VLC/LP

MINUTE N° 17/1663
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU 26 Octobre 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 15/05707

Décision déférée à la Cour : 09 Octobre 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SAVERNE

APPELANTE et INTIMEE SUR INCIDENT :

[…]

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 307 598 474

[…]

[…]

Non comparante et représentée par M^e Cédric LUTZ-SORG, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMÉE et APPELANTE SUR INCIDENT :

Madame G A

[…]

[…]

Non comparante et représentée par M^e COLTAT, avocat substituant M^e Laurence GENTIT, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Septembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me PAULY, Président de Chambre

Madame GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me Anne GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller, en l’empêchement de M^me Anne PAULY, Président de Chambre,

• – signé par M^me Anne GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller, en l’empêchement de M^me Anne PAULY, Président de Chambre et M^me DONATH, Greffier faisant fonction, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame G A née en 1968 a été embauchée en qualité de pharmacienne assistante à compter du 25 septembre 2000 par la ''Pharmacie Y'' exploitée à Lutzelhouse (67) par les époux Y, qui en mars 2013 ont cédé l’officine à Madame Z.

Madame A s’est alors vue supprimer le versement de son indemnité mensuelle de transport, sans aucune notification préalable.

La pharmacie a rapidement fonctionné avec un personnel réduit de 5 à 3 personnes. Une préparatrice, Madame B, a été licenciée au mois de décembre 2013, et une autre préparatrice a été placée en arrêt maladie au cours du mois de mars 2014.

L’inspection du travail, alertée par le personnel sur les mauvaises conditions de travail, est intervenue au sein de la pharmacie le 13 mars 2014.

Madame G A a été placée en arrêt maladie à compter du 14 mars 2014 jusqu’au 29 mars 2014, de même qu’une collègue préparatrice, Madame C, qui a été licenciée pour faute grave le 13 juin 2014.

Madame G A a été convoquée par lettre en date du 2 juin 2014 à un entretien préalable à licenciement fixé au 12 juin 2014, avec mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée en date du 21 juin 2014 Madame G A a été licenciée pour faute grave pour avoir omis de compléter la « fiche de traçabilité relative à l’ordonnancier des préparations».

Par requête enregistrée le 22 septembre 2014 Madame G A a saisi le Conseil de Prud’hommes de Saverne en contestant le bien fondé de son licenciement et en sollicitant divers montants, notamment une somme de 78 999,48 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre les indemnités de rupture.

Le conseil de prud’hommes de Saverne a, par jugement en date du 9 octobre 2015, statué comme suit :

''Dit et juge le licenciement de Madame A dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence :

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A un montant de 52 666,32 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, en application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, augmenté des intérêts légaux à compter de la décision ;

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A un montant de 17 992,68 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, en application des dispositions de l’article R. 1234-2 du code du travail, augmenté des intérêts légaux à compter de la décision ;

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A un montant de 13 165,38 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, en application des dispositions de l’article R. 1234-2 du code du travail, augmenté des intérêts légaux à compter du 26/09/2014 ;

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A un montant de 1 316,54 € brut à titre des congés payés sur préavis, augmenté des intérêts légaux à compter du 26/09/2014 ;

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A un montant de 2 460,15 € brut à titre de rappel de salaire sur la période du 2 juin au 21 juin 2014 au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée, augmenté des intérêts légaux à compter du 26/09/2014 ;

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A un montant de 246,02 € brut à titre des congés payés sur la période injustifiée de mise à pied conservatoire, augmenté des intérêts légaux à compter du 26/09/2014 ;

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A un montant de 1155 € au titre de l’indemnité de transport due du 10 mars 2013 au 21 juin 2014, augmenté des intérêts légaux à compter de la décision ;

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A un montant de 1 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure ;

Donne acte à la Selas Pharmacie de Lutzelhouse du paiement des montants dus à Madame A au titre de sa prime d’assiduité et de ses indemnités complémentaires au titre de la maladie ;

Déboute la Selas Pharmacie de Lutzelhouse de l’intégralité de ses demandes ;

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse aux entiers frais nés de la présente procédure ;

Ordonne l’exécution provisoire de la décision à intervenir''.

