ARRET DU

17 Décembre 2004

N° 3901/04

RG 04/00517

JD / SL

JUGT

Conseil de Prud’hommes de VALENCIENNES

EN DATE DU

12 Janvier 2004

NOTIFICATION

à parties

le 17/12/04

Copies avocats

le 17/12/04

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud’Hommes -

IE P O C APPELANT

*****************00000000

MAÎTRE Y H

[…]

[…] Représentant : M^e Antoine BIGHINATTI (avocat au ^barreau ^de

VALENCIENNES)

INTIME
M^me I J K épouse X […]

[…]

Comparant et assisté de M^e Martine TRUSSANT (avocat au barreau de VALENCIENNES)

^DEBATS: l’audience publique du 20 Octobre 2004

Tenue par J. DRAGNE magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré.

GREFFIER: S. BLASSEL

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

J. DRAGNE : PRESIDENT DE CHAMBRE

L. DELHAYE : CONSEILLER

J. LEBRUN : CONSEILLER en service extraordinaire

ARRET Contradictoire prononcé à l’audience publique du 17 Décembre 2004 par J. DRAGNE, Président, lequel a signé la minute avec K. HACHID, greffier lors du prononcé

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FAITS ET PROCEDURE
Mme I-J K épouse X exerçait depuis 1994

l’emploi salarié de 1er clerc au cabinet de M^e H Y, avocat, après avoir été employée à compter de 1967 par M^e VANTERGHEM, avoué, puis à compter de 1986 par la SCP DESSE CARMIGNAC, avocat, selon contrats de travail qu’elle présente comme transférés dans les conditions prévues à l’article L 122-12 du code du Travail.

Elle a fait l’objet d’une mesure de mise à pied à titre conservatoire et d’une convocation à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour le 24 août 2001, par lettre de 16 août 2001 remise en mains propres, lui reprochant d’utiliser à des fins personnelles les moyens informatiques du cabinet.

La lettre précisait « vous vous connectez en effet, sur le réseau internet à la fréquence moyenne de 10 heures par mois, sur une durée observée d’environ 120 heures par an, en utilisant le contrat wanadoo souscrit par votre employeur »>.

A suivi son licenciement pour faute grave, notifié par lettre du 7 septembre 2001, pour les motifs ci-après :

je déplore de votre part des agissements constitutifs d’une faute grave, en effet vous avez utilisé l’outil de travail mis à votre disposition pour l’exercice de vos fonctions, pour la satisfaction de vos besoins personnels.

Vous vous êtes en effet connectée à de très nombreuses reprises sur le réseau

Internet en utilisant insidieusement le contrat WANADOO de votre employeur, pendant les heures de travail.

A cet égard et sans que la liste soit exhaustive tant elle est longue, je vous donne quelques exemples parmi les plus récents. Les sites que vous visitez le plus souver sont les suivants : au féminin.com ; Eldora-win; alapage.com ; misterbiz biotherm.com ; voila ;

Parmi les heures au cours desquelles vous vous êtes connectée on peut relever à titre

d’exemple :

19/07/01 à 9 h 55 : au féminin.com; 12/07/01 à 11 h 20 realplayer.plus; 06/07/01 à 8

h 49 sortilèges; 09/07/01 à 9 h 21 too bo. com; 02/07/01 à 13 h 56 E.stat ;

23/06/01 à 9 h 37: cap détente soleil ; 26/06/01: Mappy.com; 25/06/01 : alapage com ; 25/06/01 à 9 h 37: biotherm.com

L’après-midi je relève également: 23/05/01 à 15 h 37: voilà; 18/01/01 à 14 h 27 : real média; 15/02/01 à 15 h 28: voilà.

Il serait fastidieux d’énumérer tous les sites que vous avez visités tant ils sont nombreux et variés. Je tiens toutefois la liste à votre disposition pour consultation. Je retiens simplement que ces sites sont sans rapport avec l’activité du cabinet et que les heures durant lesquelles vous vous êtes connectée sont les heures de travail et se situent entre votre arrivée à 8 h 45 et votre départ à 16 h 45.

