R.G : 13/02596

Décision du

Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE

Au fond

du 15 mars 2013

RG : 2013/00781

XXX

S.A.S. N O

SELARL AJ PARTENAIRES

SELARL H I

C/

SAS N

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 29 Juillet 2013

APPELANTES :

S.A.S. N O

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

SELARL AJ PARTENAIRES représentée par Maître R Y agissant en qualité d’administrateur judiciaire de la SAS N O

XXX

XXX

SELARL H I Mandataire Judiciaire représentée par Maître AI-AJ AK agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SAS N O

XXX

XXX

représentées par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

assistées de M^e Renaud BARIOZ, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

SAS N

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON

assistée de M^e Christian LALLEMENT de la SELARL LALLEMENT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 03 Juin 2013

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 03 Juin 2013

Date de mise à disposition : 29 Juillet 2013

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— AI-Luc TOURNIER, président

— P Q, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

En présence de Madame Muriel GIMET, juge consulaire au Tribunal de Commerce de LYON

A l’audience, P Q a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par AI-Luc TOURNIER, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par acte du 1^er mars 2011, la SAS N a cédé à la SAS N O un fonds de commerce ayant pour objet la collecte de déchets et la gestion d’un centre de tri à Châtillon-sur-Chalaronne moyennant le prix de 750.000 €.

Se prétendant victime d’un dol lors de la vente, par acte du 26 décembre 2012, la SAS N O a fait assigner la SAS N en référé devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, aux d’obtenir la restitution d’une partie du prix de vente et des dommages et intérêts.

Par ordonnance du 28 janvier 2013, le juge des référés a rejeté la demande de provision et a renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce à l’audience du 15 février 2013 afin qu’il statue au fond.

Par jugement du 4 janvier 2013, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS N O.

Par jugement du 15 mars 2013, le tribunal de commerce de Bourg-en Bresse a :

— constaté l’absence de dol de la part de la SAS N,

— débouté la SAS N O et les organes de la procédure de l’ensemble de leurs demandes,

— condamné la SAS N O à payer à la SAS N la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS N O aux entiers dépens.

La SAS N O a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 22 mai 2013, la SAS N O, la société AJ PARTENAIRES représentée par Maître Y administrateur judiciaire de la SAS N O et la société H I mandataire judiciaire de la SAS N O demandent à la cour de :

— réformer le jugement entrepris,

— dire et juger que la SAS N a commis un dol par réticence et par manoeuvres au préjudice de la SAS N O lors de la cession du fonds de commerce entre les parties le 1^er mars 2011,

— condamner la SAS N à payer à la SAS N O les sommes de :

* 300.000 € au titre de la restitution partielle du prix de vente du fonds correspondant à l’évaluation des éléments incorporels,

* 800.000 € correspondant au préjudice subi par la SAS N O arrêté au 30 octobre 2012,

— ordonner la publication du jugement à intervenir dans trois journaux au choix de la SAS N O ainsi que dans trois annonces sur internet, aux frais avancés par la SAS N dans la limite de 5.000 € hors taxes par insertion et par annonce,

— ordonner une expertise judiciaire et désigner tel expert qu’il plaira à la cour avec pour mission de :

* prendre connaissance des documents de la cause,

* établir la liste des marchés publics dont est titulaire la SAS N O depuis le 1^er mars 2011 pour lui avoir été transmis lors de la vente du fonds de commerce,

* déterminer le montant des pertes générées par lesdits marchés jusqu’à leur terme,

* et plus généralement, donner toutes informations à la cour sur l’étendue du préjudice subi par la SAS N O consécutivement à l’acquisition du fonds réalisée le 1^er mars 2011,

* établir un pré rapport et le soumettre aux parties afin qu’elles puissent formuler des dires avant le dépôt du rapport définitif,

— statuer ce que de droit sur la provision qui devra être versée et à valoir sur la rémunération de l’expert,

— dire et juger la demande reconventionnelle de la SAS N irrecevable et en tout cas mal fondée,

— condamner la SAS N à payer à la SAS N O la somme de 20.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS N en tous les dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET.

Les appelants exposent les faits suivants :

— dans les mois qui ont suivi l’acquisition, la SAS N O a constaté que l’exploitation des marchés transférés avec le fonds de commerce était significativement déficitaire en contradiction avec les éléments communiqués préalablement à la signature des actes.