La Selas Pharmacie de Lutzelhouse a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration électronique adressée le 30 octobre 2015 au greffe de la cour.

Dans ses conclusions déposées le 14 août 2017 auxquelles son conseil s’est rapporté lors des débats, la Selas Pharmacie de Lutzelhouse demande à la cour de statuer comme suit :

''Infirmer le jugement rendu le 9 octobre 2015 par le conseil de prud’hommes de Saverne en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a donné acte du paiement des montants dus à Madame A au titre de la prime d’assiduité et des indemnités complémentaires au titre de la maladie

Statuant à nouveau :

Constater, dire et juger que le licenciement pour faute grave de Madame A était justifié,

En conséquence

Débouter Madame A de l’ensemble de ses demandes découlant de son licenciement,

Débouter Madame A de l’ensemble de ses autres demandes,

Condamner Madame A aux entiers frais de la procédure, ainsi qu’à payer à la Selas Pharmacie de Lutzelhouse la somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.''

A l’appui du bien fondé du licenciement de Madame G A, la Selas Pharmacie de Lutzelhouse fait valoir que le grief est bien imputable à la salariée contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, et que la lettre de licenciement est claire quant à la teneur de ce grief.

Elle réfute le contexte dans lequel la pharmacie a été reprise tel qu’il est dépeint par Madame A, et indique notamment qu’elle a été contrainte de licencier une préparatrice en pharmacie, Madame B, au mois de décembre 2013 car elle n’avait pas le diplôme correspondant à cette qualification.

En ce qui concerne les montants sollicités, la Selas Pharmacie de Lutzelhouse réfute l’existence d’un usage relatif à une indemnité de transport en se prévalant du bulletin de salaire d’une autre employée, qui démontre qu’elle ne percevait pas cette prime en janvier 2010.

Dans ses conclusions d’appel déposées le 25 juillet 2017 reprises par son avocate lors des débats, Madame G A demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf dans ses dispositions relatives au montant des dommages et intérêts alloués, et réclame à ce titre une somme de 78 999,48 €, ainsi qu’un montant de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de l’absence de grief, Madame A fait valoir qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir complété une fiche de suivi de préparation alors que Madame Z elle-même ne respecte pas la réglementation en vigueur, et qu’en tout état de cause l’ordonnancier permet la traçabilité demandée par le code de la santé publique.

L’intimée ajoute que Madame D a mis en place des fiches de suivi en interne d’abord pour les préparations officinales puis pour les préparations magistrales trois jours après une délivrance par Madame A dans l’urgence le 27 mai 2014, soit le 30 mai 2014.

A l’appui des dommages et intérêts réclamés, Madame A évoque une longue période de chômage de deux ans.

En ce qui concerne l’indemnité de transport, elle précise que l’usage était bien général, et que la salariée concernée par le bulletin de paie produit par l’employeur habitait alors Lutzelhouse, et qu’elle a bien perçu cette prime dès lors qu’elle n’a plus habité la localité de son lieu de travail.

SUR CE, LA COUR,

Sur le licenciement

Il est constant qu’en l’état des données du débat, Madame G A n’a pendant toute la durée de son embauche jamais été destinataire d’aucune sanction, relative notamment à des défaillances professionnelles.

Madame G A a été licenciée pour faute grave par lettre en date du 21 juin 2014 dans les termes suivants :

« Le lundi 2 juin 2014 à midi, j’ai pu constater tout comme les jours précédents que vous aviez omis de compléter, nonobstant plusieurs rappels antérieurs de ma part, la fiche de traçabilité relative à l’ordonnancier des préparations. En effet et à ma stupéfaction j’ai constaté qu’aucune fiche de suivi des préparations n’était complétée des mentions obligatoires des produits que vous avez utilisés quelques jours plus tôt pour une préparation magistrale. Chaque membre de l’équipe établissant une préparation se doit d’en notifier, immédiatement après, les composants dans ce registre dédié, tel que le code de la santé publique l’exige.

