MINUTE N° 25/34

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 14 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 22/02983

N° Portalis DBVW-V-B7G-H4SR

Décision déférée à la Cour : 24 Juin 2022 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SCHILTIGHEIM

APPELANTE :

S.A.S. TIL TECHNOLOGIES

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 343 433 728

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Audrey JURIENS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIME :

Monsieur [G] [F]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Jérôme SONET, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Novembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ROBIN, Président de chambre

M. PALLIERES, Conseiller (chargé du rapport)

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me BESSEY

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été avisées,

— signé par M. ROBIN, Président de chambre et M^me BESSEY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Selon contrat de travail à durée indéterminée du 3 janvier 2017, la société Til technologies a engagé M. [G] [F], en qualité de technico-commercial, statut cadre, position 2.1, coefficient 215, de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (Syntec). Le contrat de travail stipule une rémunération fixe brute moyenne, une rémunération variable, un avantage en nature, et un forfait annuel en jours (218 jours). La convention collective applicable est celle des bureaux d’études techniques dite Syntec.

M. [G] [F] a été placé en arrêt de travail, pour maladie non professionnelle, du 12 mars au 18 mai 2020, compte tenu de la période de crise sanitaire Covid 19, et de sa situation de personne à risque. Selon second avis du médecin du travail du 25 mai 2020, confirmé par un deuxième examen sur saisine de l’employeur le 18 juin 2020, M. [G] [F] a été déclaré apte à la reprise de son travail, sous forme de télétravail.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 septembre 2020, la société Til technologies a convoqué M. [G] [F] à un entretien préalable à une mesure éventuelle de licenciement. L’employeur a envoyé au salarié, à la suite de l’entretien, auquel ce dernier n’a pas participé, un formulaire de rupture conventionnelle. M. [G] [F] ayant refusé cette rupture conventionnelle, par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 octobre 2020, la société Til Technologies lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Par requête du 11 mars 2021, M. [G] [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Schiltigheim de demandes de nullité de son licenciement pour discrimination, d’indemnisations subséquentes, de nullité de la convention de forfait en jours, de rappel de salaires pour heures supplémentaires, au titre du repos compensateur, d’indemnisation pour défaut de respect des temps de repos et hebdomadaires, de rappel au titre des congés payés, de remboursement de la part salariale versée au titre des tickets restaurant, et d’indemnisation pour non paiement des tickets restaurant.

Par jugement du 24 juin 2022, le conseil de prud’hommes, section encadrement, a :

— condamné la société Til technologies à payer à M. [G] [F] les sommes suivantes :

* 32 762,61 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur les trois dernières années,

* 3 276,26 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 8 454, 71 euros brut à titre de rappel de salaire sur repos compensateur,

* 845,47 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 122,20 euros net au titre de la part salariale sur tickets restaurant,

* 43 240 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul en raison d’un motif discriminatoire,

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté M. [G] [F] du surplus de ses demandes.

Par déclaration du 26 juillet 2022, la société Til technologies a interjeté appel du jugement limité aux dispositions la condamnant.

L’ordonnance de clôture de l’instruction a été rendue le 18 juin 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 12 novembre 2024 à l’issue de laquelle elle a été mise en délibéré jusqu’à ce jour.

*

* *

Par écritures transmises par voie électronique le 15 avril 2023, la société Til Technologies sollicite l’infirmation du jugement entrepris sur les mêmes bases, et que la cour, statuant à nouveau :

— fixe le salaire moyen de référence de M. [G] [F] à la somme brute de 3 560,33 euros,

— juge que le licenciement de M. [G] [F] repose sur une cause réelle et sérieuse,

— déboute M. [G] [F] de l’ensemble de ses demandes, notamment, de sa demande tendant à lui faire supporter le coût de ses frais d’expertise pour un montant de 210 euros,

— condamne M. [G] [F] à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Elle fait valoir que M. [G] [F] ne conteste pas l’insuffisance professionnelle qui lui est reprochée alors qu’il a été rappelé à ce dernier, à plusieurs reprises, que ses résultats étaient insuffisants. Elle conteste toute discrimination, et modification unilatérale du contrat de travail, en faisant valoir que l’offre d’emploi publiée, pour occuper un poste de commercial, le 17 juin 2020, ne concernait pas le poste de travail de M. [G] [F] mais avait vocation à intégrer un commercial, dans l’équipe de ce dernier, alors que, conventionnellement, il était prévu qu’un plan de commissionnement annuel peut redéfinir le secteur d’activité. Elle ajoute qu’une proposition de rupture conventionnelle est parfaitement licite, et explique la date, mentionnée sur le formulaire, comme la date de sa propre signature, et non la date de la rupture conventionnelle. Elle mentionne que le contenu du protocole transactionnel, produit par le salarié, ne peut lui être opposé, dès lors que ce document n’a pas été signé par elle.

