GL / FF

A X

C/

SAS ETABLISSEMENTS G. BOUTILLON Prise en la personne de son représentant en exercice domicilié en cette qualité au siège social

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 JANVIER 2019

N°

N° RG 16/01363

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 07 Décembre 2016, enregistrée sous le

n° 14/00391

APPELANT :

A X

[…]

[…]

représenté par Maître Nagy PAULIN-SEGUIRE, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

SAS ETABLISSEMENTS G. BOUTILLON Prise en la personne de son représentant en exercice domicilié en cette qualité au siège social

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Géraldine BOEUF de la SCP FROMONT, BRIENS & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, et Maître Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Novembre 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

M N, Président de Chambre, Président,

Karine HERBO, Conseiller,

D LAUNOY, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : K L,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par M N, Président de Chambre, et par K L, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Le 12 décembre 1990, M. A X a été embauché par la société Service et Maintenance Industrielle (SMI), en qualité de responsable de service après vente, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

A la suite de la prise en location-gérance du fonds de commerce de cette société par la SAS Etablissements G. Boutillon, son contrat de travail a été transféré, conformément à l’article L. 1224-1 du code du travail, le 1^er janvier 2014. Le registre du commerce et des sociétés fait état de l’absorption de la société SMI par la SAS Etablissements G. Boutillon à cette dernière date.

Par lettre du 20 décembre 2013, son nouvel employeur lui a indiqué qu’il serait directeur du service maintenance (statut cadre, niveau VIII, échelon 3 selon les conditions de la convention collective du commerce de gros).

Le 25 février 2014, le salarié a protesté contre cette affectation en exposant qu’il était auparavant directeur de la filiale SMI-Dexis et qu’il subissait un déclassement et une déqualification par retrait de fonctions et de responsabilités.

Le 9 avril 2014, il a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, assortie de diverses demandes indemnitaires.

Le 15 septembre 2014, il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 septembre 2014. Par lettre recommandée du 2 octobre 2014, son employeur lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

M. X a alors ajouté à ses prétentions la contestation de ce licenciement.

Statuant le 7 décembre 2016, le conseil de prud’hommes a':

— dit que la demande de résiliation judiciaire n’était pas fondée,

— dit que le licenciement était fondé et avait donc une cause réelle et sérieuse,

— constaté que le salarié était rempli de ses droits au titre de l’indemnité de congés payés pour solde, de l’indemnité de préavis et de l’indemnité légale de licenciement,

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la SAS Boutillon de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que les dépens de l’instance seraient supportés par chaque partie qui les auraient exposés.

Les juges ont retenu que':

— il était loisible au nouvel employeur d’organiser ses services et d’affecter le personnel de la société intégrée dès lors qu’aucune modification n’était apportée à un des éléments essentiels du contrat de travail,

— alors que le salarié ne pouvait être que directeur salarié de la société SMI, filiale à 100 % de Boutillon, il ne démontrait, ni avoir été privé de l’essentiel de ses fonctions, ni avoir été décalassé ou déqualifié, de sorte qu’il n’y avait pas eu modification substantielle de son contrat de travail,

— l’employeur justifiait avoir permis au salarié de poursuivre les missions confiées à la suite du transfert, qui étaient conformes à celles exercée antérieurement tout en s’inscrivant dans le cadre de la nouvelle organisation,

— le refus du salarié d’accomplir le travail qui lui incombe était fautif,

— le licenciement, prononcé pour cause réelle et sérieuse, n’avait pas été fondé sur un motif disciplinaire de sorte que la prescription invoquée ne pouvait pas être acquise,

— le salarié avait persisté à ne plus remplir ses fonctions de management, à refuser de discuter de la partie variable de son salaire, à manquer à son obligation d’organiser son service, et à avoir une relation conflictuelle avec le directeur technique.

