contraire, la cour considère que la société ALTER 3 est d’autant plus malvenue à invoquer un tel moyen qu’il ressort du relevé bancaire produit en première instance par Monsieur X que le règlement de l’indemnité due au titre de la clause de non-concurrence pour les mois de février et mars 2015, en exécution de l’ordonnance du 6 mai 2015, est intervenu, non par chèque mais par un virement bancaire.

Il convient, compte tenu de l’ensemble de ces éléments, de faire droit à la demande de liquidation de l’astreinte sans retenir aucun élément de réduction en l’absence de tout élément démontré ayant empêché la SARL ALTER 3 d’exécuter ladite décision de justice.

Il y a lieu, en conséquence, de confirmer l’ordonnance entreprise dans ses dispositions ayant liquidé l’astreinte due par la SARL ALTER 3.

Sur le paiement des indemnités au titre de la clause de non-concurrence pour les mois d’avril et mai 2015

Aux termes de l’article R 14 55 '7 du code du travail, la formation de référé peut, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La constatation de l’urgence n’est pas une condition d’application de ces dispositions.

En l’espèce il est acquis aux débats que le contrat de travail conclu le 6 mai 2009 entre la SARL ALTER 3 et Monsieur Y X contient en son article 15 une clause de non-concurrence.

Il résulte par ailleurs des éléments non contestés du débat que Monsieur Y X a saisi le conseil de prud’hommes en référé pour obtenir le paiement des indemnités au titre de la clause de non-concurrence à trois reprises préalablement à la procédure litigieuse et obtenu une première ordonnance du 19 mars 2014, une deuxième 19 juillet 2014 et une troisième du 6 mai 2015 sans que la société ALTER 3 ne justifie avoir contesté l’application de cette clause.

Dès lors, la contestation élevée pour la première fois, à hauteur d’appel, dans le cadre de la quatrième instance de référé introduite par M. Y X, par la SARL ALTER 3, sur la qualité de commis commercial de son ancien salarié n’apparaît pas sérieuses, étant encore relevé que la partie appelante ne développe en rien son argumentation à cet égard, la cour, en l’espèce juge de l’évidence, soulignant, au contraire, qu’aux termes du contrat de travail, M. X relevait de la catégorie employé niveau 4, coefficient 180 et non de la catégorie cadre.

Par ailleurs, le fait pour la SARL ALTER 3 de se référer au caractère quérable de la clause de non-concurrence en raison de sa nature de salaire n’est pas sérieux compte tenu tant de la désuétude en pratique de cette notion du fait du mode de règlement habituel des salaires par virement, que des antécédents judiciaires ci-dessus rappelés, ayant opposé les parties.

La SARL ALTER 3 oppose encore à la demande l’absence d’information de M. X sur sa situation professionnelle et sur ses gains.

S’agissant de ceux-ci, elle ne justifie ni même ne prétend les avoir jamais sollicités.

Par ailleurs, la cour relève des éléments produits tant en première instance qu’à hauteur d’appel qu’au mois de février 2015, M. Y X travaillait pour le compte d’une entreprise ENJOY PROTECT qui intervenait manifestement dans le domaine de l’accessibilité, qu’au mois de mai 2015, il percevait encore une allocation de Pôle Emploi et qu’il n’a débuté son travail actuel aux hôpitaux de Saverne qu’à compter du 1^er décembre 2015 de sorte qu’aucun élément ne met en évidence le non-respect, par l’intimé, de la clause de non-concurrence.

Ensuite de ces développements, la cour retient que les demandes de M. X relatives au paiement de l’indemnité au titre de la clause de non concurrence pour les mois d’avril et de mai 2015 ne se heurtent, dans leur principe, à aucune contestation sérieuse.

S’agissant plus particulièrement de l’indemnité au titre de la clause de non-concurrence pour le mois de mai 2015, le conseil de prud’hommes n’a, contrairement à ce que soutient la SARL ALTER 3 nullement statué ultra petita en allouant à Monsieur Y X une indemnité au titre de ce mois alors que le requérant avait expressément réclamé le paiement de l’indemnité au titre de la clause de non-concurrence pour la période du 1^er mai 2015 au 7 février 2006.

En conséquence, l’ordonnance déférée sera confirmée en ses dispositions ayant alloué à Monsieur Y X la somme provisionnelle de 1753,73 euros au titre de l’indemnité de clause de non-concurrence pour le mois d’avril 2015, et celle de 1753,73 euros pour le mois de mai 2015.

Il sera ajouté que la contestation élevée par la SARL ALTER 3 sur le calcul de cette indemnité non argumentée et tardive ne peut être considérée comme sérieuse.

La décision entreprise sera encore confirmée, compte tenu de la résistance précédemment affichée par la SARL ALTER, en ce qu’elle a, pour assurer l’exécution de sa décision, assorti cette condamnation d’une astreinte de 100 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de l’ordonnance.

Elle sera également confirmée en ce qu’elle a débouté Monsieur Y X de sa demande portant sur la période courant à compter du mois de juin 2015 par des dispositions qui, au demeurant, n’ont été contestées par aucune des parties.

Sur la demande en dommages et intérêts

C’est par une motivation pertinente et exempte d’insuffisance, que la cour reprend, que les premiers juges ont, en raison du comportement purement obstructif adopté par la SARL ALTER 3 ayant obligé M. X à introduire successivement des procédures auxquelles cette dernière ne se présentait pas, ayant abouti à des décisions que l’appelante n’exécutait pas spontanément, condamné cette dernière, ainsi qu’ils en avaient la possibilité en la procédure de référé, à payer à M. Y X qui en a subi un préjudice une provision de 2000 euros au titre d’une demande en dommages et intérêts qui ne se heurte aucunement au principe de l’unicité de l’instance.

En définitive, l’ordonnance déférée sera confirmée en toutes ses dispositions.

La SARL ALTER 3, qui succombe en son appel ,sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et elle devra supporter les entiers dépens d’instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée ;

Déboute la SARL ALTER 3 de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

La condamne aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,