La SAS N O a alors découvert, après de longues investigations, avec l’aide d’un cabinet conseil, un système organisé de facturations frauduleuses au préjudice des collectivités locales, principaux clients de la SAS N :

* AA Z, créateur de la société et dirigeant jusqu’à la fin 2009, augmentait, sur les factures, les quantités enlevées par rapport aux bons d’enlèvement,

* il falsifiait les tickets de pesé avec l’aide de son principal collaborateur AE C,

* il faisait ramasser les déchets des entreprises privées par les camions en charge du ramassage des ordures ménagères pour le compte des collectivités locales ce qui lui permettait de facturer deux fois la même prestation et de ne pas supporter le coût de retraitement des déchets des marchés privés,

* il transférait les déchets verts collectés au titre de certains marchés sur d’autres communes afin de faire supporter à ces dernières le coût du retraitement qu’elles acquittaient directement,

— le montant de ces fraudes peut être évalué entre 200.000 € et 300.000 € pour la seule année 2008.

Les appelants soutiennent que :

— J K, président de la SAS N, à la date de la vente, connaissait ces fraudes car :

* il intervenait comme conseil de la SAS N depuis 2005 et en assurait la direction à compter de la fin de l’année 2009,

* en septembre 2010, la SAS N a été interrogée par la B sur les variations inexplicables des tonnages facturés,

* à la même époque il a procédé au licenciement d’AE C en lui reprochant des malversations caractérisées au préjudice des collectivités locales,

* en décembre 2010, pendant les pourparlers, il a fait assigner à jour fixe devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, la société EGT O, AA Z et AE C en faisant état de sur facturations importantes commises par AA Z avec la complicité d’AE C au préjudice des collectivités locales,

* un salarié de l’entreprise atteste qu’il avait connaissance des agissements de AA Z et la correspondance professionnelle avec F D, directeur général la prouve et établit que leur connaissance portait sur une fraude généralisée.

— J K a sciemment dissimulé la situation réelle du fonds de commerce dans le cadre de la négociation et la connaissance qu’il avait des conditions d’exécution des marchés. Au soutien de cette allégation, ils font valoir les éléments suivants :

* en disant que les malversations ont cessé sous la présidence de J K, la SAS N reconnaît qu’elle avait connaissance des pratiques mais elle n’en a jamais fait état lors de négociations,

* J K a invité les acquéreurs et leurs conseils à se référer aux résultats des années 2007 et 2008 en prétextant que les comptes de 2009 n’étaient pas représentatifs car ils incluaient une activité distincte achetée en 2009 et revendue en 2010 (Bourgogne O) et que les comptes de 2010 n’étaient pas disponibles.

* seuls ont été transmis des tableaux de bord desquels il résultait que l’exploitation était bénéficiaire les 4 derniers mois de l’année 2010 ce qui pouvait laisser penser que la perte de 300.000 € évoquée de manière laconique était une conséquence de la situation de la société et non de l’exploitation du fonds ; de plus l’information était erronée puisque la perte a atteint 2.011.400 €,

* l’assignation délivrée à G. Z et AE C pour concurrence déloyale n’a pas été portée à la connaissance de la SAS N O.

Ils ajoutent que si les acquéreurs ont été informés d’anomalies sur un marché SMIDOM, ils n’en connaissaient pas l’origine et n’ont pas eu connaissance du compte rendu de réunion invoqué par la SAS N ; la SAS N a reconnu dans ses conclusions que les procédures initiées par la collectivité publique étaient toujours en cours en décembre 2012 ce qui démontre que des investigations importantes ont été nécessaires pour connaître l’origine des anomalies ; en tout état de cause, la suspicion sur un marché ne démontre pas que les acquéreurs avaient connaissance d’un système généralisé de fraude dont la mise en évidence a nécessité l’affectation d’une personne à temps plein pendant trois mois et le recours à un cabinet extérieur.

D’autre part, la cession ne justifiait pas nécessairement qu’il soit procédé à un audit complet et détaillé des comptes sociaux, seuls les éléments actifs étant cédés et en tout état de cause, un audit n’aurait pas révéler les fraudes qui ont échappé au commissaire aux comptes de la société.