Elle soutient que la convention de forfait en jours est valable au regard de l’accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail du 22 décembre 2000, confirmé par une note d’information du 2 octobre 2014, suite à une modification de l’accord de branche. Elle invoque, dans ses motifs, la prescription de 2 ans de l’action en nullité de la convention de forfait en jours. Subsidiairement, elle conteste la force probante des documents produits par le salarié, relatifs aux heures supplémentaires revendiquées.

Sur les tickets restaurant, elle indique que le salarié ne produit aucun justificatif de ses affirmations, et qu’en tout état de cause, il n’a subi aucun préjudice. Sur le rappel, au titre des congés payés, elle soutient que le calcul, du salarié, est erroné dès lors que ce dernier a connu de nombreuses suspensions de son contrat de travail, de telle sorte que la méthode du maintien de salaire sur les congés était la plus favorable.

Par écritures transmises par voie électronique le 17 janvier 2023, M. [G] [F], qui a formé un appel incident, sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes d’indemnisation pour non-respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire, et d’indemnisation pour non paiement des tickets restaurant, et que la cour, statuant à nouveau, condamne la société à lui payer les sommes de 5 000 euros net, à titre de dommages et intérêts pour non respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, et de 200 euros net, à titre de dommages et intérêts pour non paiement des tickets restaurant, outre intérêts à compter du prononcé de l’arrêt ; il sollicite la confirmation du jugement pour le surplus ; M. [G] [F] demande, également, la condamnation de la société Til Technologies à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 210 euros, au titre des frais d’expertise privée engagés, et les dépens.

Il fait valoir que son licenciement est une mesure discriminatoire en raison de son état de santé, de telle sorte qu’il est nul. Il ajoute que l’employeur a publié une offre de recrutement le 17 juin 2020, soit moins d’un mois après les préconisations du médecin du travail, pour pourvoir son poste, et produit une attestation de témoin d’une personne ayant répondu à l’annonce, mais décliné l’offre. Il produit une proposition de transaction, effectuée par l’employeur, dont les termes, selon lui, démontrent que la rupture du contrat de travail fait suite à ses problèmes de santé.

Il invoque la nullité de la convention de forfait jours, au motif que la convention collective ne la prévoit que pour les salariés relevant de la position 3, et qu’en outre, il n’a eu aucun entretien annuel pour évoquer sa charge de travail. Il soutient que la prescription applicable à son action en contestation de la convention de forfait en jours est la prescription triennale, dont le délai n’a débuté qu’à la date de la consultation d’un conseil.

Il fait valoir que les seuls éléments, produits par l’employeur, relatif à l’insuffisance professionnelle, sont les entretiens annuels 2017, 2018 et 2019.

Sur la période 2020, il soutient qu’il a travaillé sur 5/12ème du temps et réalisé 41,66% de l’objectif. Sur les tickets restaurant, il indique qu’il n’a pas perçu les tickets restaurant du mois de septembre, octobre à décembre 2019, qui ne lui ont été adressés qu’au mois de mai 2020, date à laquelle ils étaient périmés.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions susvisées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité de la convention de forfait annuel en jours

La prescription de l’action

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La société Til technologies invoque la prescription de l’action en nullité au motif que la prescription biennale, de l’article L. 1471-1 du code du travail, est applicable. M. [G] [F] réplique que c’est la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail qui est applicable.

Le salarié est recevable à contester la validité de la convention de forfait annuel en jours contenue dans son contrat de travail, dès lors que son action tend au paiement d’heures supplémentaires non prescrites (elles-mêmes soumises à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail) (Cass. soc. 27 mars 2019 n°17-23.314, 17-23.375).

En l’espèce, M. [G] [F] sollicite paiement d’heures supplémentaires pour la période à compter du 1er mars 2017, selon son décompte en pièce n°4.

Le contrat de travail a été rompu par lettre du 13 octobre 2020, et la saisine du conseil de prud’hommes est postérieure à cette date.

En conséquence, l’action en nullité de la convention de forfait annuel en jours, et l’action en paiement des heures supplémentaires, sont recevables pour les heures supplémentaires, dont le paiement est sollicité, pour la période à compter du 1er octobre 2017, le salaire étant exigible en fin de mois, et donc irrecevables pour les heures antérieures au 1er octobre 2017.