Par déclaration au greffe du 19 décembre 2016, le conseil de M. A X a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 8 décembre précédent.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 13 juin 2018, M. X demande à la Cour, avec l’infirmation du jugement, de':

— dire recevable et fondée sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

— dire que l’employeur a modifié unilatéralement et abruptement les éléments du contrat de travail et que cette modification constitue des manquements graves,

— dire, en conséquence, que la rupture du contrat de travail sera prononcée aux torts exclusifs de l’employeur, par manquements contractuels, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire que la rupture du contrat de travail sollicitée par voie d’une demande de résiliation judiciaire doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont il produira les effets, et ce avec toutes conséquences de droit,

Subsidiairement,

— dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement, et ce avec toutes conséquences de droit,

En conséquence,

— condamner la SAS Boutillon à lui régler':

* sur la base d’un salaire brut mensuel moyen de 6.020 euros, sauf à parfaire, la somme de 7.224 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour solde, pour la période de référence allant du 1^er juin 2013 au 31 mai 2014, outre celle de 1.806 euros brut pour la période de référence allant du 1^er juin au 30 septembre 2014,

* la somme de 18.060 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.806 euros brut pour les congés payés afférents,

* 38.127 euros à titre d’indemnité légale de licenciement pour 23 ans d’ancienneté,

* 144.480 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en tout cas abusif, sur le fondement des articles L. 1235-3 et suivants du code du travail,

* 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, en application des articles L. 1132-1 et suivants et L. 1222-1 du code du travail,

* 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner son adversaire aux entiers dépens de l’instance.

Selon ses plus récentes conclusions signifiées le

la SAS Etablissements G. Boutillon prie au contraire la Cour de':

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— en conséquence, dire que la demande de résiliation judiciaire est sans objet, que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et débouter Mr X de l’intégralité de ses demandes,

— le condamner à lui payer'2.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

SUR QUOI

Sur la demande de résiliation judiciaire

Attendu que le salarié peut, conformément aux articles 1224 du code civil et L. 1231-1 du code du travail, demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail lorsque son employeur a commis un manquement qui en rend la poursuite impossible';

que lorsque le salarié demande une telle résiliation tout en continuant à travailler au service de son employeur, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était justifiée et si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement';

qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier les manquements imputés à l’employeur au jour de leur décision';

Attendu que M. X reproche à son employeur de':

— alors que les sociétés Boutillon et SMI étaient des entités distinctes ayant des activités et des clientèles nettement différenciées, avoir unilatéralement et illicitement modifié son contrat de travail en supprimant ses fonctions et son poste de directeur général muni d’une délégation de pouvoirs, et le rétrogradant à un poste de simple responsable de service après vente, en réalité confié à un autre salarié qui était auparavant son subordonné, au lieu de préserver et maintenir son niveau de responsabilités réelles,

— pérennisant sa déqualification et son déclassement hiérarchique, alors que l’activité de l’ancienne société SMI n’avait pas changé, lui avoir fait subir de façon continue la modification de ses fonctions jusqu’à son licenciement, ne plus lui avoir transmis des notes de service et des convocations à des réunions, lui avoir retiré de façon substantielle ses fonctions de directeur général transférées à C Z,

— avoir atermoyé, attendant plusieurs mois pour envisager de définir ses fonctions malgré ses protestations et la saisine du conseil de prud’hommes, et changé de position tout en l’incitant à une rupture négociée,

— ne pas l’avoir fait bénéficier, contrairement aux autres collaborateurs, d’une formation informatique même s’il a pu établir seul un «'contact clients'» sur le nouveau logiciel fin février 2014,

— avoir établi une fiche de fonction artificielle sur la responsabilité du service après-vente, ne lui confiant en réalité que du travail de saisie informatique et de saisie administrative au sujet de recours en garantie, et lui retirant notamment les tâches d’organisation, la gestion de la formation, des congés payés ou des congés d’été, des frais professionnels, des plannings, de façon générale le management du personnel, les relations avec les fournisseurs, l’élaboration du support de communication, l’organisation de l’activité de maintenance, la gestion du stock de pièces

— lui avoir retiré la gestion de l’activité du simple atelier de Besançon et l’avoir cantonné dans une activité de chiffrage de devis relevant plutôt des fonctions de technicien, ou des activités de relance des clients ou des fournisseurs, tout cela ne correspondant qu’à des fonctions d’exécution,

