COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 08 AVRIL 2021

N° 2021/

CM/FP-D

Rôle N° RG 17/15275 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBBNS

X-Z Y

C/

SAS ICTS MARSEILLE PROVENCE

Copie exécutoire délivrée

le :

08 AVRIL 2021

à :

M^e Laurent CHARLES, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Catherine BERTHOLET, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 03 Juillet 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 16/00111.

APPELANTE

Madame X-Z Y, demeurant […]

représentée par M^e Laurent CHARLES, avocat au barreau de MARSEILLE,

et par M^e Nicolas BORDACAHAR, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Manon DE TASTES, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SAS ICTS MARSEILLE PROVENCE, demeurant […]

représentée par M^e Catherine BERTHOLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Michèle DUVAL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame X-Noëlle ABBA, Présidente de chambre

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Avril 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Avril 2021

Signé par Madame X-Noëlle ABBA, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M^me X-Z Y a été embauchée selon contrat de travail à durée indéterminée en qualité d’opérateur de sûreté qualifiée par la société Astriam.

Son contrat de travail a été transféré à la société ICTS Marseille Provence à compter du 1^er décembre 2011 avec reprise intégrale de son ancienneté acquise depuis juillet 2002. La convention collective applicable est celle des entreprises de prévention et de sécurité.

Se plaignant d’avoir été privée d’une partie du complément de salaire au cours d’un arrêt maladie de plusieurs mois, M^me Y a le 2 février 2016, saisi le conseil de prud’hommes de Martigues aux fins de voir condamner son employeur à lui verser un rappel de salaire et congés payés afférents de septembre 2012 à décembre 2012 et d’octobre 2016 à novembre 2016 outre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 3 juillet 2017, le conseil de prud’hommes de Martigues a :

• dit que les demandes de rappel de salaire formulées pour l’année 2012 sont prescrites ;

• condamné la société ICTS Marseille Provence à verser à M^me Y les sommes suivantes :

• 729,26 € au titre du rappel de salaire d’octobre 2016 à novembre 2016 outre 172,93 € à titre de congés payés y afférents,

• 700 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi,

• 1300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• condamné la société ICTS Marseille Provence à la remise de bulletins de salaire récapitulatif conforme au jugement, sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 30^e jour suivant la notification de la décision et pendant 30 jours, le conseil se réservant le droit de lever l’astreinte ;

• débouté la société ICTS Marseille Provence de sa demande reconventionnelle ;

• ordonné l’exécution provisoire du jugement au visa de l’article 515 du code de procédure civile ;

• condamné la société ICTS Marseille Provence aux entiers dépens.

Selon déclaration électronique d’appel remise au greffe de la cour le 28 juillet 2017, la société ICTS Marseille Provence a interjeté appel du jugement et l’appel a été enrôlée sous le numéro 17/14768.

Par déclaration électronique d’appel remis au greffe de la cour le 4 août 2017, M^me Y a également interjeté appel du jugement et l’affaire a été enrôlée sous le numéro 17/15275. Les 2 affaires ont été jointes sous le numéro 17/15275.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 31 octobre 2017, M^me Y demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à sa demande de rappel de salaire d’octobre 2016 à novembre 2016 et en ce qu’il a condamné la société à lui verser les sommes sus indiquées au titre du rappel de salaire et congés payés et au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de l’infirmer de tous les autres chefs et de, statuant à nouveau :

• constater les manquements de la société ICTS Marseille Provence à ses obligations contractuelles

• la condamner en conséquence à lui verser les sommes suivantes :

à titre principal

• 2046,21 € à titre de rappel de salaire de septembre 2012 à décembre 2012 outre 204,62 € pour les congés payés afférents,

à titre subsidiaire,

• 1451,0 2 € à titre de rappel de salaire de septembre 2012 à décembre 2012 outre 145,10 € au titre des congés payés y afférents,

• 243,0 6 € au titre des rappels de salaire d’octobre 2016 à novembre 2016 et 24,31 € au titre des congés payés afférents,

en tout état de cause,

• condamner la société ICTS Marseille Provence à lui verser 7000 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution de bonne foi du contrat de travail,

• condamner la société ICTS Marseille Provence à lui verser 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• ordonner la remise d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme à l’arrêt à intervenir sous astreinte de 50 € par jour à compter du 8^e jour suivant la notification de la décision,

• la prise en charge les éventuels dépens de l’instance par la défenderesse.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 26 décembre 2017, la société ICTS Marseille Provence sollicite de celle-ci qu’elle confirme le jugement rendu en ce qu’il a dit que

les demandes de rappel de salaire formulé pour 2012 jusqu’à janvier 2013 étaient prescrites, et qu’elle réforme le jugement pour le surplus, en conséquence de quoi qu’elle :

• dise que la demande de rappel de salaire pour la période allant de septembre 2012 à janvier 2013 est prescrite et déboute M^me Y de sa demande,

• dise que les demandes de rappel de salaire au titre de l’arrêt maladie de 2016 et à titre subsidiaire pour la période allant de septembre 2012 à juin 2013 sont injustifiés,

• déboute M^me Y de sa demande de dommages-intérêts, et de l’ensemble de ses demandes,

• condamne M^me Y à lui verser la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

• à titre reconventionnel, condamne M^me Y à lui verser la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens,

à titre infiniment subsidiaire,

• minore le montant des dommages-intérêts sollicités.