La nullité de la convention

M. [G] [F] invoque deux moyens :

— il n’a fait l’objet que d’un seul entretien annuel sur sa charge de travail, en l’espèce en 2017,

— il ne remplissait pas les conditions, prévue par la convention collective, pour être soumis à une convention de forfait annuel en jour, au regard de sa classification.

Il est un fait reconnu, par l’employeur, que la convention collective ne prévoit l’application d’une convention de forfait annuel en jour que pour les salariés relevant de la position cadre 3.1, alors que M. [G] [F] relevait de la position cadre 2.1. La société Til technologies soutient, néanmoins, que, comme le rappelle le contrat de travail, la convention de forfait annuel en jours fait suite à l’application d’un accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail, signé le 22 décembre 2000, prévoyant la forfaitisation de la durée du travail pour les cadres de l’entreprise, quel que soit leur position. Elle produit, en outre, une convention individuelle de forfait annuel en jours, signé le 3 janvier 2017, en sus des dispositions du contrat de travail du même jour.

Selon l’article 4.8.3 de l’avenant du 1er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l’employeur convoque le salarié au minimum deux fois par an, ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique ; au cours de ces entretiens doivent être évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié ; lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d’organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l’amplitude des journées de travail, l’état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle ; une liste indicative des éléments devant être abordés lors de ces entretiens est également transmise au salarié ; au regard des constats effectués, le salarié et son responsable hiérarchique arrêtent ensemble les mesures de prévention et de règlement des difficultés (lissage sur une plus grande période, répartition de la charge, etc.) ; les solutions et mesures sont alors consignées dans le compte rendu de ces entretiens annuels ; le salarié et le responsable hiérarchique examinent si possible également à l’occasion de ces entretiens la charge de travail prévisible sur la période à venir et les adaptations éventuellement nécessaires en termes d’organisation du travail.

Il résulte des propres écritures de l’employeur (page 21) qu’il n’a pas convoqué le salarié à au moins deux entretiens annuels spécifiques pour vérifier la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié.

En conséquence, si la convention n’est pas nulle, elle est, en tout état de cause, privée d’effets.

Infirmant le jugement entrepris, la cour déclarera privée d’effets la convention de forfait annuel en jours.

Sur les heures supplémentaires

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Cass. Soc. 21 octobre 2020 pourvoi n°19-15.453).

En l’espèce, M. [G] [F] fait état de :

—  662 heures supplémentaires effectuées en 2017, mais l’action en paiement de celles exécutées avant le 1er octobre 2017 est irrecevable, comme vu ci-dessus,

—  315 heures supplémentaires en 2018,

—  230 heures supplémentaires en 2019.

Il produit, en sa pièce n°4, un tableau faisant apparaître les heures journalières d’arrivée, les heures de pause, de retour de pauses, et les heures de départ de l’entreprise, les heures supplémentaires à 25 % et à 50 % par semaine. Ces éléments apparaissent suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

L’employeur fait valoir que :

— le décompte n’est étayé par la production d’aucun document,

— le salarié met en compte des horaires de travail effectué sans son accord, notamment le 7 octobre 2017, l’envoi, à 4 heures du matin, d’un courriel à un client, et, un autre jour, une réponse, faite à un journaliste, à une heure du matin.

Ce faisant, l’employeur, qui a une obligation légale de contrôler et vérifier la durée du temps de travail de son salarié, est défaillant dans le respect de son obligation légale, et tente de mettre la charge de l’administration de la preuve exclusivement sur le salarié.

Le fait que l’employeur a soumis M. [G] [F] à une convention de forfait annuel en jours démontre que ce dernier ne pouvait, au regard de sa fonction, réaliser les tâches confiées en respectant strictement un temps de travail hebdomadaire de 35 heures. Il est toutefois juste que l’envoi d’un courriel à 4 heures ou 1 heure du matin, sans qu’aucune demande de l’employeur ou nécessité de l’exécution des tâches de façon urgente, ne soit établie, ne permet pas de retenir cet horaire comme point de départ de l’horaire effectif de travail pour toute la journée en cause.

Au regard des éléments précités, il apparaît que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires, à compter du 1er octobre 2017, que la cour, infirmant le jugement entrepris, évalue à la somme totale de 15 000 euros, outre la somme de 1 500 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le rappel de salaire au titre des repos compensateurs obligatoires

Il est un fait constant que le contingent annuel maximal d’heures supplémentaires, applicable, était de 220 heures. Il n’est pas contesté que l’employeur employait plus de 20 salariés, de telle sorte que le repos compensateur est égal à 100 % du taux horaire.