Selon eux, ces fais constituent des manoeuvres dolosives sans lesquelles la SAS N O n’aurait pas contacté.

Par ailleurs, ils reprochent à la SAS N des faits de contrefaçon de marque et de concurrence déloyale en soutenant que la SAS N n’a pas modifié sa raison sociale et exploite un site internet sous le nom de domaine 'ibdi.eu’ alors qu’elle a cédé l’enseigne et le nom commercial N, la marque N et le non de domaine 'N.fr’ et que J K apparaît sur facebook en utilisant la dénomination N O.

En ce qui concerne la demande reconventionnelle de la SAS N, ils concluent à son irrecevabilité en l’absence de déclaration de créance au passif de la SAS N O et car il s’agit d’une demande nouvelle en appel et d’une demande reconventionnelle n’ayant pas de lien avec les prétentions originaires. Ils estiment qu’en tout état de cause, cette demande ne peut prospérer car les faits allégués ne concernent pas la SAS N O.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 30 mai 2013, la SAS N demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris,

— à titre subsidiaire, si la cour devait, par extraordinaire, faire droit à la demande d’expertise judiciaire,

— celle-ci serait ordonnée aux frais de la SAS N O et la mission devrait comprendre les éléments suivants :

* établir s’il existe des différences entre les conditions d’exécution pendant les années 2011 et 2012 des marchés publics dont est titulaire la SAS N O depuis le 1^er mars 20111 et les conditions d’exécution pendant l’année 2010 lorsque la SAS N exécutait lesdits marchés,

* décrire et chiffrer l’ensemble des échanges financiers effectués entre les sociétés N O, AG AH, XXX, XXX et A,

en tout état de cause,

— déclarer sa demande reconventionnelle recevable,

— condamner la SAS N O à lui payer la somme de 10.000 € en réparation du préjudice causé par sa condamnation par l’arrêt de la cour d’appel de Lyon en date du 28 mars 2013 du fait du dénigrement exercé par la SAS N O à l’encontre de la société EGT O,

— condamner la SAS N O à lui payer la somme de 10.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens de l’instance, distraits au profit de Maître LALLEMENT, avocat, sur son affirmation de droit.

La SAS N soutient que les consorts X, qui ont constitué la SAS N O dont V X est devenu le président, aux fins d’acquérir le fonds de commerce de la SAS N, ont eu accès à tous les éléments financier, social, juridique et environnemental avant la cession du fonds

Elle fait valoir que :

* le protocole de cession prévoit que l’acquéreur procédera dans les deux semaines suivant le protocole aux audits financier, social, juridique et environnemental selon le niveau d’approfondissement et les méthodes qu’il définirait et qu’il aurait accès à toutes informations utiles,

* les échanges de courriels démontrent que la SAS N a accédé à toutes les demandes des consorts X et leur expert comptable qui ont eu accès à toutes les informations,

* il est aberrant d’affirmer qu’un acquéreur professionnel avisé, assisté de son expert comptable et de ses conseils a accepté de se référer à des comptes sociaux de 2007 et 2008 pour une vente en 2011 sur les conseils du vendeur ; cette affirmation est contredite par les échanges de courriels et notamment celui du 18 novembre 2010 par lequel M. X réclame les bilans 2008 et 2009 ainsi que la situation en octobre ou novembre 2010,

* J K a précisé par lettre du 22 novembre 2010 que la prévision de clôture, hors effet Bourgogne O, est une perte de l’ordre de 300 K€, le chiffre d’affaires s’inscrivant à environ 5,5 m €,

* le protocole du 13 janvier 2011 et l’acte de cession du 1^er mars 2011 comporte un chiffre d’affaires des exercices clos au 31 décembre 2008, 2009 et 2010 passant de 8.418.000 € en 2009 à 6.990.000 € en 2010,

* l’acquéreur disposait donc de tous les éléments financiers, y compris de l’année 2010 disponibles au moment des négociations, pour apprécier la valeur du fonds ; il pouvait refuser la signature de l’acte s’il s’estimait insuffisamment informé ou repousser le date de signature en attendant les comptes définitifs de l’année 2010,

* les malversations présumées de Messieurs Z er C ont cessé dès la prise de fonction de J K à la tête de l’entreprise; ainsi les problèmes de rentabilité de l’entreprise ne sont pas la conséquence d’irrégularités commises avant l’achat du fonds d’autant plus que les acteurs (directeur d’exploitation et comptable) n’ont pas changé,

* les pertes de 600.000 € sont la conséquence de la poursuite pendant deux années de celles de 2010 aggravées par la concurrence de la société EGT.