— ne pas lui avoir présenté un nouveau salarié en janvier 2014,

Attendu qu’il est constant que la SAS SMI était une filiale à 100 % de la SAS Etablissements G. Boutillon'; que selon D E, ancien cadre de SMI, ces entités faisaient partie du groupe Descours et Cabaud, Boutillon faisant avec Codimec du négoce de fournitures industrielles tandis que SMI était spécialisée dans les prestations de service en maintenance industrielle'; qu’un dépliant publicitaire montre que la SAS SMI avait pour activité, sur trois sites localisés à Dijon, Besançon et Crissey, le dépannage et la maintenance de centrales d’air comprimé, le diagnostic et le conseil en matière de postes de soudures, d’outils pneumatiques, de matériel de levage et de manutention, de nettoyeurs à haute pression et de machines outils, ainsi que la location de compresseurs, de nettoyeurs et de postes de soudure';

que si la SAS SMI était une personne morale juridiquement autonome, elle avait avec les autres entités du groupe des liens étroits manifestés par':

— des échanges commerciaux, ces autres entités faisant partie de sa clientèle selon le témoin E,

— un certain suivi d’activité de la part de la société mère qui a notamment envoyé à Mr X des instructions en matière de sécurité': en septembre 2010, évaluation des risques suite à des anomalies détectées par l’APAVE, en septembre 2011 ordre de prendre des mesures immédiates, d’en rendre compte, de mettre en place des contrôles périodiques sur certains matériels et pour le risque d’incendie, en mai 2013, à la suite d’observations de la CARSAT, ordre d’assurer à l’agence de

Besançon le rangement, la gestion des déchets, la conformité des matériels et l’habilitation du personnel à les utiliser,

— une supervision des actions de formation au niveau du groupe qui, en novembre 2013, interrogeait M. X en vue de la finalisation d’un plan global pour 2014';

Attendu cependant que la fiche de poste correspondant en janvier 2009 aux fonctions de directeur de filiale confiait à M. X, qui indique qu’il dirigeait une quinzaine de subordonnés, des fonctions très larges':

— détermination, sous l’autorité du directeur de région, de la stratégie de l’entreprise et direction de sa mise en 'uvre dans le respect des règles déterminées par le groupe, représentation légale de la société, gestion générale (budgets, tableaux de bord, équilibre financier, fonctions sociales, financières, commerciales et techniques),

— sur le plan économique, garantie de la rentabilité de l’entreprise, optimisation des parts de marché,

— relations avec les clients, les fournisseurs et prestataires, les administrations et l’environnement économique, le siège à la région et au groupe, les autres directeurs,

— la gestion du personnel, y compris le pouvoir disciplinaire';

que conformément à ce profil, le présient de la société lui avait donné le 1^er octobre 2004 une délégation de pouvoirs stipulant notamment la représentation de la société, les pouvoirs de direction (nominations et révocations, fixation des attributions des salariés, obligations en matière d’hygiène et de sécurité…), d’administration et de gestion (encaissements, prises de garanties, formalités fiscales, douanières ou sociales…)'; qu’un organigramme de 2013 présentait M. X comme le supérieur d’une part du responsable technique Bouvier dirigeant les ateliers de Dijon et de Besançon (sept techniciens), d’autre part d’un second ensemble comprenant le TCE Godin, l’assistance administrative et commerciale F G, le vendeur sédentaire H I et l’agence de Crisset (trois techniciens)';

que l’exercice effectif de ces prérogatives est manifesté par le fait que Mr X a bien représenté la société pour prendre les mesures préconisées par le groupe en matière d’hygiène et de sécurité, conclure une convention de stage en septembre 2013 et indiquer en novembre 2013 au client Air Froid qui était l’intervenant technique de SMI'; que la réalité de ce pouvoir n’est pas remise en cause par le fait que, compte tenu de la petite taille de la société, il adressait lui-même aux clients des offres de prestations ou de prix';