Au regard du décompte du salarié, et des sommes retenues par la cour, notamment du fait de la fin de non recevoir pour les heures antérieures au 1er octobre 2017, la cour évalue le repos compensateur comme suit :

— pas de dépassement pour 2017,

— la somme demandée de 1 475,09 euros, la cour ne pouvant statuer ultra petita,

— pas de dépassement pour 2019.

En conséquence, infirmant le jugement entrepris, la cour condamnera l’employeur à payer au salarié la somme de 1 475,09 euros à titre de rappel de salaire pour repos compensateur obligatoire, outre la somme de 147,51 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour défaut de temps de repos quotidiens et hebdomadaires

Si les premiers juges ont, dans le dispositif de leur décision, débouté M. [G] [F] « du surplus de ses demandes », la cour relève que le jugement ne comporte aucune motivation sur le rejet de la demande d’indemnisation pour non-respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. Toutefois, il y a lieu de relever que les écritures, du salarié, ne comportent aucune motivation quant à ce chef de prétention, et, ce, en violation de l’article 954 du code de procédure civile, et alors même qu’appel incident a été formé sur le chef de rejet, de telle sorte que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de la demande à ce titre.

Sur la demande d’indemnisation au titre des tickets restaurant et la part salariale desdits tickets

La société Til technologies conteste sa condamnation au paiement de la somme de 122,40 euros brut au titre de la part salariale des tickets restaurant non perçus, alors que M. [G] [F] forme un appel incident sur le rejet de la demande de dommages-intérêts en raison du non-paiement des tickets restaurant.

La société Til technologies fait valoir que le salarié ne rapporte pas la preuve que les tickets restaurant des mois de septembre, octobre et décembre 2019 étaient inutilisables. La société Til technologies ajoute que sur les bulletins de salaire, le nombre de tickets restaurant remis est indiqué.

Les tickets restaurant étant quérables et non portables, la demande de condamnation de l’employeur au remboursement de la part salariale desdits tickets, qui n’auraient pas été récupérés par le salarié, et la demande d’indemnisation pour « non paiement » des tickets restaurant, apparaissent mal fondées.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au remboursement de la part salariale des tickets restaurant, et confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’indemnisation pour « non paiement des tickets restaurant ».

Sur la demande au titre d’un solde de congés payés sur les trois dernières années

Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que l’appelant (principal ou incident) doit dans le dispositif de ses conclusions mentionner qu’il demande l’infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l’anéantissement, ou l’annulation du jugement. En cas de non-respect de cette règle, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement.

En l’espèce, au dispositif de ses écritures, M. [G] [F] n’a sollicité l’infirmation du jugement que sur le rejet de ses demandes d’indemnisation pour non respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et en raison du défaut de paiement des tickets restaurant.

Dès lors, la cour ne peut que confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande au titre d’un solde de congés payés sur les trois dernières années (autre que les congés payés sur heures supplémentaires et repos compensateur).

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle et la discrimination

Selon l’article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, en raison notamment de son état de santé.

En application de l’article L. 1132-4 du même code, le licenciement, constitutif d’un acte de discrimination, est nul.

En cas de discrimination invoquée, le salarié doit présenter des éléments de fait, qui, s’ils sont établis, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

D’une part, M. [G] [F] fait valoir qu’en suite à son arrêt de travail l’employeur a publié une offre de recrutement, le 17 juin 2020, sur le même poste qu’il occupait, et ce, un mois après avoir été informé des préconisations du médecin du travail.

Ce fait est matériellement établi. En effet, selon le plan de commissionnement pour l’année 2020, signé par les parties le 24 février 2020, le secteur, de M. [G] [F], comprend la zone Est avec 18 départements. Or, M. [G] [F] produit :

— la publication, par la société Til technologies, d’une offre d’emploi d’ingénieur technico-commercial B to B, Grand Est, statut cadre, publiée le 17 juin 2020, sur le site Apec, les tâches confiées étant, notamment, la gestion et le développement d’un portefeuille de clients existants sur le secteur géographique,

— l’attestation de témoin de M. [X] [Y] selon laquelle il a postulé, le 19 juin 2020, sur le poste précité, et après un entretien, il lui a été annoncé que ce poste était pour l’entreprise Til, faisant partie du groupe Vitaprotech, et qu’il concernait bien le secteur Nord Est, lors du second entretien, M. [D] lui a indiqué qu’il recherchait un commercial pour remplacer celui qui était actuellement en place mais en arrêt maladie, et lui a confirmé qu’il s’agissait de M. [G] [F], avec lequel M. [Y] avait déjà travaillé,

— le profil de poste, relatif à l’offre d’emploi, indiquant les missions et tâches à réaliser (pièce n°17 de M. [G] [F]).