D’autre part, la SAS N soutient que les consorts E étaient parfaitement au courant, avant la vente du fonds, des fraudes reprochées à M. Z par le SMIDON de Thoissey car c’est la société AG AH, qui avait repris le marché et est dirigée par les consorts X, qui avait dénoncé la baisse de tonnage après avoir récupéré le marché et V X a été destinataire du compte rendu d’une réunion en date du 21 octobre 2010 effectué par le SMIDOM.

De plus, devant le juge de l’exécution, les consorts X ont reconnu avoir été informés d’anomalies relatives aux conditions d’exécution du marché du SMIDOM de Thoissey à la fin de l’année 2010,

Et enfin, le 30 décembre 2010, elle a fait délivrer à Messieurs Z ET C une assignation en concurrence déloyale laquelle est mentionnée sur l’acte de vente qui précise que le coût à venir de cette action sera supportée par l’acquéreur.

Ainsi, disent-ils, il ne peut y avoir de dol lorsque l’acquéreur et le vendeur possèdent les mêmes informations ce qui est le cas car J K ne connaissait que l’existence de l’affaire du SMIDOM de Thoissey tout comme M. X et ce seul fait ne démontre pas la connaissance d’une fraude généralisée, la lettre de licenciement d’AE C ne vise que le problème de facturation du marché précité, il en va de même de l’assignation pour concurrence déloyale.

La SAS N O ne démontre pas que J K connaissait des fraudes généralisées, se contentant d’affirmer que J K ne pouvait ignorer les faits parce qu’il assurait la direction de la société depuis fin 2009, ne produisant comme élément de preuve que le témoignage d’un salarié qui ne peut être considéré comme impartial et des procès-verbaux de constats d’huissier de justice qui corroborent ses allégations.

De plus, si la SAS N O prétend avoir découvert un système de fraude généralisé grâce à l’affectation d’une personne à temps complet et à un cabinet extérieur, celui-ci n’a pas établi de rapport bien qu’ayant facturé sa prestation à 124.000 €.

Elle ajoute que si J K avait connu une fraude généralisée, il s’en serait servi contre AA Z avec lequel il existait un climat très conflictuel depuis plusieurs années ayant donné lieu à de nombreux litiges, qu’il n’était pas de l’intérêt de J K de couvrir les agissements de AA Z car le prix des actions qui lui avaient été cédées par AA Z était indexé sur le résultat de la société qui étaient artificiellement gonflé par les prétendues fraudes.

Elle défend par ailleurs la recevabilité et le bien fondée de sa demande reconventionnelle qui a un lien suffisant avec les prétentions adverses et découle de la survenance d’un arrêt rendu après le prononcé du jugement entrepris et qui l’a condamner au paiement de dommages et intérêts à la société EGT O pour des faits de dénigrement commis par V X.

Elle précise avoir déclaré sa créance au passif de la SAS N O.

Par ailleurs, les parties discutent sur la réalité et le montant du préjudice invoqué par la SAS N O.

Pour plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la cour renvoie, en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 juin 2013.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’article 1116 du code civil dispose : 'Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contacté.

Il ne se présume point, et doit être prouvé.'

Il appartient donc aux appelants de prouver que la SAS N a sciemment dissimulé à son cocontractant les comptes de l’année 2010 ainsi qu’un système de fraude généralisée mis place par l’ancien dirigeant, AA Z, avec la complicité d’AE C et dont elle avait connaissance et ce, dans l’intention de tromper son cocontractant.

Sur la fraude généralisée :

J K a pris la direction de la SAS N le 7 décembre 2009.

A compter du 1^er janvier 2010, le marché du SMIDOM de THOISSEY dont la SAS N était bénéficiaire jusqu’alors, a été attribué à la SAS AG AH dont la présidente était AC X et le directeur général V X.