La clôture des débats a été ordonnée le 11 janvier 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel d’indemnité de maintien de salaire

1/ Sur la prescription de l’action

Selon les dispositions de l’article L.3245-1 issu des dispositions de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat.

Les dispositions issues de la loi sus-visée s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Le conseil de prud’hommes a exactement indiqué les règles applicables en matière de prescription mais en a fait une application erronée en ce qui concerne la demande de rappel de salaire de septembre à décembre 2012, en ne prenant pas en considération les mesures transitoires.

En effet, la prescription triennale a commencé à courir pour ces salaires exigibles antérieurement à la loi, à compter de son entrée en vigueur, le 16 juin 2013 et expirait le 17 juin 2016, sans dépasser le délai quinquennal (octobre 2017 pour les premiers salaires). Il s’ensuit que lors de la saisine de la juridiction le 2 février 2016, le délai de prescription n’était pas écoulé et que la demande de rappel des salaires de septembre à décembre 2012 est recevable.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a dit que les demandes de rappel de salaire formulées pour l’année 2012 étaient prescrites.

2/ Sur le fond

La société ICTS Marseille Provence conteste le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à verser des sommes au titre de l’indemnité complémentaire, sans se prononcer sur les éléments de rémunération à prendre en considération dans le salaire de référence pour le calcul du complément de salaire.

Elle fait valoir qu’en application des dispositions de la convention collective, plus favorables que la loi et de la règle de non cumul, les primes doivent être exclues de l’assiette du salaire, ainsi que les indemnités ayant un caractère de remboursement de frais. Elle ajoute que les heures supplémentaires qui ont un caractère aléatoire et qui ne représentent pas une rémunération normale doivent également être exclues de l’assiette.

M^me Y considère au contraire que les heures supplémentaires doivent être prises en compte, comme s’agissant d’un élément de rémunération et qu’il est de jurisprudence constante que sont exclues du salaire pris en considération pour le calcul de l’indemnité complémentaire les indemnités ayant le caractère d’un remboursement de frais, et que les primes doivent être prises en compte pour la détermination des sommes qui lui sont dues.

La salariée revendique l’application des dispositions conventionnelles, tout comme l’employeur, mais les parties n’en font pas la même interprétation.

En application des dispositions de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, prise en l’article 8 de l’a annexe IV, il est prévu que :

'Sous réserve d’avoir satisfait aux obligations de l’article 7.03 des clauses générales après trois ans d’ancienneté dans l’entreprise, en cas de maladie ou d’accident dûment constaté par un certificat médical et pris en charge par la sécurité sociale, les salaires mensuels seront payés selon le tableau suivant :

ANNEES d’ancienneté 90% 1^re période (carence 10 jours) 70% 2^e période plus de 3

pendant 30 jours

les 30 jours suivants

plus de 8

pendant 45 jours

les 45 jours suivants

plus de 13

pendant 60 jours

les 45 jours suivants

(…)

Le salaire pris en compte est celui que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé à l’exclusion des primes, indemnités ayant le caractère d’un remboursement de frais.

Les périodes d’indemnisation commenceront à courir à compter du onzième jour d’absence en cas de maladie et à compter du premier jour en cas d’accident. Elles seront valables pour un cycle de 12 mois consécutifs.

Si un ou plusieurs congés pour maladie sont accordée au cours d’un cycle de 12 mois consécutifs précédent le premier jour de la maladie en cours, la durée et le taux d’indemnisation de cette maladie ne pourront dépasser les droits résiduels correspondant à l’ancienneté de l’intéressé au premier jour de travail concernant cette maladie. Des salaires ainsi calculés l’employeur déduira la valeur des prestations en espèces auxquelles les intéressés ont droit du fait de la sécurité sociale, soit du fait de tout autre régime de prévoyance.

Un cycle débute le premier jour d’une maladie n’ayant pas été indemnisée, même partiellement, au cours du cycle précédent.'

Il résulte des dispositions conventionnelles que le maintien de salaire versé par l’employeur est calculé sur la base de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler comprenant non seulement les heures supplémentaires mais également les primes à l’exception de

celles ayant le caractère d’un remboursement de frais.

En l’occurrence seule l’indemnité de 'nettoyage vêtement’ a le caractère de remboursements de frais et doit être exclue de l’assiette du salarie de référence, contrairement aux prétentions de M^me Y qui l’inclue dans ses calculs. En revanche les primes d’habillage (qui compensent le temps passé à ces opérations), d’ancienneté et de performance individuelles, même liées la présence effective du salarié, ne sont pas destinées à rembourser des frais, en sorte qu’elles doivent être prises en compte dans l’assiette.

