XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

TROISIEME CHAMBRE

ARRÊT DU 29/06/2017

***

N° de MINUTE :

N° RG : 16/00007

Jugement (N° 14/07086) rendu le 16 Novembre 2015

par le tribunal de grande instance de C

APPELANTE

Office National d’indemnisation des Accidents Medicaux (ONIAM)

XXX

XXX

Représenté par M^e Catherine Vannelle, avocat au barreau de C

Assisté de M^e Britz, avocat au barreau de Paris substituant M^e Juliette Ribeiro, avocat au barreau de Paris

INTIMÉS

Madame N W AA O veuve X

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Monsieur P M AB X

né le XXX

de nationalité française

61 rue AK-Aignan

47140 AK sylveste sur lot

Madame Q AC AD X épouse Y

née le XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Madame R U AE X épouse Z

née le XXX à C

de nationalité française

XXX

XXX

Madame S AF AG X épouse A

née le XXX à Lesquin

de nationalité française

XXX

XXX

Mademoiselle D F

née le XXX à Pithiviers

de nationalité française

XXX

XXX

Monsieur T AH AI X

né le XXX à C

de nationalité française

XXX

XXX

Représentés et assistés par M^e Stéphane Robilliart, avocat au barreau de C

Etablissement E

XXX

XXX

Représenté par M^e M-François Segard, avocat au barreau de C

Assisté de M^e Duez, avocat au barreau de C substituant M^e M-François Segard, avocat au barreau de C

PARTIE INTERVENANTE

CAMIEG

XXX

XXX

Auquel la déclaration d’appel a été signifiée le 30.06.2016 à personne habilitée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Benoît Mornet, président de chambre

G H, conseiller

I J, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Harmony Poyteau et en présence de M. K L, stagiaire

DÉBATS à l’audience publique du 11 Mai 2017

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT REPUTE CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Benoît Mornet, président, et Harmony Poyteau, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 4 avril 2017

Le 23 août 2009, à la suite d’une chute à son domicile, M. M X, âgé de 83 ans, s’est rendu à l’AJ AK T de B à C, où il a été diagnostiqué une fracture bi-malléolaire droite.

Il a subi une intervention chirurgicale par ostéosynthèse et pose de plaques sur les malléoles interne et externe, pratiquée le 31 août 2009 dans ce même établissement.

Un écoulement purulent étant apparu le 11 septembre 2009, alors qu’il était encore hospitalisé en soins de suites, deux nouvelles interventions ont été réalisées les 13 et 15 septembre pour retrait partiel du matériel puis ablation totale de la plaque sur la malléole externe. Il lui a été prescrit une antibiothérapie compte-tenu des germes infectieux analysés sur le matériel retiré.

Le 2 décembre 2009, M. X a présenté un épisode d’hyperthermie et il a été décidé le lendemain de retirer le reste du matériel d’ostéosynthèse encore en place. Son état de santé s’est peu à peu dégradé à partir du 20 décembre. Il a été admis le 4 janvier 2010 en service de soins palliatifs, où il est décédé le 8 janvier suivant.

Par ordonnance du 10 janvier 2012, le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de C a mis en oeuvre une mesure d’expertise médicale confiée aux Docteurs Maitrot et Carbonne.

Le rapport a été établi le 15 septembre 2013.

Par actes des 24 juin, 2 et 3 juillet 2014, M^me N O veuve X, M. P X, M^me Q X, M^me R X, M^me S X, M^lle D F et M. T X ont fait assigner devant le Tribunal de Grande Instance de C le Groupement Hospitalier Institut Catholique de C (le E) 'AJ AK T de B', l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ci-après l’ONIAM), aux fins de les voir tenus d’indemniser les préjudices subis des suites du décès de M. X, en présence de la Caisse d’Assurance Maladie des Industries Electriques et Gazières (la CAMIEG) .

Seule la CAMIEG n’a pas constitué avocat.

