JLG/SB

Numéro 21/1796

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 29/04/2021

Dossier : N° RG 18/03924 – N° Portalis DBVV-V-B7C-HDMF

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

X-G Y

C/

SAS FONCIA PYRENEES GASCOGNE venant aux droits de la SAS FONCIA CENTRE DE L’ IMMOBILIER

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 29 Avril 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 10 Mars 2021, devant :

Madame DEL ARCO SALCEDO, Président

Monsieur LAJOURNADE, Conseiller

Monsieur GRACIA, Vice-Président placé désigné par Ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d’Appel de Pau en date du 08 décembre 2020,

assistés de Madame BARRERE, faisant fonction de Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame X-G Y

[…]

[…]

Représentée par Maître PIAULT de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU et le cabinet LEGAL & RESOURCES, avocats au barreau de TOULOUSE

INTIMEE :

SAS FONCIA PYRENEES GASCOGNE venant aux droits de la SAS FONCIA CENTRE DE L’ IMMOBILIER agissant poursquites et diligences de ses représentants légaux légaux, domiciliés en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

Représentée par Maître DUALE de la SCP DUALE-LIGNEY-MADAR-DANGUY, avocat au barreau de PAU et Maître LAFITTE de la SELARL LAFITTE ET ASSOCIES, avocat au barreau de BAYONNE,

sur appel de la décision

en date du 09 NOVEMBRE 2018

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TARBES

RG numéro : F17/00125

EXPOSE DU LITIGE

Madame X-G Y a été engagée par la société Foncia centre de l’immobilier en qualité de principal de copropriété, statut cadre, niveau C1 de la convention nationale collective de l’immobilier, suivant un contrat à durée indéterminée ayant pris effet à la date du 09 janvier 2012.

Placée en arrêt de travail du 24 mars 2015 au 06 juin 2015, Madame Y a été déclarée inapte de manière définitive à son poste de travail, ainsi qu’à tout poste dans l’entreprise, à l’issue de deux visites médicales de reprise en date des 08 et 26 juin 2015.

Le 20 juillet 2015, l’employeur lui a proposé, sous réserve de l’avis du médecin du travail, plusieurs postes de reclassement': consultant immobilier, négociateur location, gestionnaire de copropriétés, principal de copropriétés.

Par courriel du 17 août 2015, Madame X-G Y a demandé des précisions sur la rémunération des emplois de négociateur location et consultant immobilier et a décliné les autres offres de reclassement.

L’employeur lui a apporté les précisions demandées le 19 août suivant.

Le 25 septembre 2015, le médecin du travail indiquait que la salariée «'n’avait pas les capacités restantes sur un poste de négociateur location ou de consultant immobilier sur Tarbes'».

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 05 octobre 2015, la société Foncia Centre de l’Immobilier a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 19 octobre 2015.

Le 22 octobre 2015, dans les mêmes formes, la société Foncia centre de l’immobilier l’a licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Madame X-G Y a saisi le conseil de prud’hommes de Tarbes le 07 décembre 2015, aux fins d’obtenir un rappel d’heures supplémentaires majorées, des congés payés, une indemnité pour travail dissimulé, ainsi que des dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence.

Par jugement du 09 novembre 2018, le conseil de prud’hommes a statué comme suit':

— jugé que le licenciement de Madame Y repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Madame Y de l’ensemble de ses demandes,

— condamné Madame Y aux dépens, ainsi qu’au paiement d’une somme de 300'€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour le 12 décembre 2018, M^me X-G Y a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de délais et de formes non discutées pas les parties.