Par courrier du 2 septembre 2010, le B, syndicat agissant pour le compte de collectivités dans le domaine du traitement des déchets, a demandé des explications à la SAS N sur des écarts significatifs de tonnages entre 2009 et 2010 dans le cadre de l’exécution d’un contrat pour le SMIDOM de Thoissey.

La SAS N a répondu, le 16 septembre 2010, qu’elle ne pouvait donner d’explications mais qu’elle s’engageait à faire une enquête et en communiquer les conclusions dans les meilleurs délais.

Le 28 septembre 2010, la SAS N a notifié à AE C son licenciement pour faute grave au motif notamment que suite à un problème de facturation signalée par le SMIDOM, il s’est avéré que sur l’année 2009, il avait systématiquement procédé à des livraisons de déchets sur le compte de cette collectivité alors qu’il savait pertinemment que ces déchets émanaient d’autres collectivités, ce qui constituait une malversation caractérisée et que sa tentative pour se dédouaner en rejetant la responsabilité de ces agissements sur l’ancien dirigeant n’était pas acceptable.

Par assignation en date du 30 décembre 2010, la SAS N a fait assigner devant le tribunal de commerce de Bourg-en Bresse AA Z, AE C et la société EGT O, créée par les premiers, en concurrence déloyale en énonçant le signalement du SMIDOM, la nécessité de mener une enquête pour pouvoir donner des explications, le licenciement consécutif d’AE C et en soulignant que ce dernier se retranchait derrière 'les agissements fautifs de l’employeur’ qui était à l’époque AA Z avec lequel, selon la SAS N, AE C avait agi de concert.

L’acte de vente signé le 1^er mars 2011 mentionne : 'La SAS N et/ou J K s’obligera/s’obligeront, à poursuivre et à mener à leur terme dans l’intérêt commun des parties toute action judiciaire en concurrence déloyale engagée à l’encontre de monsieur AA Z, anciennement dirigeant de la SAS N et actuel associé de celle-ci. Le coût à venir de ces actions sera supporté par l’acquéreur, dans la mesure où il serait le seul bénéficiaire de l’issue de celle-ci et sous réserve qu’il en ait préalablement validé le coût.'

Cette déclaration démontre que la SAS N a informé la SAS N O de la procédure en cours et donc de ses motifs, sauf à considérer que la SAS N O a accepté de prendre en charge, les frais d’une procédure dont elle ne connaissait pas les motifs mais dont elle admettait pouvoir être bénéficiaire.

La correspondance électronique entre J K et F D, directeur d’exploitation, le 23 janvier 2011 et le projet de lettre adressée à AA Z se trouvant en copie jointe, qui sont reproduit dans un procès-verbal de constat d’huissier de justice en date du 14 mai 2013, produit par les appelants, ne font pas état de problèmes autres que celui de la gestion des quantités de déchets verts ayant entraîné des suspicions de vol des communautés de communes.

De même, le projet de réponse à une assignation en référé lancée par AA Z à l’encontre de la SAS N et qui est annexé à ce même procès-verbal de constat, n’évoque que 'certaines pratiques mises à jour récemment’ s’apparentant à du vol et ayant entraîné une attitude très méfiance des élus à l’égard de la société : majoration du poids de certaines bennes et double facturation de certaines bennes.

Aucune fraude généralisée et connue par J K dès avant sa nomination à la présidence de la société n’est démontrée par ce projet qui mentionne que les faits ont été récemment découverts, étant noté que ce projet n’est pas daté et qu’il a été préparé pour une audience du 6 septembre 2010.

Or, un second procès-verbal de constat qui reproduit la correspondance entre J K et L M responsable administratif et financier, et F D entre le 2 septembre 2010 et le 9 octobre 2010 démontre la réalité de l’enquête menée dès le 2 septembre 2010 suite au signalement du B et que les premiers résultats ont été communiqués à J K par L M dès le 6 septembre que le 8 septembre, J K a fait part de son analyse des éléments communiqués à F D qui a donné son point de vue le lendemain.

Ainsi, en vue de l’audience de référé du 6 septembre 2010 et avant cette date, F D pouvait mentionner 'certaines pratiques mises à jour récemment’ dans le projet de réponse à l’assignation du 26 août 2010.