Le salaire de référence doit être significatif au regard de l’absence indemnisée, ce qui peut conduire à retenir soit celui de la période de paie précédant cette absence, soit un salaire moyen perçu au cours d’une période plus longue, le trimestre par exemple, comme l’effectue la salariée.

— a- Sur l’absence du 24 septembre 2012 au 16 janvier 2013

Pour le calcul de l’indemnité complémentaire au titre de l’absence maladie à compter de la fin septembre 2012, sont à prendre en considération les bulletins de salaire des mois de :

— juin 2012 pour 2.725,67 euros bruts

— juillet 2012 pour 2.368,74 euros bruts,

— août 2012 pour 2.470,1 euros bruts, soit une moyenne mensuelle de 2.521,50 euros bruts.

M^me Y qui avait plus de huit ans d’ancienneté, avait droit à un maintien de salaire à hauteur de 90% pendant 45 jours, à partir du onzième jour d’arrêt, soit à compter du 4 octobre 2012 et jusqu’au 17 novembre 2012.

Puis à compter du 18 novembre 2012, elle devait bénéficier d’un maintien de salaire de 70% jusqu’au 31 décembre 2012 inclus, s’agissant de la limite de sa demande.

Compte tenu du salaire de référence de 2.521,50 euros, déduction faites des indemnités journalières de sécurité sociale versées au cour de la période, de l’indemnité de maintien de salaire versée et de la PPI versée en octobre alors qu’elle est intégrée au salaire de référence, la société ICTS Marseille Provence reste devoir à M^me Y la somme de 194, 39 euros bruts à titre d’indemnité complémentaire, sans qu’il y ait lieu à indemnité de congés payés.

— b- Sur l’absence du 28 septembre 2016 au 13 novembre 2016

En fonction des même méthodes de calcul, le salaire de référence à prendre en considérations pour le calcul de l’indemnité complémentaire au titre de l’absence maladie à compter du 28 septembre 2016 s’élève la somme de 2.507,73 euros bruts, calculée sur la base de la moyenne des trois derniers mois, soit des salaires de :

août 2016 pour 2.436,67 euros,

juillet 2016 pour 2.558,56 euros,

juin 2916 pour 2.527,98 euros.

M^me Y qui avait alors une ancienneté de plus de 13 ans, avait droit à un maintien de salaire à hauteur de 90% pendant 60 jours à compter du 11^e jour d’arrêt, soit à compter du 8 octobre 2016 jusqu’à la fin de son arrêt le 13 novembre 2016 inclus.

Compte tenu du salaire de référence de 2.507,73 euros, déduction faites des indemnités journalières de sécurité sociale versées au cour de la période, du maintien de salaire versés et de la PPI versée en octobre alors qu’elle est intégrée au salaire de référence, la société ICTS Marseille Provence reste devoir à M^me Y la somme de 436,97 euros bruts à titre d’indemnité complémentaire, sans qu’il y ait lieu à indemnité de congés payés.

Les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la demande, soit à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du 15 février 2016.

Le jugement entrepris sera ainsi infirmé en ces dispositions.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

La société ICTS Marseille Provence qui n’a pas réglé l’intégralité des sommes dues à M^me Y au titre de l’indemnité complémentaire conventionnelle a manqué à l’exécution de bonne foi du contrat de travail. Néanmoins, M^me Y ne justifie pas d’un préjudice financier distinct de celui qui est réparé par les intérêts moratoires et sera déboutée de sa demande à ce titre.

Le jugement entrepris qui n’a pas constaté de préjudice financier distinct de celui qui est réparé par l’intérêt moratoire sera infirmé en ce qu’il a alloué à M^me Y la somme de 700 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande de remise d’un bulletin de salaire récapitulatif

Il convient d’ordonner à la société ICTS Marseille Provence de remettre à M^me Y un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision, dans un délai d’un mois à compter de la présente décision, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société ICTS Marseille Provence succombant sera condamnée aux entiers dépens de l’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier M^me Y de ces mêmes dispositions et de condamner la M^me Y à lui verser une indemnité complémentaire de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société ICTS Marseille Provence à verser à M^me Y une indemnité de 1300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens ;

Infirme le jugement entrepris sur le surplus,

Dit que la demande de rappel d’indemnité de maintien de salaire de septembre 2012 à décembre 2012 est recevable ;

Condamne la société ICTS Marseille Provence à payer à M^me Y les sommes suivantes :

• 194,39 euros bruts à titre d’indemnité complémentaire de maintien de salaire de septembre 2012 à décembre 2012,

• 436,97 euros bruts à titre d’indemnité complémentaire de maintien de salaire d’octobre 2016 à novembre 2016 ;

Ordonne à la société ICTS Marseille Provence de remettre à M^me Y un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision, dans un délai d’un mois à compter de la présente décision ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Y ajoutant,

Condamne la société ICTS Marseille Provence à verser à M^me Y une indemnité complémentaire de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la société ICTS Marseille Provence aux entiers dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT