XXX

SAS MAZAGRAN SERVICE

C/

Tayfun X

Pôle Emploi Bourgogne Service contentieux

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 09 MARS 2017

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 15/00643

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section CO, décision attaquée en date du 11 Juin 2015, enregistrée sous le n° 14/00204

APPELANTE :

SAS MAZAGRAN SERVICE

XXX

XXX

représentée par M^e Brigitte DEMONT-HOPGOOD de la SELARL TISSOT-HOPGOOD-DEMONT, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE substituée par M^e Mathieu PERRACHON, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

INTIMÉ :

Tayfun X

XXX

XXX

représenté par M^e Cédric MENDEL, avocat au barreau de DIJON substitué par M^e Claire DE VOGÜE, avocat au barreau de DIJON

Pôle Emploi Bourgogne Service contentieux

XXX

BP 70358 71334 CHALON-SUR-SAONE CEDEX

représenté par M^e Christian DECAUX de la SCP DU PARC CURTIL ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substituée par M^e Mathilde BACHELET, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Janvier 2017 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Marie-Françoise ROUX, Conseiller et Karine HERBO, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Marie-Françoise ROUX, Conseiller, président,

Karine HERBO, Conseiller,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : D E,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Marie-Françoise ROUX, Conseiller, et par D E, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur X a été embauché par la société Mazagran service en qualité de manager de rayon, à compter du 26 mars 2007 ;

Il a été licencié pour faute grave par lettre du 4 juillet 2012 ;

Contestant le motif réel et sérieux de son licenciement il a, le 21 décembre 2012, saisi le conseil de prud’hommes de Dijon de différentes demandes au titre des indemnités de rupture et de rappel de salaire ;

Par jugement en date du 11 juin 2015, le conseil de prud’hommes a :

dit que le licenciement de Monsieur X est sans cause réelle et sérieuse,

condamné la SA S Mazagran service à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

. 1438,57 euros au titre de la mise à pied conservatoire

. 143,85 euros au titre des congés payés afférents,

. 1917,0 8 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

. 3637,74 euros au titre de l’indemnité de préavis,

. 363,77 euros au titre des congés payés afférents

ordonné la remise des documents légaux rectifiés, débouté Monsieur X de sa demande au titre du rappel d’heures supplémentaires,

débouté Monsieur X de sa demande au titre du travail dissimulé,

dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts à compter du 27 décembre 2012,

ordonné à la SAS Mazagran service de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage payées à Monsieur X du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de 6 mois d’indemnité chômage,

débouté la SAS Mazagran de sa demande au titre de l’article 700 du CPC,

Monsieur X et la SAS Mazagran ont relevé appel de cette décision,

Aux termes de ses écritures reprises à l’audience il demande à la cour de confirmer le jugement en ce qui concerne les sommes allouées au titre de la mise à pied conservatoire, de l’indemnité légale de licenciement et de l’indemnité de préavis et de l’infirmer pour le surplus et,

statuant à nouveau,

de condamner la SAS Mazagran service à lui verser les sommes suivantes :

. 18 000 € nets au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 17 998,39 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 1799,83 euros au titre des congés payés afférents,

. 10 913,22 euros bruts au titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. 1200 € titrent de l’article 700,

Il sollicite en outre la remise des documents légaux rectifiés et les intérêts des sommes ayant eu nature salariale calculés à compter de la notification par le conseil de prud’hommes a l’employeur de ses demandes ;

Par conclusions également reprises à l’audience la SAS Mazagran demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé, de l’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau, de dire que son licenciement reposait sur une faute grave, de le débouter de toutes ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du CPC ;

Par conclusions également reprises à l’audience Pole emploi Bourgogne demande à la cour de lui donner acte de son intervention et, dans l’hypothèse où le jugement déféré serait confirmé en ce qui concerne l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, d’ordonner à la SAS Mazagran service de lui rembourser la somme de 1 099,98 euros et de la condamner à lui verser la somme de 450 € titre de l’article 700 du CPC ;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la procédure

Attendu qu’il y a lieu de procéder à la jonction des affaires inscrites au rôle de la cour sous les numéros 15/643 et 15/645 ; Sur le licenciement

Attendu que Monsieur X a été licencié par lettre du 4 juillet 2012 rédigée en ces termes :

«  Nous faisons suite à votre entretien du mercredi 27 juin 2012 auxquel vous vous êtes présenté en présence de Madame Y.