De plus et en tout état de cause, ces éléments mentionnés dans l’assignation délivrée à la société EGT O et ses fondateurs le 30 décembre 2010 ont été portes à la connaissance de l’acquéreur.

D’autre part, contrairement à ce que soutiennent les appelants et au vu des explications données par la SAS N sur l’organisation du traitement des déchets qui ne sont pas contredites par les appelants, les procès-verbaux de constat ne démontrent pas la mise à jour d’un système de fraude généralisée.

L’attestation de L M, produite par les appelants, laquelle déclare que courant 2010, J K lui a demandé de rechercher les bons d’enlèvement concernant le SMIDOM de Thoissey, faits manuellement par AA Z et AE C et qui paraissaient faux ou falsifiés par ces derniers puis de les mettre de côté en attendant une éventuelle enquête de gendarmerie confirment les précédents faits et ne démontrent pas la découverte d’une fraude autre que celle concernant le SMIDOM.

Quant à T U, responsable commercial, dont l’attestation est produite par les appelants, il certifie que J K était informé des fraudes concernant les bennes de déchetterie et d’industriel que demandait AA Z à AE C, qu’au fil de sa collaboration, J K a découvert les fraudes ordonnées par AA Z mais que dès sa prise de présidence de la société, il a demandé à AE C de stopper ces modifications de poids et les vrais poids ont été facturés aux clients à partir de ce moment là.

Cette attestation ne contient pas la relation de faits auquel son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constaté et lui permettant de certifier ses propos. En conséquence, cette attestation ne contient aucun témoignage mais seulement des affirmations dépourvues de valeur probante.

Preuve de la connaissance par J K d’un système de fraude généralisée et par voie de conséquence du dol invoqué n’est donc pas rapportée

Sur la rétention des comptes de l’exercice 2010 :

L’échange de mails entre les parties entre le 22 novembre 2009 et le 1^er février 2011 démontre que J K a répondu aux demandes d’informations de l’acquéreur et de ses conseils sauf en ce qui concerne la situation de septembre et octobre 2010 en exposant que ces éléments n’étaient pas essentiels pour valoriser le fonds de commerce et qu’il devait être considérer, dans une première approche que la prévision de la clôture au 31 décembre 2009, hors effet 'Bourgogne O’ était une perte de l’ordre de 300 K€, le CA s’inscrivant à environ 5,5 m€.

Toutefois, cette demande est en date du 22 novembre 2009 et l’acquéreur a signé le protocole d’accord de cession le 13 janvier 2009 sans réitérer la demande et en ayant procédé à une valorisation du fonds de commerce sans ces éléments.

Ce protocole prévoit que l’acquéreur procédera dans les deux semaines de la signature du protocole à des audits financiers (collecte d’éléments comptables en vue de l’établissement d’un prévisionnel et d’un plan de financement), social, juridique (validation des contrats commerciaux, marchés…), environnemental (validation du respect des règles en matière d’installations classées) lesquels ne devront pas révéler d’anomalies significatives et que le niveau d’approfondissement et les méthodes seront définis par l’acquéreur qui devra avoir accès à toutes les informations utiles.

Le 1^er mars 2009, la SAS N O a signé l’acte de cession qui mentionne le chiffre d’affaires des années 2008, 2009 et 2010 et les résultats des exercices clos les 31 décembre 2007, 2008 et 2009.

Avant la signature de cet acte, la SAS N O qui était assistée d’un conseil juridique et de son expert comptable lequel a demandé certaines informations directement, ce qui résulte des échanges de courriers électroniques, ne s’est pas plainte de l’absence de communication d’éléments réclamés ou de ne pas avoir eu accès à toutes les informations utiles.

Aucune pièce ne démontre que la vente a été rapidement conclue du fait de J K lequel a proposé le 28 novembre 2010 de 'prendre encore une semaine’ pour étudier la possibilité de réaliser la cession du fonds de commerce et a proposé un rendez-vous quelques jours après pour pouvoir discuter de l’offre qui pourrait lui être faite.

Le protocole n’a d’ailleurs été signé que le 13 janvier 2011 et celui-ci prévoit que la signature de l’acte aurait lieu au plus tard le 28 février 2011 ce qui est l’expression du commun accord des parties qui savaient que les comptes de 2010 ne seraient pas disponibles à cette date.