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En tout état de cause, ces données sont incontestables puisqu’elles émanent de la consultation du disque dur et sont enregistrées sur deux disquettes ZIP déposées chez

un huissier de justice.

En pratiquant de la sorte, vous vous êtes rendue coupable à la fois de vol de moyens et vol de temps au détriment de votre employeur. La multiplication de vos connexions, la variété et la nature des sites visités qui se comptent à plus de 1000, montrent que vos préoccupations essentielles se situaient aux antipodes de vos obligations

professionnelles.

Je souligne notamment que vous avez à de nombreuses reprises visité des sites relatifs à des jeux d’argent, que vous avez passé des commandes personnelles sur des sites féminins. La liste de ces sites figure sur les disquettes qui sont sous scellés.

Je vous pelle que vous aviez le statut de cadre et qu’en raison même de la structure du cabinet, vous exerciez des fonctions de clerc, et étiez une proche

collaboratrice de votre employeur.

Nous entretenions avant la révélation de ces faits des relations étroites de confiance,

cette confiance que vous avez trahie.

Votre manque évident d’intérêt pour votre travail s’est également traduit par un mécontentement des clients qui se sont plaints de ne plus pouvoir joindre le cabinet par téléphone.

Á titre d’exemple, je citerai les témoignages suivants : Mr A B, M^me C D, Mr E J M, Mr F G, Et la liste n’est pas exhaustive.

Ceci explique également que les relances clients ne soient plus correctement faites, que le journal de trésorerie dont vous aviez la charge ne soit plus tenu à jour, ainsi que la facturation, et que les « enregistrements sous » des dossiers en cours tels par exemple les affaires Rein et Cercus ne soient plus effectués.

J’attire votre attention sur le fait que votre attitude est d’autant plus inacceptable que non seulement le travail qui vous était confié n’était pas fait ou alors accompli avec retard et que vos fréquentes connexions sur Internet au cours de l’année 2000 et 2001 coûtaient de l’argent au cabinet d’autant que vous n’hésitiez pas même à dépasser la durée des 10 heures forfaitaires.

J’en veux pour preuve certains exemples: Juin 2000: 13 h 38 de connexion ; Juillet

2000 11 h 40 de connexion ; Octobre 2000 : 10 h 40 de connexion, Juin 2001: 10 h

40 de connexion.

Ces renseignements ont été obtenus auprès du service de réclamation de Wanadoo…

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M^me X a alors engagé une action prud’homale, en mettant au premier chef en cause la licéité des moyens de preuve invoqués, au regard notamment des prescriptions de la loi du 6 janvier 1978 dite « loi informatique et liberté », ainsi que de l’article L 121-8 du Code du travail relatif aux dispositifs de collecte d’information sur les salariés.

Elle a par ailleurs contesté les faits et sollicité son indemnisation pour un licenciement dénoncé comme sans cause réelle et sérieuse. Elle a, en cours

d’instance, étendu ses prétentions à un rappel de salaire au titre d’un coefficient qui ne lui aurait pas été appliqué, ainsi que d’heures supplémentaires présentées comme impayées.

C’est dans ces conditions que, par jugement du 12 janvier 2004, le Conseil de prud’hommes de VALENCIENNES :

- a notamment retenu, pour s’en tenir aux points restant litigieux :

Sur la demande au titre du coefficient conventionnel : M^me X fait état qu’après cinq années passées au coefficient 385 (anciennement 300 cadre débutant) le passage au coefficient 410 est automatique et qu’en conséquence elle aurait dû bénéficier du coefficient 410 depuis le 1er janvier 1998 avec une rémunération de 2

070,73 € au lieu de 1 944,47 € …

M^me X fait état d’un positionnement cadre au 1er janvier 1993 coefficient

300 (tableau en pièces annexes n° 25) …

au vu des pièces au dossier, le bulletin de paie de la SCP DESSE de Janvier 1993 fait apparaître un coefficient 300, qualification « employée » et non « cadre »; si elle justifie bien d’un positionnement cadre au coefficient 385 en janvier 1998 elle ne justifie pas

d’un positionnement cadre débutant avant le 1er janvier 1998; En conséquence, M^me X est déboutée de sa demande …

Sur l’utilisation abusive et dommageable d’internet : S’il apparaît que tout traitement automatisé d’informations nominatives doit être déclaré auprès de la

C.N.I.L. (loi du 6 janvier 78) et que l’absence de déclaration CNIL empêche

l’employeur d’utiliser les données obtenues grâce au système de contrôle en cas de conflit avec son salarié, une telle preuve étant considérée comme illicite, il apparaît dans le cas présent qu’il s’agit d’un contrôle a posteriori de données de connexion internet de façon globale et non d’un contrôle nominatif individualisé, il ne donnait pas lieu à déclaration auprès de la C.N.I.L…

il ressort de l’article L 121-8 du Code du Travail qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié; Dans le cas présent, il ne s’agit pas d’une collecte personnelle au sens de l’article L 121-8 du Code du Travail mais d’un système

d’exploitation intégrant un mode de traçage des connexions effectuées, l’ordinateur enregistrant tout ce qui a été fait sur la machine, boîte noire des activités numériques ;

Mais l’ordinateur pouvait être utilisé par plusieurs personnes dans le cabinet, il n’y avait pas de système de contrôle individualisé ayant fait l’objet d’une déclaration

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préalable à la CNIL et d’une information préalable au salarié, ^les ^dates ^et ^heures ^de connexion sur les fichiers temporaires peuvent être modifiées, il n’est pas apporté la preuve que l’ensemble des connexions et donc de l’utilisation abusive était bien effectuée par M^me X …

Sur la demande relatives aux autres griefs : Il est reproché par ailleurs dans la lettre de licenciement : «< Mécontentement de clients qui se sont plaints de ne plus pouvoir joindre le cabinet par téléphone », « que les relances clients ne soient plus correctement faites, que le journal de trésorerie ne soit plus tenu a jour, ainsi que la facturation et que les enregistrements sous des dossiers en cours ne soient plus effectués »), sans qu’il soit apporté avec précision la preuve manifeste de ces griefs …

- pour se prononcer comme suit :

Dit le licenciement de M^me X sans cause réelle et sérieuse,

Condamne M^e Y lui payer : 7 386,09 € au titre du préavis ; 738,60 € au titre d’indemnité de congés payés sur préavis ; 7 386,09 € au titre d’indemnité conventionnelle de licenciement; 30 000 € au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail; 1 000 € au titre de l’article 700 du NCPC …

Appelant de ce jugement, M^e Y (conclusions déposées le 2 septembre 2004, soutenues oralement à l’audience) insiste sur la loyauté qui doit présider à l’exécution du contrat de travail ainsi que sur les risques inhérents à l’utilisation d’Internet, notamment en matière d’intégrité des systèmes informatiques et de secret professionnel. Il fait valoir que « le principe de l’interdiction d’utilisation d’Internet à des fins personnelles ou pendant le temps de travail ne saurait souffrir d’une quelconque discussion ».

Or, il serait démontré que M^me X a abusivement utilisé l’outil Internet pendant ses heures de travail à des fins totalement étrangères à son exercice professionnel. Ce serait d’ailleurs la raison pour laquelle elle excipe d’une prétendue illicéité des preuves, pour tenter d’échapper à tout débat de fond.

Contrairement à l’appréciation des premiers juges, les éléments versés aux débats établiraient la preuve de l’abus dénoncé. Une expertise pourrait être le cas échéant ordonnée aux fins d’analyse du disque dur, à même d’établir sans contestation possible la réalité des connexions litigieuses.

A ces manquements, s’ajouteraient de multiples négligences de M^me Z dans l’exécution de ses fonctions. Les demandes de l’intéressée, du chef du coefficient conventionnel et des heures supplémentaires, seraient dépourvues de fondement, comme exactement retenu par les premiers juges.

La Cour devrait donc confirmer le jugement de ce dernier chef et l’infirmant pour le surplus : dire justifié le licenciement pour faute grave; débouter M^me X

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de ses demandes ; subsidiairement, ordonner une expertise de la copie du disque dur se trouvant actuellement sous scellés; condamner M^me X au paiement

d’une indemnité de 1 850 € au titre de l’article 700 du NCPC.

Pour M^me X (conclusions déposées le 19 octobre 2004, soutenues oralement à l’audience), la mesure litigieuse ne saurait être dissociée des déséquilibres financiers marquant la gestion du cabinet de M^e Y, comme de la volonté de ce dernier, ne disposant pas des fonds nécessaires à la mise en place d’un licenciement économique, de se séparer à F compte de sa salariée.

Il aurait appartenu à M^e Y, s’il entendait prohiber l’utilisation d’internet à des fins personnelles, de formaliser l’expression de cette interdiction auprès des salariés. De toute manière, les preuves avancées seraient :

- illicites, comme procédant d’une surveillance dont le salarié aurait dû être préalablement informé et d’une violation du secret des correspondances, tandis que le dispositif correspondant aurait dû être déclaré à la C.N.I.L. ;

sans fiabilité, le constat d’huissier n’étant pas contradictoire, l’ordinateur étant utilisé par plusieurs personnes, les dates et heures de connexion sur les fichiers « temporary internet files » pouvant être modifiées et M^me X justifiant avoir été absente le jour avancé pour la consultation de certains sites.

Les autres griefs seraient dépourvus de fondement. M^e Y les aurait d’ailleurs ajoutés dans la lettre de licenciement, bien qu’ayant déclaré lors de l’entretien préalable que la consultation d’internet était le seul reproche fait à la salariée.

En réalité, le jugement ne serait critiquable qu’en ce qu’il n’a pas fait droit à l’intégralité des demandes de M^me X. S’imposeraient sa réformation et la condamnation de M^e Y à payer une somme de 5 178,24 € (rappel de salaire); 8 350,59 € (indemnité de préavis) ; 835,05 € (congés payés sur indemnité de préavis); 11 134,13 € (indemnité conventionnelle de licenciement) ; 50 000 (dommages-intérêts pour rupture abusive); 2 500 € (art. 700 du NCPC).

SUR CE, LA COUR

Sur les pièces du dossier

Attendu que le présent contentieux porte, au premier chef, sur le grief fait par M^e Y à sa salariée M^me X d’avoir, pour la satisfaction de besoins personnels, abusivement fait usage de l’outil internet pendant ses heures de travail, en utilisant les moyens informatiques de l’employeur (ordinateur ; abonnement à l’opérateur WANADOO) ;

Qu’au soutien de ce grief, M^e Y invoque des informations obtenues de l’opérateur précité, se limitant en l’état du dossier à la délivrance d’une copie de ses factures, et un procès-verbal de constat dressé le 16 août 2001, à 11 heures, par un

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huissier de justice qui précise, après avoir indiqué que son requérant lui a notamment déclaré que l’activité litigieuse « a duré du 29 juin 2000 au 20 juillet 2001 ; qu’il y a eu plus de dix heures de connexion » :

… J’ai alors procédé par sondages en ce qui concerne :

1.- les sites visités : J’ai relevé une centaine de sites visités dont les photocopies sont jointes au présent procès-verbal de constat.

2.- E.Mail : J’ai relevé cinq adresses. J’ai en outre constaté que l’adresse était bien celle de M^e Y (document n° 1), qu’une autre fois le document était adressé directement à I-J X (suivi de l’adresse de M^e Y, document

n° 2).

Les photocopies des cinq adresses sont également jointes au procès-verbal de constat.

Enfin, ne pouvant mettre sous séquestre le disque dur du système informatique de M^e Y, il a été copié sur deux disquettes que j’ai scellées et déposées en mon étude pour être tenues à la disposition de qui il appartiendra.