D’autre part, il fait valoir que l’employeur lui a envoyé un formulaire Cerfa de rupture conventionnelle, antidaté au 24 septembre 2020, après l’entretien préalable à la mesure de licenciement du 17 septembre 2020, afin de le priver de tout délai de rétractation. M. [G] [F] produit la copie dudit formulaire Cerfa comportant un post-it mentionnant « dans ce paragraphe, signer « lu et approuvé » date 24/09/2020 en 3 exemplaires ».

Il produit, en outre, un rapport d’expertise privée, du 3 janvier 2023, de Mme [R] [P], selon lequel les mentions manuscrites du post-it sont de la même main que celles sur l’enveloppe du courrier, et ne sont pas de la main de M.[G] [F]. Ce rapport a été librement échangé entre les parties et soumis à leur discussion, de telle sorte qu’il peut être retenu, par le juge, comme moyen de preuve.

Il en résulte qu’il y a lieu de considérer que le fait invoqué est matériellement établi.

Enfin, il fait valoir que l’employeur lui a fait parvenir une proposition de transaction dont les termes précisent que le contrat de travail s’est déroulé sans difficulté particulière, et indique clairement que le litige opposant l’employeur au salarié fait suite à l’arrêt maladie à compter du 12 mars 2020. Ce fait est matériellement établi.

Les éléments produits par M. [G] [F] laissent supposer l’existence d’une discrimination liée à son état de santé. Il appartient, dès lors, à l’employeur d’établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société Til technologies fait valoir que :

— M. [G] [F] a, lui-même, toujours reconnu que ses résultats étaient insuffisants,

— l’offre publiée ne concernait pas le poste de travail de M. [G] [F] et avait vocation à intégrer un commercial à son équipe de travail, alors qu’il existe plusieurs commerciaux et qu’elle définit avec ces derniers un plan de commissionnement sur un secteur d’intervention, le contrat, de M. [F], stipulant que le secteur d’activité pourra être redéfini chaque année par le directeur commercial, selon un plan de commissionnement,

— il est logique que le formulaire de rupture conventionnelle porte la date du 24 septembre 2020, dès lors qu’il s’agit de la date de signature par l’employeur, alors que le salarié pouvait librement apposer une autre date, de telle sorte qu’elle conteste avoir sollicité que le document soit antidaté, et qu’elle ne comprend pas le lien entre l’observation du salarié et la contestation du licenciement,

— le contenu d’un protocole transactionnel ne peut être opposé une partie que lorsque celle-ci l’a signé, ce qui n’est pas le cas du projet transactionnel produit.

Ce faisant, l’employeur ne rapporte pas la preuve que le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En effet, selon le second avis, daté du 25 mai 2020, dans le cadre de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré l’état de santé de M. [G] [F] compatible avec son poste aménagé en télétravail, et indiqué qu’il y avait lieu de revoir le salarié en cas de changement d’organisation. Une nouvelle visite a eu lieu, ce qui n’est pas contesté, à la demande de l’employeur, et, le 18 juin 2020, le médecin du travail a maintenu la préconisation d’un poste aménagé en télétravail.

Il résulte clairement des pièces du salarié, que, dès le 17 juin 2020, l’employeur avait pris la décision de se séparer de M. [G] [F], et, ce avant même, l’engagement de toute procédure de licenciement, dès lors que l’annonce indique que la prise de poste, de technico-commercial Grand Est, était « dès que possible », que le secteur d’activité était le même que celui de M. [G] [F], et alors que le plan de commissionnement 2020, signé le 24 février 2020 avec M. [G] [F], était toujours en cours d’exécution, plan de commissionnement prévoyant une rémunération variable en fonction du chiffre d’affaires réalisé et dont les conditions de rémunération étaient, au regard d’un nouvel ingénieur technico-commercial sur le même secteur, nécessairement modifiées, sans attendre la fin de l’année 2020.