Attendu que la SAS SMI a été absorbée le 1^er janvier 2014 par la SAS Etablissement G. Boutillon de sorte que le poste de directeur de la filiale SMI a disparu'; que si cette modification s’est nécessairement accompagnée d’une réorganisation des activités de SMI, il appartenait à la société absorbante, tenue de poursuivre l’exécution du contrat de travail, soit d’assurer son reclassement dans des fonctions similaires, soit de lui proposer un avenant à son contrat de travail pour modifier ses fonctions'; qu’en raison des liens précités entre les deux sociétés, la SAS Etablissements G. Boutillon connaissait parfaitement l’organisation de SMI et la situation de M. Y';

que le dossier n’établit l’existence d’aucune discussion préalable à l’envoi du courrier du 20 décembre 2013 par lequel la société absorbante a indiqué à son salarié qu’il était affecté aux fonctions de directeur du service maintenance'; qu’aucun document n’a alors précisé les contours de cette fonction'; que le nouvel employeur n’a précisé que le 28 février 2014, en réponse à la protestation de M. X, que «'pour clarifier la situation'», il lui était proposé de «'conserver la direction du pôle d’activité couvrant le périmètre de l’ancienne société SMI'» en étant désormais rattaché à C Z, directeur de Boutillon';

qu’une réelle incertitude a persisté puisque, dans un message du 17 mars 2014, C Z lui a proposé une rencontre pour «'caler ta mission'» dont le contenu n’était donc pas parfaitement défini';

que la fiche de poste alors établie montre manifestement un déclassement hiérarchique par rapport aux anciennes fonctions puisque le directeur de maintenance s’y trouve positionné au même niveau qu’un «'directeur technique'» sous l’autorité d’un directeur de filiale, qu’il n’est chargé de gérer et d’organiser le service de maintenance que sous la «'directive'» du directeur de filiale, il n’est plus censé être en relation avec les acteurs de l’environnement économique et les administrations, et n’est chargé que de l’encadrement du personnel, l’organisation de la maintenance et du dépannage et la gestion administrative limitée aux commandes de pièces, au stockage, à la facturation et à la bonne tenue de l’atelier et des stocks'; qu’ont notamment disparu les fonctions commerciales précédemment exercées (détermination de la stratégie de l’entreprise, développement de la société, participation aux négociations avec les fournisseurs), le pouvoir d’embaucher et le pouvoir disciplinaire, aucune délégation de pouvoirs n’ayant été envisagée dans ces matières'; que n’ont pas été non plus reprises, au titre des compétences requises, la connaissance des règles de gestion, de la réglementation en matière de sécurité et des fondamentaux du droit social et du droit commercial'; que de même les savoirs-faire attendus ont été considérablement réduits dans les domaines managériaux et commerciaux au profit de savoirs-faire purement techniques (diagnostiquer, mettre en 'uvre ses connaissances techniques et évaluer le coût de l’intervention pour juger de son opportunité) totalement absents dans la précédente fiche de fonctions';

Attendu qu’entretemps, les messages informatiques soumis à l’appréciation de la cour ne montrent de la part de M X que l’exercice de fonctions techniques envers les clients (offres de prix ou de renouvellement de contrat, renseignements sur la nouvelle organisation, fixation de dates d’intervention, envoi d’un compte rendu, désaccord sur un remplacement de matériel pouvant entraîner refus de garantie), la transmission de deux dossiers relatifs à du matériel en attente, des instructions à F J pour la constitution informatique d’un dossier et la planification d’une intervention en fonction de la disponibilité d’une pièce, l’envoi de données à des collaborateurs pour l’établissement d’un devis ou le montage d’un dossier de garantie

que M. Z, directeur de la société, est intervenu dans la gestion de la maintenance à la fois en recrutant lui-même, en janvier 2014, un nouveau salarié rattaché à l’atelier de Besançon, en fixant très précisément le 29 janvier avec le salarié Bouvier les diverses procédures de maintenance, de service après vente et de location et en demandant en février 2014 la liste de matériels en attente de réponse';

que M. X n’a pas été inscrit comme destinataire de divers messages touchant pourtant à l’organisation du service de maintenance, échangés entre des salariés et le directeur Z ou le directeur technique Bouvier': interrogation sur le remboursement de frais (8 janvier 2014), autorisation d’utiliser un véhicule de service en fin de semaine (19 février), réunion prévue le 13 février 2014 sur le mode de fonctionnement des techniciens, les relations entre le commercial et la maintenance, les locaux de travail, autre réunion du 18 mars 2014 sur «'l’organisation interne SMI'»,

