COUR D’APPEL DE DOUAI ARRÊT DU 19/11/2014

CHAMBRE 1 SECTION 2 N° RG : 14/02255

Décision (N° OPP13-4011)rendue le 12 Mars 2014 par l’Institut National de la Propriété Industrielle de COURBEVOIE

REQUÉRANTE SAS PHYTHEA, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Ayant son siège social Le Chrystalide – […] 51100 REIMS Régulièrement convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception Représentée par M^e Isabelle CARLIER, avocat au barreau de DOUAI Assistée de M^e Olivia G, membre du cabinet HOFFMAN, avocat au barreau de PARIS

DÉFENDEURS INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE, représenté par son Directeur Général Ayant son siège social […] – CS 50001 92677 COURBEVOIE CEDEX Régulièrement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception Représenté par Madame Caroline LE PELTIER munie d’un pouvoir

SARL MEGANIMO prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège Ayant son siège social Lieudit 'Le Roc’ 49290 CHALONNES SUR LOIRE Convoquée par lettres recommandées avec accusé de réception (LRAR non réclamée) Assignée par le requérant le 6 août 2014 à personne habilitée Non comparante

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Jean-Loup CARRIERE, Président de chambre Fabienne BONNEMAISON, Conseiller Véronique FOURNEL, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Claudine POPEK

DÉBATS à l’audience publique du 15 Septembre 2014 Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2014 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Monsieur Jean-Loup CARRIERE, Président, et Claudine POPEK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

VISA DU MINISTERE PUBLIC : 22 mai 2014

FAITS ET PROCÉDURE La S.A.R.L. MEGANIMO a déposé le 22 juin 2013 auprès de l’INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE, ci après INPI, une demande d’enregistrement n°134014456 portant sur le signe verbal PHYTEUM.

Ce signe est destiné à distinguer notamment les produits suivants : 'produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire ; aliments pour bébés ; compléments alimentaires pour être humain et animaux ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ; fongicides, herbicides ; bains médicinaux, culottes ou serviettes hygiéniques ; préparations chimiques à usage médical ou pharmaceutiques ; herbes médicinales ; tisanes, parasiticides ; produits agricoles, horticoles et forestiers ni préparés, ni transformés ; animaux vivants ; fruits et légumes frais ; semences (graines), plantes et fleurs naturelles ; aliments pour les animaux ; malt ; gazon naturel ; crustacés vivants ; appâts vivants pour la pêche ; céréales en grains non travaillés ; arbustes ; plantes ; plats ; arbres (végétaux) ; agrumes ; bois bruts ; fourrages'.

Le 10 septembre 2013 la SAS PHYTHEA a formé une opposition à l’enregistrement de cette marque sur la base de la marque verbale Phythea, déposée le 25 novembre 2009 enregistrée sous le n° 093693778.

Cette marque porte sur les produits suivants : 'produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques, tous ces produits exceptant ceux relatifs directement ou indirectement à l’œil ou à la vision et pouvant notamment contenir des extraits végétaux et /ou huiles végétales, ou animales ou huiles essentielles ou des micro-nutriments tels que vitamines et/ou minéraux et /ou peptides et /ou acides aminés et /ou acides gras ; compléments nutritionnels à usage médical et vétérinaires et substances diététiques à usage médical, tous ces produits exceptant ceux relatifs directement ou indirectement à l’œil ou à la vision et pouvant notamment contenir des

protéines, lipides, peptides et /ou fibres ou micro-nutriments tels que vitamines et /ou minéraux, acides aminés et /ou acides gras et/ou végétaux ; aliments pour bébés ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ; fongicides, herbicides ; produits agricoles, horticoles, forestiers (ni préparés ni transformés) et graines (semences), non compris dans d’autres classes ; animaux vivants ; fruits et légumes frais ; semences, plantes et fleurs naturelles ; aliments pour les animaux, malt'.

Par décision du 12 mars 2014 le directeur général de l’INPI a rejeté cette opposition.

La SAS PHYTHEA a formé un recours contre cette opposition le 10 avril 2014.

La société PHYTHEA, l’INPI et la société MEGANIMO ont été convoqués par le greffe par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 mai 2014 pour l’audience du 15 septembre 2014.

Le dossier a été communiqué le 16 mai 2014 au ministère public, lequel l’a visé le 22 mai 2014 sans observation.

La société MEGANIMO n’ayant pas réclamé le pli recommandé qui lui été adressé à son siège social, la SAS PHYTHEA lui a signifié cette convocation ainsi que son mémoire par acte d’huissier délivré à personne habilitée le 6 août 2014.

La S.A.R.L. MEGANIMO a envoyé un courrier reçu au greffe le 11 septembre 2014 au terme duquel elle sollicite le rejet du recours de la société PHYTHEA et la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 1.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’audience du 15 septembre 2014 la société MEGANIMO n’a pas comparu ; la société PHYTHEA a sollicité le rejet des débats du courrier de la société MEGANIMO ; la cour l’a autorisé à produire une note en délibéré au plus tard le 30 septembre 2014 pour lui permettre de répondre à ce courrier.

La société PHYTHEA a adressé sa note en délibéré le 25 septembre 2014, au greffe, à l’INPI et à la S.A.R.L. MEGANIMO.