Et de tout ce que dessus, j’ai fait et dressé le présent procès-verbal de constat pour servir et valoir ce que de droit » ;

Attendu que ne figure au procès-verbal aucune constatation sur les diligences personnellement effectuées par l’huissier pour procéder aux « sondages » évoqués, recenser « une centaine de sites visités » et relever « cing adresses » de courriels; que ne sont pas plus précisées les conditions dans lesquelles « il a été copié » tout ou partie du disque dur, qu’il s’agisse de l’auteur de la copie, comme des manipulations effectuées et précautions prises pour en assurer la conformité ;

Qu’à ces surprenantes circonstances, s’ajoute le fait que le procès-verbal, tel que produit devant la Cour, n’est assorti d’aucune des « photocopies … jointes » ou annexes n° 1 et 2 annoncées ; que se trouve seulement au dossier, sans visa de l’huissier ou autre mention d’authentification, la copie :

- pour l’essentiel éditée les 8 ou 10 août 2001 (soit antérieurement au procès-verbal), de pages d’aco de sites internet, avec une mention manuscrite de date et heure, ajoutée dans des conditions indéterminées,

de quelques courriels, en nombre limité, à l’adresse ^de

« Y.H@wanadoo.fr », dont certains précisant le destinataire par une mention telle que « bonjour I-J », prénom de M^me X,

à l’exclusion de tout historique des enregistrements d’un ou plusieurs fichiers du disque dur susceptible d’accréditer les connexions alléguées ;

Sur l’usage des moyens informatiques

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Attendu que le système informatique de M^e Y ne comportait aucun dispositif de collecte et traitement automatisé de données excédant, pour ce qui concerne internet, le cadre du classique traçage de l’ensemble des connexions intervenues ; qu’il ne permettait notamment aucune ventilation nominative selon l’utilisateur concerné, auquel un mot de passe aurait été par exemple attribué ; qu’une telle circonstance n’est en tout cas ni établie ni alléguée ;

Que les premiers juges ont exactement retenu que ce dispositif n’était pas assujetti à la déclaration prévue par la loi du 6 janvier 1978, en l’absence de traitement

d’informations nominatives ; qu’il n’avait pas à être obligatoirement porté à la connaissance de M^me X, son objet n’étant pas la collecte d’ « information concernant personnellement un salarié », au sens de l’article L 121-8 du Code du travail;

Que contrairement à ce qu’avance M^e Y, il n’existe en revanche de plano, à la charge du salarié, aucune interdiction générale et absolue « d’utilisation d’internet à des fins personnelles ou pendant le temps de travail » ; qu’une telle interdiction suppose une décision de l’employeur, dont le salarié a été préalablement avisé ;

Attendu qu’il est sans doute exact que le principe d’exécution de bonne foi du contrat de travail doit conduire à réserver les cas d’abus ; qu’en l’espèce, un tel abus

n’est cependant pas établi, eu égard à l’indigence des justifications produites et aux contestations élevées par M^me X;

Qu’aux pertinentes observations des premiers juges sur la pluralité des utilisateurs de l’équipement informatique du cabinet et la possibilité de modification des dates, rendant encore plus incertains les moyens de preuve invoqués, il sera ajouté que :

informé tous les mois des connexions par les factures reçues de l’opérateur WANADOO, M^e Y a attendu un an pour s’émouvoir de leur ampleur, bien qu’il insiste sur les dépassements du forfait mensuel de 10 heures (10,37 €), il est vrai peu de fois réalisés et dans des proportions limitées ;

- l’abonnement avait été d’évidence contracté dans la perspective des besoins du cabinet ; après avoir prétendu imputer à l’abus de M^me X

l’intégralité des connexions (cf.: la fréquence de 10 heures par mois évoquée

^dans ^la ^lettre ^de ^mise pied), M^e Y les a plus modérément fixées à 10 heures pour la période du 29 juin 2000 au 20 juillet 2001, soit moins d’une heure par mois, dans ses déclarations consignées par l’huissier ;

- ne peut manquer de surprendre le caractère non contradictoire du constat

d’huissier dressé le 16 août 2001 à 11 heures, après que M^me X, rentrant de congés, se soit vu remettre la lettre de convocation à l’entretien préalable à son licenciement, avec mise à pied immédiate à titre conservatoire, sans invitation à y être présente ;