***

Suivant conclusions enregistrées par le greffe le 28 décembre 2020, auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens, Madame X-G Y, demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et de':

— juger que la société Foncia centre de l’immobilier':

* n’a pas à titre principal respecté son obligation de sécurité de résultat,

* n’a pas à titre subsidiaire satisfait à son obligation de reclassement,

* n’a pas indemnisé la totalité des heures supplémentaires effectuées,

* a rédigé une clause de non-concurrence, respectée jusqu’à son terme, qui est entachée de nullité,

— 'condamner l’employeur aux dépens ainsi qu’à lui verser les sommes de':

* 40.683,60€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 8.136,72€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 813,67€ pour les congés payés afférents,

* 3.407,63€ à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 340,76€ au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

* 16.273,44€ à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 5.000€ à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence,

* 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant conclusions enregistrées par le greffe le 22 janvier 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la Sas Foncia Pyrénées Gascogne venant aux droits de la Sas Foncia centre de l’immobilier, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de':

— débouter la salariée de ses demandes,

— condamner la salariée au versement d’une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens et au paiement des frais d’huissier en cas d’exécution forcée.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 février 2021.

MOTIFS

Sur l’origine de l’inaptitude

Madame X-G Y estime que sa déclaration d’inaptitude est la conséquence d’une syndrome d’épuisement professionnel causé par la faute de son employeur, lequel, nécessairement conscient de sa surcharge de travail, n’a pas pris les mesures nécessaires pour garantir sa santé. Elle précise qu’à la date de son arrêt maladie, par l’effet d’un accroissement constant, elle gérait 2.025 lots de copropriété, alors que son employeur estimait lui-même que la charge normale d’un principal de copropriété était comprise entre 1.400 et 1.800 lots. Elle précise que son assistante lui a été retirée au début de l’année 2015, puis a été successivement remplacée au cours du premier trimestre de 2015 par deux autres personnes qu’elle a dû former, en plus de son activité déjà soutenue. Sa seconde assistante a été placée en arrêt-maladie le 20 mars 2015 sans solution de remplacement immédiat. Dans la soirée du 23 mars 2015, l’appelante indique avoir fait un malaise ayant conduit à son arrêt-maladie. Ainsi, Madame X-G Y estime que son employeur n’a pas pris les mesures nécessaires pour pallier aux incidences de l’alourdissement de sa charge de travail. Elle conteste l’argument selon lequel elle n’aurait su déléguer suffisamment de tâches à son assistante et souligne que son successeur a vu son nombre de lots diminuer de manière significative.

En défense, la société Foncia rétorque que Madame X-G Y ne démontre pas l’origine professionnelle de sa déclaration d’inaptitude. L’intimée estime au contraire avoir fourni à la salariée les moyens matériels, humains et les formations nécessaires pour faire face à ses missions, outre une assistante à laquelle elle ne déléguait pas suffisamment de tâches. Pour la gestion des immeubles dont Madame Y avait la charge, la société Foncia précise que la salariée bénéficiait en plus du concours d’un responsable technique, ce qui justifiait une augmentation du nombre de lots qui lui étaient confiés, sans pour autant la surcharger de travail. L’intimée rajoute qu’avant d’être placée en arrêt-maladie, la salariée n’a alerté ni son employeur, ni le médecin du travail de ses difficultés. Lors de son entretien annuel d’évaluation du 06 février 2015, Madame Y n’évoquait pas une surcharge de travail mais admettait ses difficultés pour déléguer des tâches à son assistante.

* * *

En vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, l’employeur, tenu d’une obligation de protection de la santé et de la sécurité physique et mentale des salariés, doit en assurer l’effectivité en mettant en place des mesures de prévention des risques professionnels et de pénibilité au travail, des actions d’information et de formation, ainsi qu’une organisation et des moyens adaptés. Il doit également veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Ainsi, ne méconnaît pas son obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Toutefois, l’employeur, alerté, manque à son obligation de sécurité dès lors qu’il est établi que l’altération de la santé du salarié résulte de la dégradation de ses conditions de travail, et qu’il n’a pris aucune mesure organisationnelle pour y remédier et préserver de santé du salarié.

Au demeurant, même si le salarié n’a pas spécialement alerté l’employeur de sa situation, celui-ci doit assurer l’effectivité de son obligation de sécurité lorsqu’il ne peut ignorer que les conditions de travail du salarié sont de nature à lui être préjudiciables.