Selon jugement du 16 novembre 2015, le Tribunal de Grande Instance de C a :

— déclaré le E 'AJ AK T de B’ responsable des infections nosocomiales subies par M. X au décours de son hospitalisation et ayant entrainé son décès ;

— dit que l’indemnisation des préjudices résultant de ce décès relève de la solidarité nationale ;

— en conséquence, déboute M^me N O veuve X, M. P X, M^me Q X, M^me R X, M^me S X, M^lle D F et M. T X de leurs demandes en paiement dirigées contre le E ;

— condamné l’ONIAM à payer à M^me N O veuve X, M. P X, M^me Q X, M^me R X, M^me S X, M^lle D F et M. T X en leurs qualités d’héritiers de M. M X les sommes suivantes :

* 500 euros au titre du préjudice d’impréparation

* 14 875 euros en réparation du préjudice corporel subi

— condamné l’ONIAM à payer à M^me U O veuve X la somme de 24 444,69 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice

subi ;

— condamné l’ONIAM à payer à M. P X la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

— condamné l’ONIAM à payer à M^me Q X la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

— condamné l’ONIAM à payer à M^me R X la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

— condamné l’ONIAM à payer à M^me S X la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

— condamné l’ONIAM à payer à M^lle D F la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

— condamné l’ONIAM à payer à M. T X la somme de 5 0000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

— condamné le E AJ St T de B à verser à M^me N O veuve X, M. P X, M^me Q X, M^me R X, M^me S X, M^lle D F et M. T X la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné le E 'AJ AK T de B’ à verser à l’ONIAM la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire ;

— condamné le E 'AJ AK T de B’ aux dépens en ce compris les frais de référé et d’expertise médicale.

L’ONIAM a formé appel de cette décision par déclaration du 4 janvier 2016.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 18 novembre 2016, il demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à réparer le préjudice des ayants-droit et mis à sa charge une somme de 84 819,69 euros ;

Statuant à nouveau,

— dire et juger que M. X n’a contracté qu’une seule infection nosocomiale dans les suites de l’intervention du 31 août 2009 ;

— dire et juger que l’infection nosocomiale contractée par M. X est sans lien avec son décès ;

— dire et juger que les conditions d’intervention de la solidarité nationale ne sont pas réunies en l’espèce ;

— dire et juger n’y avoir droit pour les consorts X à une indemnisation au titre de la solidarité nationale ;

— les débouter en conséquence de l’intégralité de leurs demandes à son encontre et le mettre hors de cause ;

— dire et juger les consorts X tenus de lui restituer les sommes versées en exécution de l’exécution provisoire du jugement du 16 novembre 2015 ;

— condamner tout succombant à lui verser une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens en ce compris ceux de première instance.

Il fait valoir que selon le rapport d’expertise, M. X n’a présenté qu’une seule infection nosocomiale, en septembre 2009, qui n’est pas à l’origine de son décès.

La seconde infection apparue le 2 décembre 2009 n’est pas associée aux soins d’après les experts, même si elle a contribué à un affaiblissement global qui a évolué vers un syndrome de fin de vie. Le seul fait qu’elle soit intervenue en cours d’hospitalisation n’est pas suffisant pour caractériser une infection nosocomiale. Il reproche au tribunal d’avoir adopté des conclusions différentes de celles des experts en méconnaissance des éléments médicaux du dossier, sans fondement scientifique. Il procède aux mêmes observations concernant un troisième épisode infectieux qualifié à tort d’infection nosocomiale par les premiers juges, et dont l’existence n’est même pas avérée.

Le lien de causalité entre ces épisodes infectieux ou seulement l’un d’eux et le décès n’est pas démontré.

Il considère donc que la solidarité nationale n’a pas à intervenir dans l’indemnisation des dommages, relevant que le seuil de gravité des dommages subis à la suite de la première – et unique – infection nosocomiale n’est pas atteint.

Il ajoute que le préjudice d’impréparation provient d’un manquement au devoir d’information des professionnels de santé qu’il n’a pas non plus à prendre en charge.

Par leurs dernières conclusions signifiées le 22 décembre 2016, les consorts X, formant appel incident, demandent à la cour de :

— débouter l’ONIAM de son appel ;

— débouter le E de ses demandes subsidiaires ;

— confirmer la décision en ce qu’elle a jugé que le E est responsable des infections nosocomiales subies par M. X au décours de son hospitalisation et ayant entrainé son décès et que l’indemnisation des préjudices résultant de ce décès relève de la solidarité nationale ;

— confirmer la décision en ce qui concerne les frais et dépens et les condamnations sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déclarer les consorts X recevables et bien fondés en leur appel

incident ;

— condamner le E et à défaut L’ONIAM à leur payer la somme de 20 000 euros au titre du préjudice d’impréparation en raison du défaut d’information préalable ;

— condamner l’ONIAM à leur payer :

* 14 875 euros en réparation du préjudice corporel subi

* 30 000 euros en réparation du préjudice de perte de chance de survie

— condamner l’ONIAM à payer à M^me U O veuve X :

* 70 352,10 euros au titre du préjudice économique

* 7 872 euros au titre de l’assistance d’une tierce personne

* 4444,69 euros au titre des frais d’obsèques

— condamner l’ONIAM à payer les sommes suivantes au titre de leur préjudice moral :

* M^me U O veuve X : 30 000 euros

* M. P X, M^me Q X et M^me R X : 25 000 euros chacun

* M^me S X, M^lle D F et M. T X :

15 000 euros chacun

— condamner le E aux dépens d’appel et à leur payer la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en appel.