L’acte a été signé le 1^er mars 2011 sans que la SAS N O fasse procéder aux audits qu’elle pouvait faire réaliser, sans q’elle réclame des éléments complémentaires et sans qu’elle émette le souhait d’attendre le bilan de l’exercice de l’année 2010 avant de signer l’acte.

En l’état de ces éléments, la SAS N O ne prouve pas que la SAS N a sciemment dissimulé les comptes de l’exercice 2010 à la SAS N O dans l’intention de la tromper et qu’elle n’aurait pas contracté si elle avait eu connaissance du bilan de l’exercice 2010.

Preuve du dol invoqué n’étant pas rapportée, les appelants doivent être déboutés de toutes leurs demandes subséquentes.

La décision déférée doit être confirmée sur ce point.

Sur la contrefaçon de marque et la concurrence déloyale :

Les appelants ont invoqué ces faits devant le tribunal de commerce mais sans formuler de demande.

Dans leurs conclusions déposées à l’audience du juge de l’exécution du 7 février 2013, ils ont expliqué cette absence de demande par l’incompétence du tribunal de commerce de Bourg-en Bresse en la matière.

Devant la cour, ils invoquent à nouveau les faits mais ne formulent toujours pas de demande qui serait une demande nouvelle ainsi que le fait valoir la SAS N.

Il y a lieu de constater que la cour n’est pas saisie d’une demande à ce titre.

Sur la demande reconventionnelle de la SAS N :

La SAS N justifie avoir déclarée une créance de 10.000 € au passif de la SAS N O. Le moyen d’irrecevabilité de ce chef soulevé par les appelants n’est donc pas justifié.

L’arrêt servant de fondement à la demande a été rendu le 28 mars 2013 soit postérieurement au prononcé du jugement entrepris.

Cet arrêt a été rendu sur appel de la société EGT O à l’encontre d’un jugement la condamnant à payer à la SAS N la somme de 3.000 € en liquidation de l’astreinte ordonnée par jugement du tribunal de commerce de Bourg-en Bresse du 6 mai 2011 et correspondant à trois infractions commises.

La cour a rejeté la demande relative à l’astreinte car le jugement du 6 mai 2011 qui avait ordonné cette astreinte a été infirmé en toutes ses dispositions par arrêt du 24 mai 2012.

Et, statuant sur une demande reconventionnelle de la société EGT O, la cour a condamné la SAS N a payer à cette dernière 5.000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le dénigrement constitué par des propos contenus dans un courrier électronique adressé le 19 avril 2012 à l’association REVIE par le dirigeant de la SAS N.

Ce courrier versé au débat émane de V X président de la SAS N O, qui n’était pas dans la cause, et non de la SAS N.

La question soumise à la cour est donc née de la survenance d’un fait postérieur au jugement entrepris. Elle est donc recevable au regard de l’article 564 du code de procédure civile.

La demande a pour fondement un fait commis par V X à l’encontre de la société EGT O jugé, par la cour, comme constitutif de dénigrement dans une instance opposant la SAS N et la EGT O, fait qui a été attribué à la SAS N laquelle n’a pas fait valoir, à la lecture de ses conclusions qu’elle verse au débat, qu’elle n’était pas l’auteur de ces faits, V X, n’étant pas son représentant.

Au vu de ces éléments, cette prétention ne se rattache pas aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En application de l’article 70 du code de procédure civile, elle est irrecevable.

Sur les dépens et les frais non répétibles :

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, les appelants, partie perdante, doivent supporter les dépens, garder à leur charge les frais non répétibles qu’ils ont exposés et verser à la SAS N une indemnité pour les frais non répétibles qu’ils l’ont contrainte à exposer.

L’indemnité allouée par les premiers juges doit être confirmée et une indemnité complémentaire de 3.000 € doit être ajoutée pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris,

Déclare irrecevable, la demande reconventionnelle nouvelle en appel, présentée par la SAS N O, la SELARL AJ PARTENAIRES représentée par Maître Y administrateur judiciaire de la SAS N O et la SELARL H I mandataire judiciaire de la SAS N O,

Met au passif de la SAS N O et au profit de la SAS N une indemnité de 3.000 € pour les frais irrépétibles,

Met les dépens d’appel au passif de la SAS N O avec faculté de recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président