Aux cours de cet entretien, nous vous avons reproché les faits suivants :

Le vendredi 8 juin 2012, il a été découvert dans le rayon dont vous avez la charge, les produits périmés suivants :

. 3 produits « calèche sélection boîte licence » périmés en mai 2012,

. 12 paquets de 300 g de « cuillère pâtisserie Brossard », dont 2 sont périmés depuis le jeudi 19 avril 2012, 4 depuis le mercredi 30 mai 2012, et 6 autres depuis le jeudi 7 juin 2012,

. Un pot de confiture de « 200 g pulpe 100 % fraise myrtille » périmé en mai 2012,

. Un pot « confipote 4 fruits rouges » périmé le mercredi 28 mars 2012,

. Un pot « confipote fraise rhubarbe » périmé le jeudi 29 mars 2012,

. 3 pots de confiture « 200 g pulpe 100 % fraise ananas » périmés en mai 2012,

. 3 pots de confiture « 200 g pulpe 100 % fraise abricot » périmés en mai 2012,

. 2 pots de confiture « 200 g pulpe fraise rhubarbe » périmés en mai 2012,

. 1 pot de « Nutella taille 2 » périmé le samedi 21 avril 2012,

. Une boîte de gâteaux « Broye du poitou Auchan terroir » périmé le mardi 15 mai 2012,

. Une boîte de « sablés céréales chocolat noir Auchan » périmé en mai 2012,

. 2 boites de « savane chocolat noir Brossard » périmées le dimanche 15 avril 2012,

. 2 boites de « 120 g de biscuits vanille bonne-maman » périmées le dimanche 15 avril 2012,

. Une boîte de « galettes au beurre salé » périmée le mardi 22 mai 2012,

. Une boîte de « 500 g Kinder chocolat au lait » périmée en mai 2012,

. 9 boites de « 80 g de biscuits crèment brûlée MMM » périmées le mardi 5 juin 2012,

. 2 boites de « céréales Kellog’s country » périmées le vendredi 4 mai 2012,

. Un paquet de farine de 2,5 kg « préparation pain de campagne auchan » périmé le samedi 7 avril 2012,

. 2 boites de biscuits apéritifs de « 100 g de fromage blanc poivron » périmées en janvier 2012,

. 3 paquets de « 250 g familial grain » périmés le jeudi 3 mai 2012, . 22 sachets de « 360 g krema festival » périmés en avril2012,

. 4 sachets de « 450 g pâte pouce » périmés en mai 2012,

. 3 sachets de « 400 g caramel pouce » périmés en mai 2012,

. 3 boîtes de « 16 bâtonnets de Kinder chocolat Ferrero » périmés en mai 2012,

. Un paquet de « 200 g de sablés céréales nappage chocolat » périmé en mai 2012,

. Un paquet de « 100 g de biscuits suisses meringués chocolat » périmé le lundi 30 avril 2012

. 4 paquets de « 625 g céréales krunch » périmés le vendredi 24 février 2012,

. Une boîte de « 375 g fitness fruits » périmée le mercredi 16 mai 2012,

. Une boîte de céréales « 750 g spéciale muesli jordans » périmée le lundi 30 avril 2012,

. 4 paquets de « 50 g cerneaux noix de pécan michoco » périmés le jeudi 5 avril 2012,

. 5 paquets de « 50 g cerneaux de noix vahiné » périmés le vendredi 4 mai 2012,

. Une boîte de « 400 g after night de londres » périmée en mai 2012,

. 2 boites de « 125 g d’amandes effilées » périmées le jeudi 31 mai 2012,

. 2 boites de « 50 g de cerneaux de noix vahiné » périmés le vendredi 4 mai 2012,

. 1 tablette de « 100 g Côte-d’Or noir pistache » périmée le jeudi 17 mai 2012.

Suite à cela, vous avez été mis à pied à titre conservatoire à la prise de votre poste, le samedi 9 juin 2012 à partir de 14h30.

Nous ne pouvons accepter un tel comportement au sein de notre établissement. En agissant ainsi vous avez mis en danger la santé de nos clients. En effet, la mise en vente de produits périmés est strictement interdite en France et est pénalement répréhensible. Par ailleurs le volume que représente l’ensemble des produits périmés retrouvés au sein du rayon dont vous avez la responsabilité est très important. Il ne s’agit pas d’un produit isolé mais de plusieurs produits dans plusieurs familles.

Par ailleurs, les dates de péremption des produits démontrent que la rotation des produits n’a jamais été contrôlée depuis votre prise de fonction et qu’elle n’est pas effectuée lorsque vous mettez en rayon.

Or, nous vous rappelons qu’en vertu de l’article 4 du règlement intérieur, vous êtes tenu de respecter rigoureusement et de faire respecter de par vos fonctions de manager de rayon, les dispositions mises en place dans l’entreprise pour l’application des prescriptions prévues par la réglementation en vigueur en matière d’hygiène et sécurité. Vous devez également vous conformer aux inclinations, aux consignes générales et aux permanences du chef d’entreprise ou de son représentant.