Ils relèvent d’abord que la première infection est due à l’absence d’antibioprophylaxie, et à l’absence de préparation cutanée du champ opératoire, aucune de ces mesures n’étant tracée au dossier médical ; que le E n’a pas agi conformément aux règles de l’art et que cette infection est d’origine nosocomiale.

Ils considèrent que l’analyse du jugement relative aux 2^e et 3^e infections nosocomiales n’est pas contraire aux termes du rapport d’expertise ; elles sont survenues au sein de l’établissement ; elles n’étaient pas présentes ou en état d’incubation à l’admission du patient ; la preuve d’une cause étrangère n’est pas rapportée par le E. Le fait que la porte d’entrée du germe mis en évidence début décembre 2009 ne soit pas identifiée ne retire pas à l’infection son caractère nosocomial.

Quant au lien de causalité avec le décès, ils rappellent qu’on ne connait pas la cause de celui-ci, que M X présentait un bon état de santé général à l’exception d’un diabète ; que ce sont bien les 2^e et 3^e infections qui sont à l’origine directe de son affaiblissement ayant provoqué le décès. La solidarité nationale est tenue d’indemniser les préjudices dont est responsable le E, compte tenu du fait que ces infections nosocomiales ont entraîné son décès.

Ils ajoutent que si l’information initiale sur les risques de l’intervention avait été donnée au patient, il aurait pu y renoncer, et n’aurait contracté ni la première infection nosocomiale ni les suivantes ; que si une faute n’avait pas été commise par l’absence de mesure préventives, la première infection ne serait pas survenue, et il n’aurait pas été transféré en soins de suite où il a contracté les deux autres infections.

Sur les autres préjudices, ils réclament la perte de chance de survie compte-tenu de son absence de pathologie à l’entrée à l’AJ, et d’éléments qui auraient pu conduire à un décès prématuré.

Ils observent que le E ne conteste plus son manquement à l’obligation d’information mais sollicitent une indemnité de 20 000 euros en réparation de ce préjudice d’impréparation.

Ils demandent une réévaluation des préjudices moraux des membres de la famille de M X, l’indemnisation du préjudice économique de sa veuve, et de l’assistance d’une tierce personne à laquelle elle a dû recourir

Par ses conclusions signifiées le 9 mai 2016, le E 'AJ AK T de B’ demande à la cour de :

— A titre principal, confirmer le jugement ;

— condamner l’ONIAM à verser au E une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les frais et dépens de l’instance;

— A titre subsidiaire, en cas de réformation du jugement, dire et juger que la responsabilité du E n’est susceptible d’être engagée qu’au titre de l’infection nosocomiale survenue le 13 septembre 2009 et guérie le 18 novembre 2009 ;

— rejeter ou limiter les demandes indemnitaires des consorts X aux seuls postes de préjudice en lien direct et certain avec l’infection nosocomiale survenue le 13 septembre 2009 c’est-à-dire au DFTT et au pretium doloris sur la période allant du 13 septembre au 18 novembre 2009 ;

— rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions en ce qu’elles sont dirigées contre le E; d’une part en ce que les postes de préjudice éventuellement liés à la seconde infection nosocomiale ne sont pas établis, d’autre part en ce que seul l’ONIAM a à répondre du décès du patient dès lors qu’il serait en lien avec une infection nosocomiale ;

— limiter la demande présentée au titre d’un préjudice moral d’impréparation à une somme de 500 euros ;

— réduire sensiblement la demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Il considère que si la survenue de plusieurs infections nosocomiales devait être retenue, l’ONIAM serait nécessairement tenu de prendre en charge le préjudice des victimes, le patient étant décédé. Il s’en rapporte sur les mérites de l’appel de l’ONIAM sur ce point.