Je vous avais, par ailleurs, signalé qu’en ce moment l’inspection de la pharmacie avait contrôlé des confrères aux alentours, et que nous risquions d’être contrôlés également dans les prochains temps. Lors de ces contrôles, les ordonnanciers sont rigoureusement inspectés. Votre statut de pharmacien ainsi que l’attachement de notre établissement au respect des cadres réglementaires impliquent que vous ne pouvez ignorer que nous sommes légalement tenus d’être en permanence à jour concernant ce registre, qu’il y ait une inspection ou non, mais le fait de savoir qu’il y a une forte probabilité d’être contrôlé aurait dû vous faire réagir d’autant plus vite, et mettre ainsi immédiatement à jour l’ordonnancier concernant les produits que vous avez utilisés. Je vous ai demandé d’effectuer cela à plusieurs reprises, le vendredi 30 mai, le samedi 31 mai et le lundi 2 juin 2014 au matin, mais ce même lundi à midi rien n’a été fait.

Cette conduite met en cause la bonne marche de l’entreprise ; les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 12/06/14 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Nous sommes donc contraints de mettre fin à votre contrat de travail, votre attitude rendant impossible la poursuite de votre activité au sein de notre entreprise. Par la présente, il vous est donc notifié votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité de rupture'. ».

Le licenciement pour motif personnel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse et sur des faits matériellement vérifiables ; il appartient à l’employeur d’établir la réalité le sérieux du grief constitutif d’une faute grave, étant rappelé que la lettre de licenciement fixe les limites du litige.

A l’appui du caractère réel et sérieux du grief retenu, la Pharmacie de Lutzelhouse fait valoir :

— que Madame A devait à la fois remplir la fiche de suivi des préparations magistrales (sa pièce 11) et le registre ou ordonnancier (sa pièce 14) ;

— que les mentions transcrites sur l’ordonnancier par Madame A du 22 mai au 30 mai 2014 ne sont pas conformes aux exigences prévues à l’article R. 5124-45 (en fait R. 5125-45) du code de la santé publique, notamment en ce qui concerne les numéros de lots de chaque matière première et les noms des laboratoires fournisseurs ;

— que l’établissement des ''fiches de suivi des préparations'' mentionnant notamment les numéros de lots de chaque matière première et les noms des laboratoires fournisseurs était indispensable pour respecter la réglementation applicable.

A l’appui de la gravité de ce grief, la Pharmacie de Lutzelhouse produit aux débats divers documents, notamment le témoignage écrit de Madame I J, pharmacienne remplaçante, en vue d’établir que les directives en matière de transcription des préparations étaient parfaitement connues du personnel.

Madame I J atteste notamment :

« Lors de mon premier remplacement chez Madame E , en mars 2014, j’ai remarqué que les directives de Madame Z concernant les bonnes pratiques de préparations n’étaient pas respectées, malgré l’organisation qu’elle avait mise en place (procédure ; fiches de suivi de préparations ; ordonnancier). Elle a rappelé à son équipe l’importance de l’obligation de remplir ces documents de traçabilité au préparatoire. Cependant lorsque je suis revenue en mai 2014, ces bonnes pratiques de préparations n’étaient pas respectées par certaines employées'. ».

Il ressort cependant de l’examen du registre du personnel (pièce 19 de l’employeur) que Madame I J a été embauchée pour la première fois en mars 2014, mais pour la seule journée du 28 mars 2014 ; la brièveté de cette embauche rend peu crédibles les observations du témoin quant à des directives de l’employeur non respectées par les salariées, étant de surcroît observé que Madame A n’a été destinataire d’aucune remarque à ce sujet avant la procédure de licenciement.

Il est également avéré que Madame I J a à nouveau été embauchée non pas au mois de mai 2014 mais à compter du 5 juin 2014 jusqu’au 28 juin 2014, période durant laquelle Madame A n’était déjà plus à son poste de travail.

Il est constant que nonobstant la tenue d’un registre lors de la réalisation d’une préparation magistrale ou officinale, conformément à l’annexe A 8 des Bonnes pratiques de préparation, l’article R. 5125-45 du code de la santé publique auquel se rapporte l’employeur dispose que la dispensation par le pharmacien d’une préparation magistrale ou officinale doit faire immédiatement l’objet d’une transcription sur un livre-registre ou d’un enregistrement par tout système approprié.

Le texte énumère les mentions que doit comporter, affectée d’un numéro d’ordre différent, chaque transcription ou enregistrement dans les termes suivants :

«Toute réalisation ou délivrance par un pharmacien d’une préparation magistrale ou officinale fait immédiatement l’objet d’une transcription sur un livre-registre ou d’un enregistrement par tout système approprié.

Chaque transcription ou enregistrement comporte un numéro d’ordre différent et chronologique ainsi que les mentions suivantes :

-la date de réalisation ou de délivrance de la préparation ;

-les nom et adresse du prescripteur pour les préparations magistrales ;

-les nom et adresse du patient, lors de la transcription ou de l’enregistrement de la délivrance, et, dans le cas d’une préparation magistrale vétérinaire, les nom, prénom, adresse du détenteur des animaux, l’identification des animaux quant à leur espèce, leur âge, leur sexe, leur numéro d’identification ou tout moyen d’identification du lot d’animaux ;

-la composition qualitative et quantitative complète de la préparation avec indication du numéro de lot de chaque matière première et du nom du fournisseur ;

-la quantité réalisée ou délivrée avec indication de la masse, du volume et du nombre d’unités de prise pour les formes unitaires ;

-l’identification de la personne ayant réalisé la préparation.

Lors de l’inscription ou de l’enregistrement de la délivrance d’une préparation officinale, sa composition est remplacée par le numéro d’ordre de réalisation.

Les systèmes d’enregistrement permettent, à la demande de toute autorité de contrôle, une édition immédiate des données prévues ci-dessus. Chaque page éditée comporte le nom et l’adresse de l’officine. Les données que comportent ces systèmes ne doivent faire l’objet d’aucune modification après validation de leur enregistrement. Elles doivent figurer sur un support garantissant leur pérennité et leur intégrité. Leur duplication est obligatoire et doit être assurée sur deux supports distincts, le premier servant à la consultation habituelle, le second étant gardé en réserve. Les données archivées doivent pouvoir être accessibles, consultées et exploitées pendant une durée de dix ans. ».

Si la Selas Pharmacie de Lutzelhouse rappelle avec pertinence ces dispositions légales qui fixent effectivement des exigences quant à l’indication du numéro de lot des matières premières et quant à l’identification du fournisseur, et ce tant pour les préparations magistrales que pour les préparations officinales, il convient de relever que le courrier de licenciement ne vise qu’un seul manquement de Madame A relatif à une préparation magistrale, désignée par l’employeur comme s’agissant d’une délivrance du 27 mai 2014 (sa pièce 14 ' client Mancel Mathis).

Si le courrier de rupture fait état de plusieurs rappels adressés à la salariée et antérieurs de quelques jours à la mise à pied intervenue le lundi 2 juin 2014 en fin de matinée, aucun élément ne corrobore une exigence qui aurait été réitérée en vain par l’employeur auprès de Madame A.

Au contraire, il ressort du contenu du compte rendu d’entretien préalable rédigé par le conseiller de la salariée (pièce 3 de l’intimée), et dont la teneur n’est pas remise en cause par l’employeur, que Madame A a alors mentionné que son employeur l’avait informée le 30 mai 2014 de ce qu’elle n’avait pas rédigé deux fiches de suivis de préparations, que son employeur avait alors confié à sa collègue F la tache de rédiger des fiches de suivis pour toutes les préparations inscrites, et notamment celles de Madame A. La salariée a également relaté qu’elle s’est vue reprocher à nouveau cette carence le lundi 2 juin 2014 en fin de matinée avant la fermeture de midi, et qu’elle s’est alors proposée de rédiger les documents dans l’après-midi, et ce avant d’être mise à pied.