De plus, l’article 15 du même règlement intérieur précise que « tout salarié quelle que soit sa position hiérarchique est responsable des tâches qui lui sont confiées ». Il est également tenu de respecter les instructions qui lui sont données par ses supérieurs hiérarchiques directs et, de façon générale, de se conformer aux consignes et prescriptions portées à sa connaissance. Vous n’avez manifestement pas respecté le règlement intérieur en vigueur, ce qui est d’autant plus grave de par vos fonctions à responsabilité.

Compte tenu de ce qui précède nous somme dans l’obligation de vous notifier par lettre recommandée avec accusé de réception votre licenciement pour faute grave…… "

Attendu que la faute grave consiste en un fait imputable au salarié constituant une violation de ses obligation découlant de son contrat de travail et rendant impossible son maintien dans l’entreprise ; qu’il appartient à l’employeur de l’établir ;

Attendu que le contrôle des dates des articles du rayon épicerie sucrée dont avait la responsabilité Monsieur X a été effectué le 8 juin 2012 en présence de Madame F G, salariée de la société, sans lien hiérarchique avec lui, qui atteste avoir organisé ce contrôle de dates et de Madame Z, adjointe de la direction et a fait l’objet d’un listing, versé aux débats, dont l’énumération a été reprise par la lettre de licenciement ;

Que Monsieur X fait valoir qu’il n’était pas présent lors de ce contrôle et que la SAS Mazagran Service a pu prendre n’importe quel produit et noter n’importe quelle date de péremption

Que toutefois Mr A, responsable de région, qui a assisté à l’entretien préalable qui a eu lieu le 27 juin 2012 a déclaré que si dans un premier temps Monsieur X avait indiqué que les produits listés avaient été placés dans les rayons pour l’accabler, il avait, quelques instants plus tard, reconnu qu’il posait les produits périmés sur les rayons sans expliquer pourquoi il ne les jetait pas alors qu’ils restaient effectivement accessibles aux clients ;

Qu’au surplus l’importance du nombre d’articles dont la date de péremption était, lors du contrôle, dépassée,130, ainsi que les dates de péremption parfois anciennes, puisque pouvant remonter au mois de mars 2012, excluent une man’uvre de l’employeur laquelle supposerait que ces produits, notamment ceux dont la date de péremption remontait aux mois de mars, avril, mai, aient été, d’abord, enlevés du rayon par monsieur X lui-même, avant l’expiration du délai de péremption, puis réinstallés dans le rayon par l’employeur lui-même ou l’un de ses salariés, ce qui, en toute hypothèse, et compte tenu du nombre de produits concernés, n’aurait pu échapper à la vigilance de Monsieur B dans le cadre des contrôles réguliers qu’il lui appartenait d’effectuer en sa qualité de chef de rayon et à la difficulté dans laquelle il se serait trouvé d’approvisionner ce rayon en produits nouveaux du fait de la présence des produits périmés qui auraient été placés par une tierce personne, et dont il n’aurait pas manqué de faire part à son employeur ;

Qu’au vu de l’ensemble de ces éléments la preuve est rapportée du manquement de Monsieur X à son obligation, en sa qualité de chef de rayon, de ne pas laisser à la disposition du consommateur des produits dont la date de péremption était, pour certains, très largement dépassée, et d’enfreindre, de la sorte les règles d’hygiène et de sécurité alimentaire qu’ il avait, en sa qualité, pour mission essentielle de respecter ou de faire respecter ;

Que ces manquements caractérisent de la part de Monsieur X une violation de ses obligations contractuelles rendant impossible son maintien dans l’entreprise ;

Que son licenciement pour faute grave était justifié ;

Qu’il doit en conséquence être débouté de l’ensemble de ses demandes pécuniaires formées au titre des indemnités de rupture et du rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ;

Sur les heures supplémentaires

Attendu que Monsieur X qui fait valoir qu’il a effectué des centaines d’heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées durant sa période d’embauche verse aux débats des tableaux EXCEL établis pour les besoins de la procédure, concernant les années 2008, 2009, 2010, 2011 et 2012 dont il résulte qu’il effectuait, en 2008,2009 et 2010, la plupart du temps, 47,5 heures de travail par semaine, soit 10,75 heures supplémentaires hebdomadaires et en tout cas, chaque semaine, jusqu’à son licenciement, au minimum, 40 heures de travail ;

Attendu que par application des dispositions de l’article L 3171 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence au nombre d’heures de travail accompli, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Qu’il appartient, préalablement, au salarié, de fournir les éléments de nature à étayer sa demande ;