En tout état de cause, il rappelle les lourds antécédents de M X. Il relève que les critères relatifs au délai d’apparition de l’infection et à la nature du germe doivent être pris en considération pour apprécier l’existence du caractère nosocomial. Il ne conteste pas la survenue d’une première infection nosocomiale en septembre 2009 mais observe qu’elle a été parfaitement soignée et considérée comme guérie le 18 novembre 2009. En revanche, la 2^e infection à streptocoque A identifiée le 3 décembre 2009 n’a pas été qualifiée de nosocomiale par les experts, est sans lien avec la première et sa porte d’entrée n’a pu être mise en évidence. Enfin, l’écoulement constaté la veille du décès, avec présence d’un germe sur le prélèvement superficiel, ne signifie pas qu’il y a une infection profonde sous-jacente selon les experts qui écartent une nouvelle infection nosocomiale. Sa responsabilité ne peut être engagée.Par ailleurs il souligne l’absence de lien de causalité entre les infections et le décès. Si la cour retenait néanmoins une infection nosocomiale pour le second épisode infectieux, le préjudice est identique au premier puisqu’il a duré 15 jours avec un traitement adapté. En tout état de cause, si elle avait contribué à un syndrome de glissement de fin de vie, l’infection nosocomiale ne pourrait être qu’à l’origine d’une perte de chance minime compte-tenu de l’âge du patient.

Sur l’information donnée quant aux risques de l’intervention chirurgicale, il affirme que celle-ci a nécessairement été délivrée au patient qui est resté hospitalisé 8 jours avant qu’elle ne se réalise, et qui a vu à plusieurs reprises le chirurgien et l’anesthésiste. Les experts n’ont d’ailleurs pas retenu de faute à ce titre. Il ne s’agirait tout au plus qu’un préjudice moral autonome.

Enfin il présente ses observations sur l’indemnisation du préjudice en lien avec la première infection.

SUR CE

Sur la responsabilité du E

L’article L 1142-1 du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars 2002, énonce qu’ « hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère » ;

Selon le Comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins, les termes d’infection nosocomiale ou d’infection associée aux soins (IAS) englobent « tout événement infectieux en rapport plus ou moins proche avec un processus, une structure, une démarche de soins, dans un sens très large. Une infection est dite associée aux soins si elle est directement liée à des soins ayant une finalité diagnostique, thérapeutique, de dépistage ou de prévention dispensés au sein ou en dehors d’un établissement de santé et si elle n’était ni présente, ni en incubation au début de la prise en charge mais peut aussi simplement survenir lors de l’hospitalisation indépendamment de tout acte médical » (rapport présenté au Haut Conseil de la santé publique le 11 mai 2007) ;

Selon l’article R 6111-6 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue du décret n°2010-1408 du 12 novembre 2010, « les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé sont dites infections nosocomiales ».

Il appartient au demandeur qui invoque une infection nosocomiale de démontrer le lien de causalité entre les soins prodigués au sein de l’établissement de santé et l’infection contractée.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M X n’était porteur d’aucune infection lors de son admission à l’AJ AK T de B le 23 août 2009 ainsi qu’il résulte des éléments produits aux débats.

A l’inverse, dans les jours suivants l’intervention du 31 août 2009, une infection à deux germes, enterobacter aerogenes, multirésistant aux antibiotiques, et enterococcus faecalis, s’est développée le 11 ou le 12 septembre au niveau de la plaie opératoire sur la malléole externe, identifiée par les prélèvements et traitée à partir du 15 septembre 2009 avec une antibiothérapie adaptée, interrompue le 18 novembre. Selon les experts le germe enterobacter aerogenes évoque fortement une origine hospitalière de l’infection.

Alors que M X a été transféré dans le service de soins de suite de l’AJ AK-T depuis le 12 novembre 2009, et que son état s’est notablement amélioré (pas de température, plaie cicatrisée'), il a présenté le 2 décembre un nouvel épisode d’hyperthermie à 40,5°, associé à des vomissements et une confusion importante. Les hémocultures pratiquées le 5 décembre ont mis en évidence un sepsis sévère à Streptocoque du groupe A ; le matériel d’ostéosynthèse restant sur la malléole interne est enlevé le 3 décembre et une antibiothérapie est débutée, qui sera interrompue le 22 décembre. L’évolution est décrite comme paraissant favorable mais chaotique (les marqueurs de l’infection ne reviennent pas à la normale). Le 15 décembre la botte plâtrée fenêtrée est enlevée et les séances de kinésithérapie commencent ; la CRP reste élevée ; il existe une hyperleucocytose ; l’examen clinique ne relève pas de point infectieux ; une cicatrice dont la localisation n’est pas précisée est notée inflammatoire ; la fièvre persiste ; les hémocultures pratiquées le 23 décembre sont négatives.