En l’espèce, aux termes de la seconde visite médicale réalisée le 26 juin 2015, le médecin du travail a retenu une inaptitude définitive de Madame X-G Y au poste de principal de copropriété, ainsi qu’à tout poste dans l’entreprise.

Le caractère professionnel de l’inaptitude n’ayant pas été retenu par le médecin du travail, il appartient à la salariée de démontrer que cette inaptitude résulte du manquement de son employeur à son obligation de sécurité.

Selon Madame X-G Y, ce manquement proviendrait essentiellement d’une surcharge de travail que la société Foncia ne pouvait ignorer.

La fiche du poste de «'principal de copropriété'» décrit trois missions : la gestion opérationnelle et le développement du portefeuille, l’encadrement de son assistante et le «'reporting'».

Il est exact que la fiche de poste de principal de copropriété définit un portefeuille d’environ 50 à 55 immeubles, soit un nombre de lots compris entre 1.400 et 1.800.

La société Foncia ne conteste pas ce dépassement en l’espèce. Elle estime toutefois que la salariée bénéficiait de conditions de travail permettant de gérer ce niveau d’activité, au regard des moyens matériels et humains alloués.

Outre la justification des actions de formation et la mise à disposition de logiciels professionnels de gestion, il n’est pas contesté que Madame X-G Y a bénéficié d’une assistante personnelle, en la personne de Madame Z.

L’attestation établie par celle-ci témoigne de ce que Madame Y, avec laquelle elle a travaillé pendant près de trois ans, de 2012 à 2015, se serait désintéressée du travail de son assistante, ne lui permettant pas de prendre des initiatives. Ainsi, Madame Z qui dit avoir pu pleinement collaborer avec son précédent principal de copropriété, décrit un amenuisement progressif de son poste de travail, la laissant «'comme un balai dans un placard, toute juste le droit de répondre au téléphone. Je me sentais comme une plante verte qui n’aurait servie que de décor'». Pour ces raisons Madame Z indique avoir sollicité et obtenu un changement de poste.

Par les éléments qu’il produit, l’employeur établit que la salariée ne déléguait pas suffisamment ses tâches mais, puisqu’il était au courant de cette situation (ce qui ressort de l’évaluation du 6 février 2015) et ne pouvait donc ignorer qu’il en résultait une surcharge de travail, il lui appartenait de prendre des mesures effectives et ne pas seulement se contenter de conseiller à la salariée de «'prendre de la hauteur sur le plan managérial'».

Par ailleurs, et alors que cette collaboration n’était pas contractuellement liée au poste de principal de copropriété, Madame Y bénéficiait, outre son assistante, du concours d’un autre principal de copropriété en la personne de Monsieur E A.

Particulièrement en charge de la gestion des sinistres, celui-ci assurait des déplacements sur sites et l’organisation matérielle de certains travaux dans les copropriétés dont Madame Y avait la charge. La société Foncia précise que c’est en raison de ce soutien technique que le nombre important de lots gérés par Madame Y était justifié, la salariée ne s’étant au demeurant jamais plainte d’une surcharge de travail.

L’appelante ne minore pas l’apport de Monsieur A à son activité mais évoque son départ au début de l’année 2015, avec l’ajout subséquent à son portefeuille de résidences jusqu’alors gérées par ce collègue.

Bien qu’elle le soutienne, la société Foncia ne démontre pas que l’aide jusqu’alors apportée par Monsieur E A pour décharger la salariée d’une partie de ses tâches était de nature à perdurer, ce d’autant que celui-ci a été promu au sein même de l’agence au rang de «'directeur de gestion-responsable technique'» à la fin de l’année 2014. Aucune fiche de poste ou attestation de Monsieur A ne vient conforter le maintien de cette assistance au bénéfice de Madame Y.'

Au demeurant, il n’est pas démontré que les interventions de Monsieur A étaient de nature à couvrir véritablement l’excès de tâches incombant à Madame Y par l’effet de l’augmentation croissante de son portefeuille.'