Il ressort de ces diverses données que la seule carence de Madame A, qui tient à un retard dans la rédaction d’une fiche de suivi de préparation, n’était pas de nature à mettre en cause la fiabilité tant de ses compétences professionnelles que de sa loyauté, et ne présentait manifestement pas un caractère de gravité de nature à justifier la rupture des relations contractuelles, a fortiori dans le cadre d’un licenciement à effet immédiat.

Outre l’absence manifeste de gravité suffisante de ce grief pour justifier le licenciement disciplinaire d’une salariée pharmacienne ancienne de plus de treize ans, il est utile de relever qu’un total de trois griefs avaient été évoqués par l’employeur lors de l’entretien préalable, et que les deux premiers griefs évoqués tenant à des erreurs de délivrance de médicaments et à un non respect de directives de vérification des délivrances des préparatrices n’ont finalement pas été repris dans le courrier de licenciement.

En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement pour faute grave de Madame A est sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu du niveau de rémunération et de l’ancienneté de Madame A au moment de la rupture, et étant observé qu’à l’appui de son appel incident et du quantum sollicité à hauteur de deux années de salaire la salariée fait essentiellement état d’une longue période de chômage, la Selas Pharmacie de Lutzelhouse sera condamnée à payer à Madame G A la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, afin d’assurer la réparation intégrale de son préjudice. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Le jugement déféré sera confirmé quant aux montants alloués à Madame A au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, et au titre du préavis.

Sur l’indemnité de transport

Madame A réclame un montant au titre d’une indemnité de transport qui lui a été versée à partir de 2001 par son employeur à concurrence d’une somme mensuelle de 75 €, et qui lui a été supprimée au mois de mars 2013 lors de la reprise de l’officine par Madame Z.

La cour rappelle qu’à partir du moment où la perception d’une prime revêt les trois critères cumulatifs de généralité, de constance et de fixité en étant servie suivant des règles objectives, en l’espèce en fonction du domicile de la salariée éloigné de son lieu de travail, le règlement de cette prime est obligatoire même si elle procède d’un engagement unilatéral de l’employeur.

Au soutien de la réalité de ces trois critères Madame A produit aux débats, outre ses bulletins de paie, un jugement rendu le 11 juin 2014 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Strasbourg (sa pièce 48) qui a tranché un litige opposant l’employeur et l’Urssaf en annulant un redressement concernant le versement par la Pharmacie Y aux salariées d’une indemnité de transport supérieure au tarif des transports en commun.

Si l’employeur conteste la généralité de cette indemnité de transport, le document produit par lui (sa pièce 7) est parfaitement inopérant puisqu’il s’agit du bulletin de paie du mois de janvier 2010 d’une salariée qui demeurait à cette date dans la même localité que la pharmacie, soit à Lutzelhouse (67).

En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a alloué la somme de 1 155 € à Madame A au titre de l’indemnité de transport pour la période courant du 10 mars 2013 au 21 juin 2014.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement déféré relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de Madame A et relatives aux dépens seront confirmées.

Il est inéquitable de laisser à la charge de Madame G A ses frais irrépétibles exposé à hauteur de cour ; il lui sera alloué une somme de 1 200 € à ce titre.

La Pharmacie de Lutzelhouse qui succombe assumera ses frais irrépétibles et sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare l’appel principal de la Selas Pharmacie de Lutzelhouse et l’appel incident partiel de Madame G A recevables,

Confirme le jugement rendu le 9 octobre 2015 par le conseil de prud’hommes de Saverne dans toutes ses dispositions, sauf celles relatives au quantum de dommages et intérêts alloués à Madame G A pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau sur ce point, et y ajoutant :

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A la somme de 40 000 € (quarante mille euros) de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse à payer à Madame G A la somme de 1 200 € (mille deux cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres prétentions de Madame G A,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de la Selas Pharmacie de Lutzelhouse,

Condamne la Selas Pharmacie de Lutzelhouse aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Magistrat,