Vers le 20 décembre, l’état général de M X s’est dégradé, les douleurs du genou droit sont marquées, et il est pris en charge par l’unité de soins palliatifs. Le 7 janvier 2010, veille du décès, il est noté une aggravation de la plaie de la cheville droite avec des sécrétions purulentes, sans collection.

Les experts indiquent que le choc septique à streptocoque présenté le 2 décembre a été guéri avec une antibiothérapie adaptée, mais que la porte d’entrée de ce sepsis n’a pas pu être mise en évidence. Il s’agit d’un germe de la flore cutanéo-muqueuse, principalement O.R.L. et différent du premier épisode, au cours duquel avaient été identifiés des germes d’origine digestive et environnementale qui ont pu pénétrer au niveau du site opératoire. Ils précisent que les infections à streptocoque du groupe A du site opératoire sont généralement très bruyantes et n’évoluent classiquement pas à bas bruit.

Le décès, d’après le rapport, est « survenu dans un contexte inflammatoire, aucun élément ne permet d’affirmer qu’il était en état septique en rapport, de façon certaine, avec sa cheville droite », l’écoulement n’étant apparu que la veille du décès et n’ayant pas fait l’objet d’analyses. Les experts ignorent si cet écoulement est dû à une reprise de la première infection, à une greffe ou une localisation de la deuxième infection, ou encore à une troisième infection.

De ces observations, les experts en déduisent que la première infection est sans aucun doute d’origine nosocomiale. Ce point n’est d’ailleurs pas contesté par les parties.

S’agissant de la deuxième infection, ils concluent qu’elle n’a pas de lien avec la première, qu’elle ne peut être rattachée à des soins apportés dans l’établissement de santé, et que l’intervention initiale n’est pas en cause dans sa survenue. Une éventuelle origine par le cathéter avec chambre implantable posé le 5 octobre a été écartée après une mise en culture négative lors de son retrait le 3 décembre.

Par ailleurs, les experts ont indiqué que les deux infections avaient été guéries par une antibiothérapie adaptée, que la première ne pouvait être mise en cause dans la survenue du décès et que la seconde n’est pas directement la cause du décès mais a « probablement contribué à un affaiblissement global de M X qui a évolué vers un syndrome de glissement en fin de vie ».

Concernant l’écoulement constaté la veille du décès, les experts considèrent qu’il ne peut être à l’origine du décès, et que la présence d’un germe au niveau d’un prélèvement superficiel ne signifie pas qu’il y a une infection profonde sous-jacente à ce germe.

— sur l’infection identifiée le 15 septembre 2009

Les premiers juges ont exactement considéré au vu du rapport d’expertise qu’il était établi que l’infection à enterobacter aerogenes et enterococcus faecalis, consécutive à l’intervention pratiquée le 31 août au sein de l’AJ AK T de B, et retrouvé sur le matériel d’ostéosynthèse extrait, était d’origine nosocomiale et entrainait la responsabilité de plein droit du E.

Par ailleurs, comme le soulignent les consorts X, il convient de relever que les mesures de prévention à l’infection préalables à l’intervention du 31 août ne sont pas relatées dans le dossier, qu’il s’agisse de l’antibioprophylaxie ou de la préparation cutanée du champ opératoire, mesures qui relèvent de la responsabilité de l’établissement de santé. Or, en l’absence de tout élément objectif susceptible d’établir que ces mesures ont été prises, il ne peut être déduit comme le font les experts qu’elles l’ont nécessairement été comme il est d’usage pour toute intervention chirurgicale. Ce manquement caractérisé à ses obligations réglementaires en matière de lutte contre les infections nosocomiales caractérise une faute de l’AJ AK T de B.

— sur l’infection mise en évidence le 2 décembre 2009

C’est à tort que l’appelant critique le jugement en ce qu’il se serait détourné des conclusions des experts sans se fonder sur des éléments médicaux.

En effet, si les experts n’ont pas identifié la porte d’entrée de cette infection par un germe Streptocoque de groupe A, la circonstance qu’aucune intervention chirurgicale n’ait été pratiquée sur le patient depuis le 15 septembre 2009 ne permet pas d’en conclure qu’elle n’est pas nosocomiale. Il est toutefois exclu qu’elle ait un lien avec la première infection nosocomiale laquelle était guérie lorsque sont constatés les signes cliniques d’une nouvelle infection le 2 décembre.