Attendu que Monsieur X verse aux débats une attestation établie par monsieurVilliser, un ancien collègue qui a travaillé, du mois d’octobre au mois de décembre 2011, au sein de la SAS Mazagran service à Aiserey, qui déclare avoir « enchaîné » les heures supplémentaires avec Monsieur X et une autre attestation établie par monsieur H I qui fut également un collègue de Monsieur X, lequel indique, avoir pris connaissance de ses feuilles de paye, sans préciser à quelles périodes d’activité elles correspondaient et être convaincu qu’il a fait des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ;

Qu’il verse également une attestation établie par Madame C, ancienne directrice du magasin d’Aiserey, laquelle déclare avoir occupé son poste du mois de septembre 2010 jusqu’au 9 février 2011 et avoir constaté, lors de son arrivée à la direction du magasin, que Monsieur X avait un solde à son profit d’heures supplémentaires non payées ; qu’elle ajoute qu’à partir de la date à laquelle elle a pris ses fonctions toutes les heures supplémentaires effectuées ont été rémunérées par la société, à sa demande, mais, qu’en revanche le reliquat d’heures effectuées sous l’ancien directeur n’avait pas été payé ;

Que la demande du salarié est étayée ;

Attendu que la SAS Mazagran service verse aux débats les plannings hebdomadaires concernant les horaires précis de travail quotidien du personnel salarié, relatifs aux années 2011 et 2012, signés, chaque semaine et parfois annotés, par chaque salarié, y compris par monsieur X lui-même qui a ajouté, à quelques reprises, un temps de travail supplémentaire par rapport à celui qui y était indiqué ;

Que figurent également aux débats des feuilles de paie de Monsieur X sur lesquelles il apparaît que, au cours de son embauche, des heures supplémentaires lui ont été payées ;

Qu’au vu de l’ensemble de ces éléments il doit être retenu qu’aucune heure supplémentaire n’est due au salarié pour la période de septembre 2010 jusqu’au 9 février 2011 eu égard aux termes de l’attestation de Madame C versée aux débats par Monsieur X lui-même ;

Que, par ailleurs, en sollicitant un paiement d’arriérés d’heures supplémentaires pendant une période au cours de laquelle il a été payé pour les heures supplémentaires effectuées, Monsieur X réduit la crédibilité des mentions figurant sur le tableau, qu’il a établi, relatif aux heures supplémentaires dont il réclame le paiement, versé aux débats ;

Qu’en ce qui concerne la période postérieure au 9 février 2011 il ne résulte pas des plannings hebdomadaires versés aux débats, signés par le salarié, que des heures supplémentaires aient été effectuées et non réglées ; Qu’en revanche, dès lors qu’il n’apparaît pas, sur les feuilles de paie postérieures à septembre, 2010 que le rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, effectuées avant septembre 2010, évoqué par M^me C, ait été versée à Monsieur X, et dès lors qu’aucun planning relatif aux horaires de travail pour cette période n’est versé aux débats par l’employeur, une somme de 6000 € doit lui être allouée à ce titre outre celle de 600 € au titre des congés payés afférents ;

Sur le travail dissimulé

Attendu que l’ application des dispositions de l’article L8221'5 du code du travail suppose que soit établie l’intention de l’employeur de dissimuler l’exercice d’une activité salariée ; qu’en l’espèce la preuve de cet élément intentionnel n’est pas rapportée par le seul fait que des heures supplémentaires aient été effectuées sans avoir été payées ;

Que Monsieur X doit être débouté de sa demande à ce titre ;

Sur la demande de Pôle Emploi Bourgogne

Attendu qu’il y a lieu de donner acte à Pôle Emploi Bourgogne de son intervention dans la cause,

Attendu que le licenciement de Monsieur X étant fondé sur une faute grave Pôle Emploi Bourgogne doit être débouté de sa demande de remboursement d’indemnités journalières ;

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures inscrites au rôle de la cour sous les numéros 15/643 et 15/645

Infirme partiellement le jugement déféré,

Dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur X était justifié,

Le déboute de ses demandes au titre des indemnités de rupture, et de sa demande à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire,

Condamne la SAS Mazagrand service à payer à Monsieur X la somme de 6000 € à titre d’arriérés de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et non payées outre celle de 600 € au titre des congés payés afférents

Donne acte à Pôle Emploi Bourgogne de son intervention dans la cause et le déboute de sa demande de remboursement des indemnités journalières versées à Monsieur X,

Condamne la SAS Mazagrand service à payer à Monsieur X la somme de 1200 € au titre de ses frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d’appel,

Condamne la SAS Mazagrand aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

D E Marie-Françoise ROUX