Aussi, même en supposant encore acquise l’aide apportée à la salariée par Monsieur A à l’occasion de tâches liées à des questions techniques, la part de résidences confiées à l’appelante demeurait extrêmement lourde pour une personne connue par sa hiérarchie comme étant minutieuse, ambitieuse, mais ne sachant pas suffisamment déléguer pour pouvoir utilement recentrer son temps de travail sur le c’ur de sa mission.

Ayant succédé à Madame Y sur le poste de principal de copropriété à la date du 16 juin 2015, Monsieur F B atteste avoir repris, avec la seconde assistante revenue de son congé maladie, le portefeuille de résidences de Madame Y. L’attestant précise que «'cela se passe bien'», ce poste correspondant «'à la définition du métier de principal de copropriété, comme il l’envisageait'».

Sur la base d’un constat d’huissier de justice réalisé sur le fondement d’une ordonnance obtenue du président du tribunal de grande instance de Tarbes le 1^er juin 2018, à l’initiative de Madame Y, il est établi qu’au mois d’octobre 2015 Monsieur B gérait 67 copropriétés représentant 1920 lots, proportion qui allait ensuite décroître de manière très importante au cours des années suivantes pour atteindre en juillet 2017 le nombre de 46 copropriétés représentant 1.398 lots. La société Foncia évoque simplement l’évolution naturelle du portefeuille, admettant ainsi implicitement que ce niveau d’activité relève d’un emploi à temps plein.

Le tableau de répartition des résidences produit par Madame X-G Y et établi sur la base de ce constat d’huissier indique très clairement que celle-ci détenait au 30 janvier 2015 par rapport à ses collègues le plus grand nombre de copropriétés à gérer (73 représentant 2025 lots). Elle

était ensuite suivie par deux autres collègues gérant toutes deux 63 copropriétés représentant respectivement 1.335 lots pour Madame C et 1.779 pour Madame D.

Comme l’indique la société Foncia, le nombre de lots n’est pas en soi significatif car la notion de lot ne correspond pas nécessairement à un local professionnel, commercial ou d’habitation, pouvant s’agir d’un garage ou encore d’une place de parking.

Il n’en demeure pas moins que par rapport aux normes posées par la fiche de poste, à savoir 50 à 55 immeubles par principal de copropriété, soit un nombre de lots compris entre 1.400 et 1.800, la charge de travail de Madame X-G Y à la date de son arrêt-maladie se situait largement au-delà de ces seuils.

A s’en tenir au nombre de lots, cette charge de travail dépassait de 12,5 % le seuil maximal fixé par Foncia. Calculé sur la base des copropriétés confiées, le dépassement de la valeur maximale fixée par la fiche de poste atteignait pratiquement 33 %.

Ainsi, en confiant à Madame Y un nombre de copropriétés de plus en plus important, passant d’une cinquantaine en début de relation contractuelle à 73 à la date de son arrêt-maladie, sans que la société Foncia ne prenne des mesures de prévention des risques professionnels, par une organisation et des moyens adaptés, l’employeur a failli à son obligation de sécurité et de protection en s’abstenant de prendre en considération le changement des circonstances dans lesquelles la salariée exerçait ses fonctions.

Il résulte des éléments produits que l’état d’épuisement professionnel établi par les pièces médicales versées par l’appelante a été à l’origine de l’ensemble de ses arrêts de travail, puis de sa déclaration d’inaptitude. Or, cet état d’épuisement professionnel résulte du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et de protection, privant ainsi le licenciement de Madame Y d’une cause réelle et sérieuse.

La décision querellée doit, par conséquent, être infirmée.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement

* Sur l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Madame X-G Y soutient avoir tenté de mettre fin à ses jours dans la nuit du 17 au 18 mai 2015, se trouvant pendant dans de longs mois en situation de grande souffrance morale et psychologique.

Madame X-G Y justifie d’une hospitalisation à compter du 18 mai 2015, sans toutefois que sa durée complète et sa cause véritable ne soit démontrée.

Par application de l’article L.1235-3 du code de travail, dans sa version applicable à la cause, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre le montant minimum de 3 mois de salaire brut et le montant maximum de 5 mois de salaire brut pour une ancienneté de 4 ans.

Âgée de 53 ans au moment de la rupture du contrat de travail, Madame X-G Y bénéficiait d’une ancienneté de 3 ans et 8 mois au sein de l’entreprise qui occupait plus de 10 salariés. Son salaire moyen mensuel brut était de 2.302,17 €, comme en justifie l’employeur sur la base des bulletins de salaire produits.

L’appelante ne justifie nullement de sa situation postérieurement à son licenciement.

Au regard de la situation de la salariée telle qu’elle résulte des pièces produites, le préjudice résultant du licenciement doit être évalué à la somme de 7.000 € que l’employeur sera condamné à lui verser.

* Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Le salarié peut prétendre à une indemnité pour un préavis qu’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter en raison d’une inaptitude à son emploi, dès lors que cette inaptitude résulte d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ou que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement.

Se référant à la convention nationale collective de l’immobilier, Madame X-G Y sollicite à ce titre une indemnité équivalente à 3 mois de salaire brut et la société Foncia se limite à solliciter la confirmation du jugement attaqué.

Effectivement, l’article 32 de cette convention légitime la demande de Madame Y, à laquelle il convient de faire droit pour la somme de 6.906,51 euros, outre celle de 690,65 € pour les congés payés afférents.

Sur les autres demandes pécuniaires

* Sur la demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires

Il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments.

Madame Y estime que l’ampleur des fonctions de principal de copropriété listées sur la fiche de poste et la surcharge de copropriétés à gérer ont nécessairement induit la réalisation d’heures supplémentaires, notamment en soirée pour la tenue d’assemblées générales de copropriétaires, en sus du temps de travail correspondant aux heures d’ouverture de l’agence auxquelles elle devait se conformer. Pour en attester, Madame Y produit les copies de ses agendas professionnels et un tableau récapitulatif établi par ses soins.

La société Foncia conteste l’authenticité des informations contenues dans les agendas de Madame Y, indiquant que du temps de leur collaboration il n’a jamais été demandé à la salariée d’effectuer des heures supplémentaires et celle-ci n’a jamais indiquer en effectuer. En raison de son statut, elle n’était pas non plus tenue d’être présente obligatoirement durant les heures d’ouverture de l’agence. L’intimée indique que Madame Y ne produit aucun relevé horaires contresigné par l’employeur. La société Foncia rajoute qu’à supposer que Madame Y ait pu parfois achever tardivement ses journées, elle pouvait récupérer ces heures les jours suivants.

Selon les termes de son contrat de travail, Madame Y devait se conformer à l’horaire de travail de la société, outre «'le temps nécessaire à la bonne marche de l’entreprise'». Ses bulletins de salaire mentionnent un volume horaire mensuel de 151,67 heures.

Or, la charge de travail conséquente à laquelle Madame Y a dû faire face a rendu indispensable l’accomplissement d’heures supplémentaires. Les éléments probatoires présentés par la salariée sont à ce titre suffisants pour le démontrer, l’employeur se limitant à les discuter sans apporter d’éléments de preuve concernant les horaires effectivement accomplis. Pour seul exemple, la société Foncia ne démontre nullement que Madame X-G Y ait été mise en mesure de récupérer des heures de travail consacrées à des assemblées générales tardives. Le fait que la

salariée pouvait s’accorder des pauses pour fumer des cigarettes, ou que son agenda ne mentionne pas nécessairement toutes les tâches qu’elle devait accomplir, notamment sur un plan administratif, ne saurait suffire pour combattre les éléments rapportés par la salariée.

En conséquence, il convient de faire droit aux demandes formulées par Madame X-G Y pour la somme de 3.407,63€ à titre de rappel d’heures supplémentaires, et de 340,76€ au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires.

Concernant la demande de Madame Y formulée au titre d’un travail dissimulé, l’appelante ne démontre pas un élément intentionnel imputable à l’employeur concernant la dissimulation des heures supplémentaires effectuées.