Certes, si cette deuxième infection n’est pas localisée au siège de l’intervention du 31 août, et n’est manifestement pas non plus liée au PAC, il n’en demeure pas moins que M X n’était porteur d’aucune infection à son admission, qu’il a été hospitalisé en permanence à l’AJ AK T de B entre le 23 août 2009 et le 8 janvier 2010, et l’était donc depuis plus de 3 mois lorsqu’a été identifié le streptocoque du groupe A ; enfin il a bénéficié de soins tout au long de son séjour par le personnel soignant et il était à cette période en service de rééducation. Si les experts ne sont pas exprimés sur d’autres hypothèses, il y a lieu de rappeler que le germe peut provenir également des locaux, du personnel médical ou des autres patients.

Enfin l’expertise ne relève pas que l’état antérieur de M X, non évolutif, a pu contribuer à la survenue de cette infection. Le dommage résulte entièrement de l’acte médical.

Ces circonstances caractérisent un faisceau d’indices suffisamment précis et concordants pour en déduire que l’infection ne procède pas d’une circonstance extérieure à l’activité de l’établissement, que le E échoue à démontrer par la simple observation du caractère indéterminé de la porte d’entrée du germe Streptocoque de groupe A.

Il en résulte que les premiers juges ont justement retenu que l’infection survenue au cours de la prise en charge était nécessairement consécutive aux soins prodigués au sein de l’AJ AK T de B qui en est de plein droit responsable, en l’absence de cause étrangère .

— sur l’éventualité d’une troisième infection à proximité du décès

L’absence de tout élément médical permettant d’identifier les causes du contexte inflammatoire apparu la veille du décès, mis en évidence par un écoulement purulent de la plaie de la cheville droite, ne permet pas de caractériser l’existence d’une infection. Le jugement relève que le patient présentait des douleurs au genou et une fièvre évocatrice d’une arthrite microcristalline ainsi qu’une CRP élevée marquant une inflammation autre qu’infectieuse. Ces circonstances sont insuffisantes pour établir une infection étant rappelé qu’aucune exploration n’avait été faite sur cet écoulement. A défaut d’infection certaine, le caractère nosocomial n’a pas lieu d’être étudié.

Sur le lien de causalité entre les infections nosocomiales et le décès

Le rapport d’expertise est extrêmement clair sur le fait que la première infection nosocomiale ne peut pas être mise en cause dans la survenue du décès, et les consorts X ne remettent pas en cause cette appréciation. Les négligences fautives relevées ci-dessus ont contribué à la survenance du dommage que constitue cette infection nosocomiale ce qui entraine la responsabilité du E sur le fondement de l’article L 1142-1, I du code de la santé publique.

Cette infection est seulement à l’origine des interventions pratiquées les 13 et 15 septembre et de l’antibiothérapie, et de souffrances endurées qualifiées par les experts de modérées (3/7).

La seconde infection nosocomiale est décrite comme beaucoup plus grave que la première selon les experts, mais le traitement adapté a permis de la circonscrire et la guérison était obtenue. Il est relevé sur ce point l’arrêt de l’antibiothérapie le 22 décembre 2009.

La cause exacte du décès n’est pas établie mais les experts ont relevé que la seconde infection qualifiée de grave, et dont le caractère nosocomial a été établi, a contribué à un affaiblissement global de Mr X qui a évolué vers un syndrome de glissement en fin de vie. La circonstance que cette seconde infection ait été guérie ne modifie en rien le fait qu’elle a affaibli un patient âgé de 83 ans qui avait des antécédents médicaux mais dont l’état général était satisfaisant à son admission. La motivation du jugement qui a considéré au vu de l’analyse étayée des experts qu’elle était en relation causale directe et certaine avec le décès du patient est ainsi entièrement justifiée, le caractère exclusif du lien de causalité n’étant pas exigé pour retenir la responsabilité de l’établissement.

Sur l’indemnisation par l’ONIAM

Aux termes de l’article L. 1142-1-1, issu de la loi du 30 décembre 2002, sans préjudice des dispositions de l’article L. 1142-17, alinéa 7, ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale : 1° Les dommages résultant d’infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés à l’article L. 1142-1, I, alinéa 1^er, correspondant à un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales.

La réparation au titre de la solidarité nationale prévue par ces dernières dispositions incombe à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales en vertu de l’article L. 1142-22.

L’infection nosocomiale contractée le 2 décembre 2009 ayant été directement à l’origine du décès, la charge de l’indemnisation sera supportée par l’ONIAM.