que le directeur Z a directement suivi les relations avec les fournisseurs en établissant un compte rendu d’entretien le 27 janvier 2014, en ordonnant la commande de pièces (4 février), en participant avec une réunion avec la société Ingersoll Rand sur des litiges techniques (18 février), en demandant des explications sur les remises relatives à l’un d’eux (11 mars 2014) ou le budget de réparation d’un chariot (10 mars 2014), en transmettant à Bouvier les courriers du fournisseur Compair sur la reconduction des conditions commerciales et des promotions sur pièces détachées (27 janvier 2014)';

que ce directeur est également intervenu le 20 février 2014 pour autoriser le décalage des congés d’un salarié et demander la pose de congés par deux autres dans le but de finaliser le planning attendu';

Attendu qu’aucun avenant au contrat de travail n’a pourtant été envisagé à partir de mars 2014';

que les relations avec les fournisseurs sont demeurées hors du champ d’action de M. X, un courrier d’Ingersoll Rand du 21 janvier 2015 montrant notamment que les négociations annuelles avaient été menées par le directeur Z';

que M. X apparaît comme un simple agent d’exécution pour':

— aménager le plannings de ses collaborateurs afin de leur permettre d’assister à des réunions organisées par la direction en vue de les informer d’un changement de gestionnaire des fonds de participation,

— mettre en 'uvre un plan d’action en matière d’hygiène et de sécurité arrêté à la suite d’une réunion du comité d’hygiène et de sécurité';

que s’il a été consulté à partir d’avril 2014 au sujet de l’organisation de la formation de ses techniciens, il n’a eu qu’un rôle secondaire dans l’organisation des congés de son équipe, étant simplement invité à valider après coup des feuilles de congés directement envoyées à la direction des ressources humaines par l’assistante J';

que la limitation de son autonomie apparaît encore dans le fait que le directeur l’a invité à modifier l’organisation de ses visites à l’atelier de Chalon et a réclamé un tableau des offres en retard (11 juin 2014), qu’il n’a pas été consulté le 8 avril 2014 au sujet du traitement d’une facture en litige et que la société a attendu le mois d’avril 2014 pour lui proposer des dates en vue de sa formation à l’utilisation d’un nouveau logiciel informatique';

Attendu qu’il résulte de ces éléments que si M. X ne pouvait plus continuer à diriger une filiale juridiquement éteinte, la société Etablissements G. Boutillon lui a imposé sans nécessité une modification de son contrat de travail':

— en le laissant durant plus de deux mois dans l’incertitude sur le contenu réel de ses nouvelles fonctions et en ne lui permettant pas d’assurer une part essentielle de la direction du service maintenance, en réalité exercée par le directeur de la société et un directeur technique,

— en persistant ensuite, malgré la saisine du conseil de prud’hommes, à le cantonner dans des fonctions d’un niveau de responsabilité et d’autonomie inférieur à celles qu’il exerçait auparavant, par le fait de placer un directeur technique au même niveau hiérarchique que lui, de le priver de la fonction de négociation avec les fournisseurs et de réduire considérablement son autonomie';

que cette société a ainsi manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail dans des conditions qui ont rendu impossible la poursuite de ce contrat';

que contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, il y a lieu de faire droit à la demande de résiliation judiciaire'; que la date de cette rupture doit être fixée au 2 octobre 2014, jour de l’envoi de la lettre recommandée’de licenciement ;

que cette décision rend sans objet les prétentions relatives au licenciement';

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture

Attendu qu’étant prononcée aux torts de l’employeur, la résiliation du contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Attendu qu’il n’est pas contesté que la qualité de cadre de M. X lui donnait droit à un préavis de trois mois'; que la moyenne de ses six derniers mois de salaire, la cour ne disposant pas de la totalité des bulletins afférents aux douze derniers mois complets, s’élève à 5.757,41 euros, compte tenu de la prime d’objectif annuelle versée en avril 2014';

que le salarié a déjà bénéficié, pour les trois mois correspondant à son préavis, de son salaire, d’indemnités journalières et d’indemnités conventionnelles, eu égard aux arrêts pour maladie applicables durant cette période'; qu’il a donc déjà été rempli de ses droits à ce titre';