La société MEGANIMO a répondu par courrier reçu au greffe le 13 octobre 2014.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société PHYTHEA soulève l’irrecevabilité des observations écrites de la société MEGANIMO au visa des articles R 411-25 du code de la propriété intellectuelle, 446-1 et 946 du code de procédure civile ; elle

fait valoir que la procédure est orale et sans représentation obligatoire et que la société MEGANIMO n’a pas demandé à être dispensée de comparaître ; sur le fond elle sollicite l’infirmation de la décision n° OPP-13-4011 du directeur de l’INPI, l’acceptation de son opposition et le rejet de la demande d’enregistrement portant sur le signe verbal PHYTEUM n° 4014456 en classe 5 et 31 ; elle soutient que les produits concernés par son opposition sont pour certains identiques et pour d’autres similaires ; sur la comparaison des signes, elle fait valoir que la demande d’enregistrement PHYTEUM est une imitation de sa marque antérieure PHYTHEA ; elle soutient que la commune présence de la séquence PHYT crée des ressemblances visuelles indéniables, que les marques en présence sont très proche et hautement similaires sur le plan phonétiques, que visuellement et phonétiquement, les différences entre les signes portant sur les trois lettres placés fin de signe laissent subsister le même rythme ainsi que des séquences d’attaques identiques, qu’un consommateur moyen est manifestement susceptible de confondre les deux signes qui ont le même pouvoir évocateur et sont donc hautement similaires sur le plan intellectuel, qu’il existe un risque certain de confusion entre les deux marques et l’origine des produits ;

Le directeur général de l’INPI, régulièrement représenté à l’audience, soutient son mémoire aux termes duquel il fait valoir que sa décision est bien fondée, que la cour ne peut qu’annuler la décision ou rejeter le recours et non statuer sur l’opposition ou rejeter la marque contestée, puisque les recours contre ses décisions sont des recours en annulation et non en réformation n’emportant pas d’effet dévolutif ;

SUR CE,

Sur la procédure

Citée à personne habilitée le 6 août 2014, la S.A.R.L. MEGANIMO n’a pas comparu ; il y a lieu de statuer par arrêt réputé contradictoire par application de l’article 474 alinéa 1 du code de procédure civile ;

L’article R 411-25 du code de la propriété intellectuelle dispose que 'le déclarant peut, devant la cour d’appel, se faire assister ou représenter par un avocat’ ; la procédure devant la cour est donc orale et régie par l’article 946 du code de procédure civile ;

L’article 946 du code de procédure civile dispose en son alinéa 2 :

'La cour ou le magistrat chargé d’instruire l’affaire qui organise les échanges entre les parties comparantes peut dispenser une partie qui en fait la demande de se présenter à une audience, conformément au second alinéa de l’article 446-1. Dans ce cas, la communication entre les parties est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par notification entre avocats et il en est justifié auprès de la cour dans les délais qu’elle impartit';

L’article 446-1 du même code dispose en son alinéa 2 :

'Lorsqu’une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d’ordonner que les parties se présentent devant lui’ ;

La société MEGANIMO n’a pas demandé dans son courrier reçu le 11 septembre 2014 à être dispensée de se présenter à l’audience du 15 septembre 2014, à laquelle elle n’a pas été représentée ; n’ayant pas été autorisée à formuler ses prétention et ses moyens par écrit sans se présenter à l’audience, ses observations écrites doivent être écartées des débats

Sur le fond

L’article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle dispose :

'Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public :

a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ;

b) L’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement';

Il ne saurait être valablement contesté que les produits des deux marques litigieuses sont identiques et similaires ;

En ce qui concerne les signes, le signe contesté porte sur le signe verbal 'PHYTEUM’ ; la marque antérieure porte sur le signe verbal 'Phythea’ ;

Ces deux signes ont visuellement et phonétiquement en commun les quatre premières lettres d’attaque 'p', 'h', 'y', 't’ et la cinquième lettre 'e’ ; en revanche la séquence finale est différente : 'um’ pour le signe contesté et 'a’ pour la marque antérieure ; de plus dans la marque antérieure se trouve une seconde lettre 'h’ ; l’impression d’ensemble est donc distincte ; par ailleurs le préfixe 'PHIT', commun aux deux signes est lié à la caractéristiques des produits en cause (produits à base de plantes) et apparaît par conséquent faiblement distinctif ; l’attention du consommateur moyen se portera davantage sur les séquences finales distinctes, visuellement et phonétiquement, des dénominations’ 'eum’ et 'hea’ ;

Le préfixe 'phyt’ qui signifie 'plante’ provient du grec ancien et non pas du latin, de sorte qu’un consommateur connaissant ces deux langues anciennes ne pourra pas prendre 'phytheum’ pour le singulier de 'phythea’ et un consommateur qui ignore ces deux langues ne fera aucune confusion entre les deux signes ; ces deux signes ne sont donc pas similaires sur le plan intellectuel ;

Ainsi, la présence visuelle de la lettre 'h’ située au coeur de la marque antérieure et lettre des séquences finales 'um’ et 'ea’ confèrent aux marques des physionomies différentes ; sur le plan phonétique, la prononciation des séquences finales 'um’ et 'ea’ sont également distinctes, étant rappelé le caractère faiblement distinctif de la séquence d’attaque 'phit’ ;

Il n’y a donc pas de risque de confusion, un consommateur moyen étant en mesure de faire la distinction entre les deux signes

Le recours doit donc être rejeté ;

Le sens du présent arrêt conduit à rejeter toute demande par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire,

Rejette des débats les observations écrites de la S.A.R.L. MEGANIMO ;

Rejette le recours de la SAS PHYTHEA contre la décision du directeur général de l’INPI n° OPP 13-4011 du 12 mars 2014 ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que la présente décision sera notifiée par le greffe aux parties et au directeur général de l’INPI.