Sur l’indemnisation des préjudices personnels subis par M X

Le E étant responsable du fait de ses fautes des conséquences de la première infection nosocomiale, tandis que l’ONIAM est tenu d’indemniser les préjudices liés à la seconde infection nosocomiale ayant conduit au décès, il convient de distinguer l’indemnisation due par chacun d’eux.

Toutefois, aux termes des dernières conclusions des consorts X, ceux-ci ne sollicitent la condamnation du E qu’à la réparation du préjudice d’impréparation subi par M X, ainsi qu’aux dépens et à une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il en résulte qu’il n’y a pas lieu d’examiner les demandes tendant à la réparation du déficit fonctionnel temporaire et des souffrances endurées subies à la suite de la première infection nosocomiale.

— sur le préjudice de perte de vie

Si M X est décédé des suites de l’infection nosocomiale contractée en décembre 2009, la perte de sa vie ne fait pas naître en elle-même un droit à réparation dans son patrimoine. Ses ayants-droit ne peuvent donc s’en prévaloir. En revanche le préjudice résultant de la souffrance morale liée à la conscience de sa mort prochaine est indemnisable, et il ne peut l’être qu’au titre du poste de préjudice des souffrances endurées.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté les consorts X de leur demande en dommages et intérêts à ce titre.

— sur le déficit fonctionnel temporaire

Le déficit fonctionnel temporaire total en relation causale avec la seconde infection nosocomiale a débuté le 2 décembre 2009 et a persisté jusqu’au décès, soit 38 jours.

En considération de ces éléments, et sur la base de 25 euros par jour, il y a lieu d’allouer aux ayants-droits de M X la somme de 950 euros, que l’ONIAM sera condamné à leur verser.

— sur les souffrances endurées

Aux souffrances physiques endurées par M X entre le 2 décembre 2009 et le 8 janvier 2010, suffisamment importantes pour justifier l’administration de morphiniques, s’ajoute le préjudice moral du patient qui a vu son état se dégrader progressivement, et a pris conscience de son issue fatale.

Les consorts X sollicitent confirmation de la somme de 12 000 euros allouée par le tribunal à ce titre.

La décision a exactement alloué cette somme en réparation de ce préjudice.

Sur les préjudices des ayants-droit

— sur les préjudices moraux

Les époux X étaient mariés depuis 61 ans. Les liens d’affection qui unissaient M^me X à son époux justifient une indemnisation à hauteur de 20 000 euros ainsi qu’en a décidé le jugement entrepris, que l’ONIAM devra lui verser.

Les enfants de M X sont également bien fondés à réclamer l’indemnisation de leur préjudice d’affection à la suite du décès de leur père. Il leur sera alloué la somme de 10 000 euros chacun.

Enfin, s’agissant des petits-enfants de M X, leur préjudice moral sera justement réparé par une somme de 5 000 euros.

— sur le préjudice économique de M^me X

Le préjudice économique de la veuve de la victime est calculé par comparaison des revenus du ménage avant et après le décès de façon à compenser sa perte de revenus.

Le revenu de référence du ménage avant le décès s’élève à la somme de 37 155 euros en 2009, selon l’avis d’imposition versé aux débats.

La part de consommation du défunt à l’intérieur du ménage peut être fixée à 33% compte-tenu de la composition familiale. Il convient de déduire cette part (37 155 x 33% = 12 261,15 euros) du revenu de référence soit un solde de 24 893,85 euros.

Or M^me X qui ne produit qu’un unique avis d’imposition postérieur au décès justifie d’un revenu annuel de 26 539 euros pour l’année 2012.

Il en résulte, ainsi que l’ont constaté les premiers juges, qu’elle ne subit aucun préjudice économique à la suite du décès de M X. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté sa demande.

— sur l’assistance d’une tierce personne

M^me X expose qu’elle vivait en complète autonomie avec son époux à leur domicile avant son hospitalisation et que depuis son décès, elle doit faire appel à des aides extérieures, n’ayant pas le permis de conduire et souffrant de troubles de la vue. Elle précise que des proches ainsi qu’une aide à domicile viennent assurer cette assistance, sur une base de 8 heures par mois.

Elle évalue le coût de cette aide à 20 euros par heure, et sollicite la capitalisation de son préjudice en application du barème publié en 2011 à la Gazette du Palais.

Toutefois, le décès de la victime directe n’est pas en lien de causalité avec le besoin en tierce personne de ses proches, s’agissant d’un préjudice indirect.

Le tribunal a exactement rejeté la demande de M^me X à ce titre.