La lettre de licenciement, elle-même, fait ressortir que le motif réel du licenciement tient à l’état de santé du salarié. En effet, il est, notamment, reproché au salarié, pour justifier l’insuffisance professionnelle invoquée, « insuffisance sur le nombre de clients visités », « insuffisance de prise de rendez vous sur le nombre de clients visités ». Or, l’activité de M. [G] [F] qui s’exerçait, selon le médecin du travail, en télétravail, suite à la période d’arrêt maladie, ne permettait pas la visite de clients, autrement éventuellement qu’en visio-conférence, procédé dont il n’est pas indiqué si le salarié pouvait l’utiliser et si cela permettait un fonctionnement normal de ses missions. C’est donc bien les conditions d’exercice de l’activité, imposées par la médecine du travail, du fait de l’état de santé du salarié, et ses conséquences sur l’activité, qui ont justifié le licenciement de ce dernier.

En conséquence, ajoutant au jugement, qui a omis, au dispositif, de statuer sur la nullité du licenciement, la cour déclarera nul le licenciement de M. [G] [F].

Sur l’indemnisation pour nullité du licenciement

Selon l’article L. 1235-3-1 du code du travail, en cas de nullité du licenciement pour discrimination, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, selon le formulaire de rupture conventionnelle, envoyé par l’employeur, M. [G] [F] a perçu une rémunération totale de 21 660 euros sur les six derniers mois. Il y a lieu tenir compte, par ailleurs, des heures supplémentaires dont la valeur a été fixée par la cour.

Au regard des dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, il n’y a pas lieu de fixer le salaire mensuel moyen de référence.

Au regard de l’ancienneté du salarié, et du préjudice subi, infirmant le jugement entrepris, la cour condamnera la société Til technologies à payer à M. [G] [F] la somme de 25 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, la cour n’ayant pas à se prononcer sur le caractère net ou brut de ce montant et sur la soumission à des charges.

Sur les demandes annexes

Conformément à la demande du salarié, les sommes, déterminées par la cour, porteront intérêt au taux légal à compter de l’arrêt.

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Succombant pour l’essentiel à hauteur d’appel, la société Til technologies sera condamnée aux dépens d’appel.

Pour le même motif, sa demande, au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d’appel, sera rejetée, et elle sera condamnée à payer, à ce titre, à M. [G] [F] la somme de 2 000 euros, cette somme tenant compte des frais d’expertise privée qui constituent des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant après débats en audience publique, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement du 24 juin 2022 du conseil de prud’hommes de Schiltigheim en ses dispositions frappées d’appel sauf en ce qui concerne :

— le rejet de la demande de dommages et intérêts pour non respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires,

— le rejet de la demande de dommages et intérêts pour non paiement des tickets de restaurant,

— le rejet de la demande au titre d’un solde de congés payés sur les 3 dernières années (hors congés payés afférents aux heures supplémentaires et au repos compensateur),

— les dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DÉCLARE irrecevables comme prescrites l’action en contestation de la convention de forfait annuel en jours et l’action en paiement des heures supplémentaires, pour la période antérieure au 1er octobre 2017 ;

DÉCLARE recevable les actions précitées pour la période postérieure au 1er octobre 2017 ;

DÉCLARE sans effet la convention de forfait annuel en jours pour la période à compter du 1er octobre 2017 ;

DIT que le licenciement de M. [G] [F] est nul ;

CONDAMNE la société Til technologies à payer à M. [G] [F] les sommes suivantes :

* 25 000 euros (vingt cinq mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 15 000 euros (quinze mille euros) à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires réalisées à compter du 1er octobre 2017,

* 1 500 euros (mille cinq cent euros) au titre des congés payés afférents au rappel de salaire précédent,

* 1 475,09 euros (mille quatre cent soixante quinze euros et neuf centimes) à titre de rappel de salaire au titre des repos compensateurs obligatoires,

* 147,51 euros (cent quarante sept euros et cinquante et un centimes) au titre des congés payés afférents au repos compensateur obligatoire,

le tout augmenté des intérêts à compter du prononcé de l’arrêt ;

DÉBOUTE M. [G] [F] de sa demande au titre du remboursement de la part salariale sur tickets restaurant ;

DÉBOUTE la société Til technologies de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés à hauteur d’appel ;

CONDAMNE la société Til technologies à payer à M. [G] [F] la somme de 2 000 euros (deux mille euros), au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés à hauteur d’appel ;

CONDAMNE la société Til technologies aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 14 janvier 2025, signé par Monsieur Emmanuel Robin, Président de Chambre et Madame Claire Bessey, Greffier.

Le Greffier, Le Président,