Sur l’indemnité légale de licenciement

Attendu que le bulletin de paie de janvier 2015 fait apparaître le paiement de la somme de 37.378,55 euros à titre d’indemnité de licenciement'; que ce montant correspond à ses droits compte tenu de la moyenne de rémunération ci-dessus retenue';

que M. X a fait état, dans un courrier du 6 janvier 2015, de la remise d’un chèque de 40.682,76 euros incluant ce montant';

qu’il a donc déjà obtenu paiement de cette indemnité';

Sur les dommages-intérêts

Attendu que le salarié avait acquis une ancienneté de plus de 23 ans tandis que la société Etablissements G. Boutillon employait habituellement plus de dix salariés';

que s’il justifie s’être inscrit à Pôle Emploi le 7 janvier 2015, un article de presse communiqué par l’employeur montre que dès avant août 2016, il a créé une société dénommée Falconi’x Drone ayant pour objet le contrôle d’infrastructures et de toitures ainsi que la prise de vues, dont il n’indique pas les résultats';

que compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (54 ans au moment de la rupture), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail, la somme de 35.000 euros en réparation du préjudice que lui a causé la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés pour solde

Attendu que Mr X se fonde à tort sur un salaire moyen mensuel de 6.020 euros';

qu’il ne communique que ses bulletins de paie des mois de décembre 2013 à janvier 2015, le bulletin du mois de mars 2014 étant manquant'; que ces documents montrent le paiement d’indemnités de congés payés en décembre 2013, février, avril, mai et juin 2014, son solde de congés payés étant de 27 heures fin juin 2014';

qu’après la prise d’autres congés, ce solde n’était plus que de 9 heures fin octobre 2014'; que le salarié a ensuite été placé en arrêt de travail'; qu’il a reçu paiement, avec la dernière paie de janvier 2015, la somme de 2.184,42 euros correspondant à 9 heures de congés payés acquis et celle de 1.997,20 euros pour 8 heures de congés payés «'anticipés'»';

que la cour en déduit que l’employeur s’est déjà acquitté de l’ensemble des sommes dues à ce titre';

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral

Attendu que Mr X fonde cette demande sur les articles L. 1132-1 et suivants et L. 1222-1 du code du travail en soutenant que le comportement de son employeur a été «'discriminant'»'et a constitué une exécution du contrat de travail privée de bonne foi';

Attendu que l’article L. 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l’espèce, sanctionne la discrimination faite à un salarié en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français';

que M. X ne fait état d’aucune de ces circonstances'; que les manquements imputés à son employeur ne peuvent donc pas être qualifiés de discriminatoires';

qu’en revanche, par les faits ci-dessus caractérisés, la société Etablissements G. Boutillon n’a pas respecté son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail'; que ce manquement a, en plaçant ce salarié dans l’incertitude sur le contenu de ses fonctions et en le déclassant, causé à Mr X un préjudice de nature morale qui sera exactement réparé, compte tenu du délai pendant lequel il a été subi, par une indemnité de 2.000 euros';

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que les dépens doivent incomber à la société Etablissements G. Boutillon, partie perdante';

qu’il y a lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit du salarié';

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement rendu le 7 décembre 2016 par le Conseil de Prud’hommes de Dijon,

Statuant à nouveau,

Prononce la résiliation aux torts de l’employeur du contrat de travail qui liait Mr A X à la SAS Etablissements G. Boutillon et fixe au 2 octobre 2014 la date de la rupture de ce contrat,

Condamne la SAS Etablissements G. Boutillon à payer à M. A X':

— à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail entraînant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de trente cinq mille euros (35.000 €), nette de CSG et de CRDS,

— à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, la somme de deux mille euros (2.000 €), nette de CSG et de CRDS,

— par application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de deux mille euros (2.000 €),

Déboute M. A Y du surplus de ses demandes,

Déboute la société Etablissements G. Boutillon de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne cette société à payer les dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

K L M N