La décision querellée doit, sur ce dernier point, être confirmée.

* Sur la clause de clientèle

L’article 16 du contrat de travail de Madame X-G Y intitulé «'clause de clientèle'» stipule que':

«'['] Le salarié ne dispose d’aucun droit sur cette clientèle (note de la cour : d’administration de biens). Au regard des contacts que le salarié sera amené à entretenir avec la clientèle de la société Foncia centre de l’immobilier, ainsi que des informations auxquelles le salarié a accès, il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la Société qu’en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, le salarié s’interdit cumulativement':

- d’entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la société Foncia centre de l’immobilier existants au jour de la rupture effective du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette Société dans l’année précédant la rupture, et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients,

- d’exploiter directement ou indirectement la clientèle de la société Foncia centre de l’immobilier existante au jour de la rupture effective du contrat de travail ou la clientèle du portefeuille qui a été confiée au salarié au sein de la société Foncia centre de l’immobilier à titre personnel ou par l’intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont le salarié serait l’associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle le salarié interviendrait ou serait rémunéré, directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit, dans une activité concurrente à celle exercée par Foncia.

Cette interdiction est limitée au secteur géographique couvert par la clientèle de la société Foncia centre de l’immobilier, soit le(s) département(s) où la société Foncia centre de l’immobilier exerce son activité.

Cette interdiction est valable pendant une durée de 14 mois à compter de la rupture effective du contrat de travail.

En contrepartie de cette interdiction, le salarié percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l’interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité forfaitaire spéciale égale à 5'% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus par le salarié au cours des douze derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels sont exclus.

Les parties reconnaissent le périmètre restreint de la présente clause qui ne concerne que les clients de la société Foncia centre de l’immobilier existants au jour de la rupture effective du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette Société dans l’année précédant la rupture du contrat (ou la clientèle figurant au jour de la rupture effective dans le portefeuille du salarié).

Notamment, le salarié sait que, sous réserve de l’interdiction d’entrer en contact ou d’exploiter de quelque façon que ce soit la clientèle de la société Foncia centre de l’immobilier dans les conditions spécifiées précédemment, il reste parfaitement libre, après la rupture effective de son contrat de travail, d’exercer toute activité professionnelle concurrente ou non de 1'activité de la société Foncia centre de l’immobilier, que ce soit pour le compte d’une entreprise concurrente ou pour son propre compte'».

Madame X-G Y estime que cette clause doit s’analyser en une clause de non-concurrence et non d’interdiction de détournement de la clientèle. Elle soutient que l’interdiction posée n’était pas limitée à l’agence Foncia de Tarbes dans laquelle elle exerçait et qu’elle demeurait imprécise sur le plan géographique. De plus, la contrepartie financière prévue est jugée dérisoire par l’appelante. Aussi, Madame Y soutient avoir droit à des dommages et intérêts au titre de la nullité de cette clause.

La société Foncia centre de l’immobilier lui rétorque que cette clause ne visait que sa clientèle, avec une limitation géographique et temporelle, et qu’elle était assortie d’une compensation financière suffisante. Jugée nécessaire à la protection des intérêts de la société Foncia, cette clause, selon l’intimée, n’empêchait pas Madame Y de travailler dans une activité concurrente.

La clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié, durant une période déterminée, d’entrer en relation, directement ou indirectement, selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu’il avait démarchée ou avec laquelle il était entré en relation commerciale lorsqu’il était au service de son ancien employeur, est une clause de non-concurrence.

En l’espèce, les termes de la clause litigieuse, en ce qu’ils portent interdiction de relations avec l’ancienne clientèle – y compris dans les cas où des clients de l’employeur l’envisageraient spontanément et en dehors de toute sollicitation ou démarchage de l’intéressée – portaient une atteinte très significative à la liberté de travail et d’entreprise de Madame X-G Y à l’issue de la relation contractuelle. Cette atteinte était d’autant plus certaine qu’elle n’était pas limitée à la clientèle de l’agence de Tarbes dans laquelle Madame X-G Y avait travaillé mais à l’ensemble des clients des agences de la Sas Foncia centre de l’immobilier. Or, l’intimée, aux droits de laquelle vient désormais la Sas Foncia Pyrénées Gascogne, ne précise pas le nombre et les lieux d’implantation des agences concernées.