- l’expertise sollicitée de "la copie du disque dur … se trouvant actuellement sous scellés en l’étude de M^e GERVAIS, hui apparaît sans utilité, ne serait-ce qu’eu égard aux conditions de réalisation de ladite copie; de toute

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manière, une expertise ne peut en aucun cas être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve (article 146 du nouveau code de procédure civile);

Sur les autres griefs

Attendu que lors de l’entretien préalable au licenciement, portant sur les connexions litigieuses, M^e Y a déclaré à M^me X qu’il n’avait eu « jusqu’à maintenant » rien à lui reprocher ; que cette circonstance, qu’il reconnaît dans ses écritures, est confirmée par l’attestation régulière en la forme émanant du conseil syndical qui assistait M^me X;

Que ne peuvent dans ces conditions manquer de surprendre les griefs complémentaires articulés dans la lettre de licenciement, tandis qu’apparaît de pure circonstance l’affirmation de M^e Y, énoncée au début de ses écritures d’appel, selon laquelle « à compter du début de l’année 2001, un certain nombre de dysfonctionnements dans l’exercice des fonctions confiées à M^me X ont intrigué le concluant » ;

Qu’en tout cas, les griefs en cause n’apparaissent pas fondés ou suffisamment graves pour justifier la mesure de licenciement prononcée à l’égard d’une salariée justifiant d’une importante ancienneté, même si cette dernière ne remonte qu’à 1986 et non 1967 comme elle le soutient, et dont la manière de servir n’avait jusqu’alors fait l’objet d’aucune remarque particulière ; que l’observation vaut pour :

les plaintes de clients n’ayant pu joindre le cabinet par téléphone : les M

attestations produites, en nombre au demeurant limité, sont des plus imprécises ; à les supposer réelles, les difficultés rencontrées ne sauraient être dissociées des contraintes de M^me X, unique employée permanente du cabinet, appelée à s’en absenter deux fois par jour pour se rendre à la Poste ou à la banque et à devoir simultanément gérer deux lignes téléphoniques, dont l’une sur renvoi d’un bureau secondaire ouvert dans une ville voisine;

les « relances clients », facturation, « enregistrements sous » des dossiers en cours, prétendument non effectuées : l’imprécision des griefs et l’absence de pièces pertinentes fait obstacle à toute vérification; ne saurait notamment être retenue l’attestation dont M^e Y fait grand cas, sollicitée pour les besoins de la cause de sa nouvelle secrétaire censée rendre compte de ce qui aurait été une revue de tous les dossiers ; l’intéressée ne dispose

d’évidence pas de toute l’indépendance nécessaire à l’objectivité requise;

Attendu que M^e Y sera donc débouté de son appel et le jugement entrepris confirmé, sans qu’il y ait lieu de faire droit à l’appel incident de Mme

X, qu’il s’agisse :

- du coefficient conventionnel 410, au lieu de 380, dont elle revendique le bénéfice, en même temps que le rappel de salaire correspondant n’est articulé aucun moyen apte à remettre en cause le bien fondé des motifs pour

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lesquels les premiers juges l’ont déboutée de ses demandes de ce chef, alors qu’elle ne justifie pas d’un positionnement cadre avant le 1er janvier 1998;

de l’indemnité de préavis, indemnité conventionnelle de licenciement et dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, dont les premiers juges ont exactement liquidé le montant ; l’observation vaut notamment pour les dommages-intérêts tenant compte de l’ensemble des circonstances particulières à l’espèce, y inclus l’ancienneté dont elle justifie, les circonstances de la rupture, son age et son aptitude à retrouver un emploi;

Que la partie qui succombe doit supporter les dépens ; que ni la situation économique des parties, ni l’équité ne justifient de faire exception à l’application de l’article 700 du NCPC relatif aux frais non compris dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS, LA COUR

CONFIRME le jugement entrepris,

CONDAMNE M^e Y à payer à M^me X une indemnité supplémentaire de 1 500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du NCPC,

LE CONDAMNE aux dépens d’appel.

LE PRESIDENTPRESID LE GREFFIER

Harkit POUR COPIE CERTIFICE CONFORME K HACHID J. DRAGNE

Le Greffier

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