— sur les frais d’obsèques

Les frais d’obsèques constituent un préjudice directement en lien avec le décès et ils sont justifiés par une facture de 4 444,69 euros. Le jugement mérite d’être confirmé en ce qu’il a alloué cette somme à M^me X, que devra lui verser l’ONIAM.

Sur le défaut d’information

Le jugement a fait droit à la demande des consorts X tendant à reconnaitre un manquement au devoir d’information du E quant aux risques relatifs à l’intervention chirurgicale, à l’origine d’un préjudice moral d’impréparation pour le patient.

Le E soutient que les praticiens ont bien informé M X à ce titre, mais se contentent de déduire de la durée de l’hospitalisation précédant l’intervention qu’il a eu connaissance des risques encourus, et notamment d’ordre nosocomial. Or cette circonstance et le fait que l’intervention ait été retardée à plusieurs reprises permettent seulement de supposer l’existence d’un dialogue entre les praticiens et le patient mais non de son contenu exact. L’analyse des experts qui écarte le défaut d’information ne repose sur aucune donnée objective et procède par de simples suppositions fondées sur les usages. Le dossier médical n’en fait pas état. En l’absence de toute preuve de ce qu’un consentement éclairé de M X a pu être recueilli, il convient de retenir la faute du E du fait de ses préposés.

Les consorts X ne prétendent pas que ce défaut d’information serait à l’origine d’une perte de chance d’éviter le dommage résultant de la réalisation d’un risque.

En revanche, ils font valoir à juste titre que M X qui n’a pu se préparer aux conséquences de la réalisation du risque d’infection nosocomiale a subi un préjudice moral qu’il convient de réparer de façon autonome.

Aux termes de ses conclusions le E sollicite la confirmation à titre subsidiaire du jugement qui a alloué la somme de 500 euros aux ayants-droit pour le préjudice moral subi par le patient de son vivant.

Les premiers juges ont exactement apprécié l’indemnisation de ce préjudice dont la gravité demeure limitée et le jugement mérite d’être confirmé de ce chef.

Toutefois, l’indemnisation d’un tel préjudice ne ressort pas de la solidarité nationale et seul le E en sa qualité de commettant des praticiens tenus d’exécuter ce devoir d’information peut être tenu de l’indemnisation due aux ayants-droit de M X à ce titre.

En conséquence, le jugement sera réformé en ce qu’il a condamné l’ONIAM à réparer ce préjudice, et le E condamné seul à payer aux consorts X la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le E qui succombe pour l’essentiel en son recours sera condamné aux dépens de première instance et d’appel et en ce compris les frais liés à l’ordonnance de référé et à l’expertise judiciaire.

S’agissant des frais irrépétibles de première instance et d’appel exposés par les consorts X le E sera condamné à leur verser la somme de 12 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux dommages et intérêts alloués à M. P X, M^me Q X, M^me R X, M^me S X, M^lle D X, M. T X en réparation de leurs préjudices d’affection ;

Le réforme en ses autres dispositions, et, statuant à nouveau,

Déclare le E 'AJ AK T de B’ responsable de l’infection nosocomiale établie le 13 septembre 2009 ;

Dit que l’indemnisation des préjudices en résultant ne relève pas de la solidarité nationale ;

Déclare le E 'AJ AK T de B’ responsable de l’infection nosocomiale établie le 2 décembre 2009 ;

Dit que l’indemnisation des préjudices en résultant doit être prise en charge par l’ONIAM ;

En conséquence, condamne l’ONIAM à payer à M^me N O veuve X, M. P X, M^me Q X, M^me R X, M^me S X, M^lle D F et M. T X ès qualités d’héritiers de M X les sommes suivantes :

—  950 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire

—  12 000 euros au titre des souffrances endurées

Condamne l’ONIAM à payer à M^me N O veuve X la somme de 4 444,69 euros au titre des frais d’obsèques ;

Condamne le E AJ AK T de B à payer à M^me N O veuve X, M. P X, M^me Q X, M^me R X, M^me S X, M^lle D F et M. T X ès qualités la somme de 500 euros au titre du préjudice d’impréparation subi par M X de son vivant ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Déboute le E AJ AK T de B et l’ONIAM de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne le E AJ AK T de B à verser aux consorts X la somme de 12 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de leurs frais irrépétibles exposés en première instance et en appel ;

Condamne le E AJ AK T de B aux dépens de première instance en ce compris les frais liés à l’ordonnance de référé et à l’expertise judiciaire ;

Condamne le E AJ AK T de B aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président

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