Ainsi, la clause litigieuse, même limitée dans le temps et dans l’espace dans les conditions ci-dessus rappelées, n’avait en réalité pas d’autre d’objet que d’empêcher l’intéressée d’exercer une activité concurrente à celle de l’employeur, de sorte que cette clause doit s’analyser en une clause de non-concurrence.

Or, une telle clause n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à cet égard à une absence de contrepartie.

En l’occurrence, la contrepartie financière prévue par la clause litigieuse, limitée au versement mensuel, pendant la durée de l’interdiction, d’une indemnité forfaitaire égale à 5 % de la moyenne mensuelle des salaires bruts que Madame Y avait perçus au cours des douze derniers mois d’activité dans l’entreprise, hors primes exceptionnelles et frais professionnels, était manifestement dérisoire au regard de l’atteinte effective portée à la liberté d’entreprendre et de travailler de l’intéressée. Au total, sur l’ensemble des 14 mois d’effet de cette interdiction, cette prime représentait

la somme de 1.611 euros.

Il en résulte que la clause doit être annulée.

Au demeurant, il incombe à la salariée de rapporter la preuve du préjudice qu’elle pourrait avoir subi du fait du respect de cette clause déclarée nulle par la présente décision. Or, Madame Y ne démontre pas avoir subi un quelconque préjudice, n’apportant aucune information sur son sort professionnel et personnel postérieurement à la date de son licenciement. Tout au plus la cour est en mesure de déduire des écritures de Madame Y que l’intéressée vit désormais à Marseille.

En conséquence, la demande de dommages-intérêts fondée sur l’illicéité de cette clause doit être rejetée, en l’absence de démonstration d’un préjudice.

Sur les demandes accessoires

La société Foncia qui succombe en ses prétentions doit être condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement entrepris, et d’appel, ainsi qu’à payer à Madame X-G Y la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement entrepris étant infirmé en ce qu’il a condamné Madame Y sur ce même fondement.

Le licenciement déclaré illégitime est sanctionné par l’article L. 1235-4 du code du travail. Il convient d’ordonner, en tant que de besoin, le remboursement par la société Foncia des sommes versées à la salariée au titre du chômage dans la limite de 6 mois d’indemnités.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, de manière contradictoire et en dernier ressort,

• Infirme le jugement du 09 novembre 2018 du conseil de prud’hommes de Tarbes, sauf en ce qu’il a débouté Madame X-G Y de sa demande au titre du travail dissimulé,

• Statuant à nouveau et y ajoutant,

• Juge le licenciement de Madame X-G Y dépourvu de cause réelle et sérieuse,

• Condamne la Sas Foncia Pyrénées Gascogne venant aux droits de la Sas Foncia centre de l’immobilier à payer à Madame X-G Y les sommes suivantes :

—  7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

—  6.906,51 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 690,65 euros pour les congés payés afférents,

—  3.407,63 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  340,76 euros au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

—  1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• Déboute Madame X-G Y de sa demande de dommages et intérêts fondée sur le caractère illicite de la clause de clientèle requalifiée en une clause de non-concurrence,

• Ordonne, s’il y a lieu, le remboursement par la Sas Foncia Pyrénées Gascogne venant aux droits de la Sas Foncia centre de l’immobilier à Pole Emploi des sommes versées à la salariée

au titre du chômage dans la limite de 6 mois d’indemnités,

• Condamne la Sas Foncia Pyrénées Gascogne venant aux droits de la Sas Foncia centre de l’immobilier aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur LAJOURNADE, Conseiller, par suite de l’empêchement de Madame DEL ARCO SALCEDO, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, P/LA PRÉSIDENTE empêchée,